Банк рефератов содержит более 364 тысяч рефератов, курсовых и дипломных работ, шпаргалок и докладов по различным дисциплинам: истории, психологии, экономике, менеджменту, философии, праву, экологии. А также изложения, сочинения по литературе, отчеты по практике, топики по английскому.
Полнотекстовый поиск
Всего работ:
364139
Теги названий
Разделы
Авиация и космонавтика (304)
Административное право (123)
Арбитражный процесс (23)
Архитектура (113)
Астрология (4)
Астрономия (4814)
Банковское дело (5227)
Безопасность жизнедеятельности (2616)
Биографии (3423)
Биология (4214)
Биология и химия (1518)
Биржевое дело (68)
Ботаника и сельское хоз-во (2836)
Бухгалтерский учет и аудит (8269)
Валютные отношения (50)
Ветеринария (50)
Военная кафедра (762)
ГДЗ (2)
География (5275)
Геодезия (30)
Геология (1222)
Геополитика (43)
Государство и право (20403)
Гражданское право и процесс (465)
Делопроизводство (19)
Деньги и кредит (108)
ЕГЭ (173)
Естествознание (96)
Журналистика (899)
ЗНО (54)
Зоология (34)
Издательское дело и полиграфия (476)
Инвестиции (106)
Иностранный язык (62791)
Информатика (3562)
Информатика, программирование (6444)
Исторические личности (2165)
История (21319)
История техники (766)
Кибернетика (64)
Коммуникации и связь (3145)
Компьютерные науки (60)
Косметология (17)
Краеведение и этнография (588)
Краткое содержание произведений (1000)
Криминалистика (106)
Криминология (48)
Криптология (3)
Кулинария (1167)
Культура и искусство (8485)
Культурология (537)
Литература : зарубежная (2044)
Литература и русский язык (11657)
Логика (532)
Логистика (21)
Маркетинг (7985)
Математика (3721)
Медицина, здоровье (10549)
Медицинские науки (88)
Международное публичное право (58)
Международное частное право (36)
Международные отношения (2257)
Менеджмент (12491)
Металлургия (91)
Москвоведение (797)
Музыка (1338)
Муниципальное право (24)
Налоги, налогообложение (214)
Наука и техника (1141)
Начертательная геометрия (3)
Оккультизм и уфология (8)
Остальные рефераты (21692)
Педагогика (7850)
Политология (3801)
Право (682)
Право, юриспруденция (2881)
Предпринимательство (475)
Прикладные науки (1)
Промышленность, производство (7100)
Психология (8692)
психология, педагогика (4121)
Радиоэлектроника (443)
Реклама (952)
Религия и мифология (2967)
Риторика (23)
Сексология (748)
Социология (4876)
Статистика (95)
Страхование (107)
Строительные науки (7)
Строительство (2004)
Схемотехника (15)
Таможенная система (663)
Теория государства и права (240)
Теория организации (39)
Теплотехника (25)
Технология (624)
Товароведение (16)
Транспорт (2652)
Трудовое право (136)
Туризм (90)
Уголовное право и процесс (406)
Управление (95)
Управленческие науки (24)
Физика (3462)
Физкультура и спорт (4482)
Философия (7216)
Финансовые науки (4592)
Финансы (5386)
Фотография (3)
Химия (2244)
Хозяйственное право (23)
Цифровые устройства (29)
Экологическое право (35)
Экология (4517)
Экономика (20644)
Экономико-математическое моделирование (666)
Экономическая география (119)
Экономическая теория (2573)
Этика (889)
Юриспруденция (288)
Языковедение (148)
Языкознание, филология (1140)

Учебное пособие: Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)

Название: Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)
Раздел: Рефераты по государству и праву
Тип: учебное пособие Добавлен 16:18:37 08 ноября 2001 Похожие работы
Просмотров: 1239 Комментариев: 11 Оценило: 2 человек Средний балл: 5 Оценка: неизвестно     Скачать

С. Э. Жилинский

Предпринимательское право

(правовая основа предпринимательской

деятельности)

Учебник для вузов

Третье издание, измененное и дополненное

Рекомендован Министерством общего и профессионального образования Российской Федерации в качестве учебника для студентов высших учебных заведений, обучающихся по специальности "Юриспруденция"

Издательство НОРМА

(Издательская группа НОРМА—ИНФРА-М)

Москва,2001

ББК 67.404

Ж 72

Предисловие — доктор юридических наук, профессор, Председатель Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации В. Ф. Яковлев.

Жилинский С. Э. Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности): Учебник для вузов. — 3-е изд., изм. и доп. — М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА—ИНФРА - М), 2001. — 672 с.

ISBN 5-89123-398-3 (НОРМА)

ISBN 5-16-000139-5 (ИНФРА - М)

Предлагаемый учебник разработанный заместителем заведующего кафедрой правового обеспечения рыночной экономики Российской академии государственной службы при Президенте РФ, доктором юридических наук, профессором, посвящен вопросам правового регулирования предпринимательской деятельности. В органичном единстве в нем рассматриваются система действующих нормативных правовых актов и практика их реализации. Особое внимание уделено взаимосвязи экономики и права, роли государственных органов и органов местного самоуправления в становлении, функционировании и развитии предпринимательства, их взаимодействию с хозяйствующими субъектами.

Для студентов, аспирантов и преподавателей высших учебных заведений, предпринимателей, государственных и муниципальных служащих, а также для тех, кто самостоятельно изучает правовые проблемы современной российской экономики.

ISBN 5-89123-398-3 (НОРМА) © С. Э. Жилинский, 2000

ISBN 5-16-000139-5 (ИНФРА-М) © Издательство НОРМА, 2000

Принятые сокращения

1. Нормативные акты

ГК РФ - Гражданский кодекс РФ

КзоТ – Кодекс законов о труде РФ

КоАП – Кодекс РСФСР об административных правонарушениях

УК РФ - Уголовный кодекс РФ

2. Официальные издания

БВС (СССР, РСФСР, РФ) — Бюллетень Верховного Суда (СССР, РСФСР, РФ)

БМД — Бюллетень международных договоров

БНА (СССР, РСФСР, РФ) — Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти, Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств (СССР, РСФСР, РФ)

Ведомости (СССР, РСФСР, РФ) — Ведомости Верховного Совета (СССР, РСФСР), Ведомости Съезда народных депутатов и Верховного Совета (СССР, РСФСР, РФ)

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ

САПП — Собрание актов Президента и Правительства РФ

СЗ РФ — Собрание законодательства РФ

СПП РСФСР — Собрание постановлений Правительства РСФСР

СУ РСФСР — Собрание узаконений РСФСР

3. Иные сокращения

гл. — глава, главы

п . — пункт, пункты

пп. — подпункт, подпункты

разд. — раздел, разделы

с. — страница, страницы

ст. — статья, статьи

Предисловие

Предлагаемый вниманию читателей учебник "Предпринимательское право (правовая основа предпринимательской деятельности)" посвящен весьма актуальной в настоящее время проблеме. В нем автор, базируясь на анализе действующего законодательства и большого фактического материала, раскрыл значение правового регулирования предпринимательской деятельности, подробно рассмотрел содержание специфической формы деятельности, направленной не только на извлечение прибыли, но и, в конечном счете, на удовлетворение спроса потребителей.

Данная работа приобрела особую ценность благодаря тому, что в ней предметно показана связь экономики и права. Исследованию подвергнуты нормы Гражданского кодекса Российской Федерации, многих законов и других правовых актов, регулирующих экономические отношения, принятых в его развитие.

При этом автор не ограничивается анализом тех или иных законодательных положений, а детально рассматривает проблемы, которые ждут своего решения. Это относится, в частности, к совершенствованию законодательства о предпринимательстве, а также к проекту третьей части Гражданского кодекса Российской Федерации об интеллектуальной собственности.

Большой практический интерес представляют разделы, в которых раскрывается роль государства в правовом регулировании предпринимательской деятельности, в том числе формы и методы этого регулирования, содействие развитию малого предпринимательства, судебная защита прав потребителей.

Значение экономических преобразований, проводимых в настоящее время в России, трудно переоценить, особенно сейчас, на рубеже веков в ситуации обострившегося экономического кризиса*. Поэтому рассмотрение широкого круга проблем, их правового обеспечения придает настоящей работе соответствующее современное звучание. Наряду с общими вопросами соотношения экономики и права автор раскрывает роль гражданско-правового договора как основной юридической формы предпринимательства, понятие, содержание и правовую основу банковской деятельности, правовые гарантии конкуренции и ограничения монополизма. Специальные темы посвящены естественным монополиям, товарным биржам, торгово-промышленным палатам.

Исследование автором названных выше проблем безусловно будет представлять интерес для всех работников, занимающихся правоприменительной деятельностью, практикующих юристов, а также для преподавателей и студентов юридических и экономических учебных заведений.

В. Ф. Яковлев,

доктор юридических наук, профессор,

Председатель Высшего Арбитражного

Суда Российской Федерации

* О мерах Правительства Российской Федерации и Центрального банка Российской Федерации по стабилизации социально-экономического положения в стране // Российская газета. 1998. 17 нояб.

Введение

1. Россия находится в состоянии глубокого кризиса, получившего весьма символическое название системного. Это означает, во-первых, что в большей или меньшей мере им поражены все без исключения сферы и институты нашего общества и государства. Во-вторых, системность кризиса свидетельствует о наличии объективно обусловленных взаимозависимых кризисных явлений, их определенной иерархии, глубины и распространенности, когда кризис одних элементов неизбежно порождает кризис других, другие — кризис третьих, и так далее. Учет данного обстоятельства очень важен для преодоления укоренившихся негативных тенденций. Познание структуры кризиса, его причинно-следственных связей позволяет упорядочить и сделать управляемыми различные кризисные явления, разорвать их порочный круг и тем самым добиться сначала общественной стабилизации, а затем поступательного движения вперед.

Поиск выхода из кризиса стал общенациональной задачей. Без ее решения тщетны попытки развить гражданское общество, укрепить государственность, достичь благосостояния людей. В 1993— 1996 гг. состоялись выборы Государственной Думы РФ, Президента РФ, законодательных и представительных органов, глав (президентов) субъектов Российской Федерации, а также выборы органов местного самоуправления. Такие же выборы будут проходить в 1999—2000 и последующие годы. В выборах активно участвуют многие работники государственного аппарата и аппарата органов местного самоуправления, сотни общественных объединений — партий, профсоюзных, молодежных, женских организаций, тысячи независимых кандидатов. Каждый из участников этой сложной и ответственной политической кампании предлагает свои рецепты экономического, социального, политического и духовного возрождения России. В 1998—1999 гг. четырежды менялось Правительство РФ. И каждое новое Правительство начинало с того, что готовило программу дальнейшего реформирования общества, с вопроса: что делать дальше, как преодолеть кризис?*

*См., например, Заявление Правительства РФ и Центрального банка РФ от 13 июля 1999 г. "Об экономической политике в 1999 году" // Вестник Банка России. 1999 .№ 48.

Поисками путей выхода из кризиса проникнуто Послание Президента РФ Федеральному Собранию от 30 марта 1999 г. "Россия на рубеже эпох (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)"*.

*Российская газета. 1999. 31 марта.

Для процесса выхода из кризиса имеют определяющее значение два фактора. Первый — опора на право, законодательство: лишь через создание и неуклонную реализацию законодательства, адекватно отражающего происходящие в обществе процессы, можно достичь цивилизованного прогрессивного реформирования России. Таково категорическое установление Конституции страны, принятой на референдуме 12 декабря 1993 г. и объявившей Российскую Федерацию демократическим правовым государством. Не вдаваясь в подробный анализ многочисленных предвыборных платформ, следует отметить, что одна из слабых сторон многих программ - недооценка права, законодательства в проведении намечаемых преобразований. Недооценка, а тем более игнорирование права, законодательства - путь к тоталитаризму, диктатуре или анархизму, что одинаково вредно и недопустимо.

Второй фактор - правильный выбор точки приложения главных усилий. Соответствующие попытки, как бы сами по себе они ни были велики, не приведут к успеху при их распыленности по всем пораженным кризисом структурам общества и государства. Системный кризис логично требует, чтобы не менее системными были и меры по его ликвидации. Сферой такого сосредоточения главных усилий по выходу из кризиса является экономика и, в первую очередь, ее фундамент - производство. Без эффективно действующего отечественного производства не может быть обеспечено устойчивое функционирование самой экономики как целого, достигнуты надежное удовлетворение спроса на товары, работы и услуги, политическая и социальная стабильность, включая недопущение конфронтации между федеральными органами государственной власти и органами власти субъектов Федерации, а последних - с органами местного самоуправления. Без решения острейших проблем развития производства невозможны наполнение необходимыми денежными средствами бюджетов всех уровней, своевременные выплаты гражданам пенсий и заработной платы, удовлетворение иных социальных и культурных потребностей людей.

Акцент, говорится в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Общими силами — к подъему России (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", должен делаться на законодательном обеспечении стратегии подъема экономики*.

*См.: Российская газета. 1998. 24 февраля.

2 . Оба названных фактора и в теории, и на практике интегрируются, к сожалению, медленно. Экономические и юридические науки идут как бы параллельными путями, не делая должных шагов навстречу друг другу. До сих пор по сути не создано коллективных монографий, соавторами которых выступали бы экономисты и юристы. В этой связи вспоминается фрагмент из давней студенческой поры. Юридический факультет Ленинградского государственного университета, где довелось учиться автору, был расположен в одном коридоре с политэкономическим факультетом. Будущим юристам преподавали политэкономию по тем же программам, что и студентам-соседям. Часто между нами возникали дискуссии, что важнее для народного хозяйства: экономисты с их экономическими науками или юристы со "своими" законами. Работая много лет после окончания учебы в правоохранительных органах и позднее на научно-преподавательском поприще, автору приходилось наблюдать и быть участником .таких же споров.

Между тем для подобного противопоставления нет никаких серьезных поводов. Прежде и особенно теперь, когда в России создается рыночная экономика, служащим всех органов государственной власти и органов местного самоуправления, политическим и хозяйственным деятелям крайне необходимы и те и другие знания. Структуру этих знаний детерминирует объективно складывающееся соотношение экономики и права, ибо народное хозяйство развивается по своим экономическим законам, не терпящим никакого насилия над собой. Попытки волевыми методами прервать это развитие, повернуть в другую сторону, подогнать под какие-то заранее придуманные схемы, внешне иногда очень заманчивые, в конечном счете заканчиваются крупными провалами: идет ли речь о китайском "большом скачке", задуманном созидании "развитого социализма" или скоропалительной "либерализации" экономики.

Упрощенно иерархия экономических знаний может быть представлена следующим образом. Первая и постоянная задача экономической науки и ее представителей — выявление скрытых от непосредственного восприятия экономических закономерностей, т. е. обнаружение устойчиво повторяющихся взаимосвязей в производственных отношениях. Далее, вскрыв конкретную закономерность, необходимо ее вычленить из общих взаимосвязей и досконально изучить, а затем "вписать" в систему познанных и действующих экономических законов. Наконец, на поверхности полученные знания концентрированно выражаются в механизме действия объективных закономерностей (так называемом хозяйственном механизме). Суть его — обоснование научных рекомендаций по использованию экономических законов и закономерностей* в практической деятельности людей — участников производственных отношений, государственных и муниципальных служащих и др.

*Экономические законы и закономерности — близкие по значению понятия, но в экономической литературе они трактуются неодинаково. Более обоснованной представляется точка зрения, согласно которой в закономерности проявляется одновременное действие нескольких законов.

Видимо, одна из основных причин многих ошибок и промахов в проведении экономических реформ как раз и состоит в отставании экономических знаний от реальностей в народном хозяйстве. Нередко отечественные ученые вместо того, чтобы погрузиться в глубь процессов, происходящих в нашей экономике, заглянуть внутрь их, увлекаются распространением модных, но не адаптированных к российской действительности экономических теорий. Как следствие, и экономическая политика не получает должного теоретического обоснования и подкрепления, лишена необходимой ей системности.

Юридическая наука и ее представители как бы продолжают дело, начатое коллегами-экономистами. Вклад юриспруденции в развитие экономики состоит, прежде всего, в постоянном и никогда не достигающем завершения решении двуединой задачи: изучении и осмыслении с позиций правоведения общественных отношений, складывающихся и функционирующих в народном хозяйстве, с целью выработки рекомендаций по государственно-правовому воздействию на них; в освоении, опять же с позиций правоведения и с той же целью, знаний, добытых экономической наукой, "перевод" их на юридический язык, который может быть использован в правотворчестве. А дальше следуют усилия по воплощению теоретических положений и рекомендаций в жизнь. Здесь правоведами тоже решаются две задачи.

Первая связана с закреплением в правовых актах — законах, указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, других федеральных органов государственной власти, актах субъектов Российской Федерации — научно познанных и аргументированных правил поведения в сфере экономики и других сферах общества, сделав их юридически обязательными для всех участников соответствующих общественных отношений. Вторая задача — добиться реального воздействия норм права на экономику. Путь к ее решению только один: все, кто трудится в сфере экономики, должны знать действующее законодательство, быть убежденными сторонниками его последовательной реализации и уметь, с учетом специфики своей работы, использовать правовые нормы на практике. На этом заканчивается своеобразный кругооборот: правила поведения, почерпнутые объединенными усилиями ученых, специалистов, всех заинтересованных лиц из практики экономических отношений и трансформированные в юридически обязательные правовые нормы, опять возвращаются в практику экономических отношений, чтобы единообразно упорядочивать их. Кругооборот завершился, чтобы тут же вновь начаться. Так идет беспрерывное взаимное обогащение теории и практики на благо народа, общества, государства.

Вывод из сказанного вытекает сам собой. Экономические знания, лишенные правовой формы, опоры на юридический фактор, внутренне не связанные с правом, регулирующим экономические отношения, дают мало пользы их обладателям. Равным образом малоэффективны и правовые знания, не обоснованные экономически. В этом смысле экономические знания, несомненно, имеют первенство над правовыми. Но следует подчеркнуть: в непосредственной практической деятельности участники экономических отношений обязаны руководствоваться, согласовывать свое поведение не с экономическими теориями и моделями, а при урегулированности конкретного экономического отношения нормами права исходить только из них. И в указанном смысле правовые знания не могут не иметь первенства над экономическими. Противоречия между этими двумя отраслями знаний неизбежны, но разрешать их надо следующим образом: действующую правовую норму, даже отставшую от регулируемого ею экономического отношения, надлежит неукоснительно соблюдать, исполнять и применять, одновременно принимая меры к ее совершенствованию, приведению в согласие с жизнью. При подготовке данного учебника автор и ставил перед собой цель внести посильную лепту в ослабление разрыва между экономическими и правовыми знаниями. Акцент в нем сделан как раз на стыковке экономики и права, актуальные проблемы права рассматриваются в тесной увязке со сходными проблемами экономики.

3. Центральной фигурой в народном хозяйстве, творцом и основным действующим лицом проводимых в настоящее время экономических реформ является предприниматель. Этим обстоятельством детерминировано название и содержание учебника — "Правовая основа предпринимательской деятельности". Им, стоящим у истоков современной российской рыночной экономики, в первую очередь нужно знать установленные государством правила предпринимательской деятельности. Без таких знаний, хотя бы самых элементарных, неизбежно потерпит фиаско самый энергичный и на, первый взгляд преуспевающий предприниматель, будут обречены на неуспех проводимые экономические реформы, окажутся напрасными тяжелые материальные и моральные потери, понесенные нынешними поколениями российских граждан.

Данный учебник продублирован и в другом названии — "Предпринимательское право". Тем самым автор отдает дань получившему распространение, с его точки зрения, неточному обозначению комплекса правовых норм, регулирующих предпринимательство. В узконормативном правопонимании курс "Правовая основа предпринимательства" полностью включает "Предпринимательское право". Преимущество же первого состоит в том, что наряду с изучением соответствующих юридических норм в статике акцент в нем делается на проблемах реализации этих норм, практики их осуществления. При широком правопонимании оба курса полностью идентичны. Обо всем этом подробно будет изложено в теме "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности".

Сказанное относится не только к предпринимателям. Знание правовой основы предпринимательства крайне необходимо депутатам законодательных и представительных органов власти, работникам органов государственной власти и органов местного самоуправления, начиная с высших должностных лиц и кончая рядовыми государственными и муниципальными служащими. Именно через посредство предпринимательских структур осуществляется главным образом управляющее воздействие на современную российскую экономику.

Опора на правовую основу предпринимательства есть непременное условие эффективного участия в жизни страны отдельных политиков, партий, общественных организаций, движений и иных негосударственных объединений. Компетентное владение используемыми в экономике правовыми рычагами позволяет им быстро налаживать деловое сотрудничество с государственными органами, органами местного самоуправления и предпринимателями, завоевывать доверие у населения, привлекать на свою сторону потенциальных избирателей — электорат.

Знания о правовой основе предпринимательства нужны всем студентам высших и средних специальных учебных заведений — гуманитарных, технических, медицинских и др. Специалист после окончания учебы волей-неволей оказывается сегодня причастным к предпринимательской деятельности: или он ее осуществляет непосредственно сам, или соприкасается с нею при выполнении своих служебных обязанностей.

С правовой основой предпринимательства неразрывно связана жизнь всех граждан России. Ведь каждый из нас вправе при соблюдении некоторых условий в любое время открыть свое самостоятельное предпринимательское дело и тем самым стать полным хозяином своей судьбы. Кроме того, каждый гражданин, часто сам того не сознавая, постоянно вступает в контакты с разного рода предпринимателями при удовлетворении своих повседневных нужд. Правовые знания помогают нам лучше оберегать свои права потребителя, а в случае нарушения — более уверенно и действенно защищать их.

Наконец, знание правовой основы предпринимательства и функционирования российских субъектов предпринимательской деятельности необходимо иностранным гражданам и в первую очередь тем из них, которые занимаются предпринимательством на территории России или иным образом связаны с российскими деловыми кругами.

Из вышесказанного можно сделать вывод: изучение правовой основы предпринимательства, ее истории, теории и практики необходимо всем участникам социального общения. Данный учебник и рассчитан на то, чтобы возможно полнее показать нынешнюю динамику экономики, предпринимательства и права России в их системной целостности и, как следствие, чтобы каждый читатель нашел в нем полезную для себя информацию.

4 . Специфика правовой информации состоит в том, что она не терпит нечеткости, двусмысленностей. Поэтому в учебнике постоянно обращается внимание на используемый в правотворческой деятельности понятийный аппарат, его уточнение и адаптацию к предпринимательству. Терминологический разнобой допускается не только учеными, представляющими различные общественные науки, например экономические и исторические, но и специализирующимися в одной и той же отрасли знаний. Повышенным пристрастием к спорам по поводу понятий отличаются юристы, что вполне объяснимо. Ведь за правовыми терминами, нормами стоят регулируемые ими общественные отношения. Подчас от слова, а то и знака препинания может зависеть судьба людей и даже их жизнь. Обстоятельная отработка понятийного аппарата нужна не только для самих общественных наук, но еще в большей степени для практики. Без знания и освоения фундаментальных научных понятий и отражаемых ими социальных явлений невозможно эффективное применение правовых средств в реформировании российского общества вообще и в предпринимательской деятельности, в частности.

Особое внимание в учебнике уделено осмыслению новейшего российского законодательства, практики его применения. Одна из самых трудных проблем — обнаружение на необозримом нормативно-правовом поле тех его участков, которые призваны питать, обслуживать предпринимательскую деятельность. Здесь неоценимую помощь автору оказали работа над законопроектами в Государственной Думе РФ, Народном Хурале Республики Бурятия и Государственной Думе Ставропольского края; участие в заседаниях научно-консультативного совета при Высшем Арбитражном Суде РФ; общение в форме научного руководства диссертациями и дипломными работами, проведение иных занятий с аспирантами и слушателями Российской академии государственной службы при Президенте РФ, ее филиалов учебного центра "Нахабино" Администрации Московской области, Коми Республиканской академии государственной службы и управления при Главе Республики Коми. Автор выражает искреннюю признательность всем коллегам, старшим товарищам и ученикам, с которыми в ходе острых обсуждений велись нелегкие коллективные исследования сложнейших правовых проблем экономики, совместные поиски ответов на неординарные вопросы, поставленные практикой реформ.

5. Учебник условно включает три раздела. В первом отражены объективные предпосылки предпринимательской деятельности и необходимость ее правового регулирования. Здесь предпринимательство рассматривается в статике как реальная данность, главная и непременная составляющая рыночной экономики любого общества. Далее рассматриваются юридические механизмы в виде гражданских правоотношений, через посредство которых осуществляется движение предпринимательства, раскрывается тайна приращения, увеличения в ходе предпринимательской деятельности объема и стоимости материальных и финансовых ресурсов, вложенных в предпринимательское дело.

Наконец, сквозной, объединяющей весь текст учебника является идея взаимоотношений государства и предпринимательства. Государство "присутствует" везде, оно прежде всего устанавливает правила поведения субъектов предпринимательской деятельности на рынке и разрешает возникающие между ними имущественные споры. Однако этим далеко не ограничивается экономическая роль современного российского государства. Как подчеркнуто в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", главная задача государственной власти по регулированию рыночной экономики-формирование режима максимального благоприятствования предпринимательскому поведению, соответствующему интересам потребителя*. Государство не вправе пассивно наблюдать за процессами, происходящими на рынке, вмешиваясь в них только после получения от их участников сигнала SOS. Его призвание — не допускать существенных противоправных эксцессов на рынке, поддерживать правопослушных предпринимателей, помогать их объединениям и принимать меры, в том числе упреждающие, административного воздействия и юридической ответственности к предпринимателям-правонарушителям еще до того, как их противоправное поведение нанесет ущерб интересам других участников рыночных отношений и государства. Все эти вопросы и составили содержание заключительного раздела — самого объемного ввиду явной необходимости повышения роли государства в экономической сфере.

Логика данного учебника, наверное, может быть и иной. Изучение и преподавание правовых аспектов рыночной экономики находится лишь в стадии становления. В высших учебных заведениях, на долгосрочных и краткосрочных семинарах повышения квалификации предпринимателей, государственных и муниципальных служащих используются различные программы, планы, методики освоения правовых проблем рыночной экономики. Преподавательский опыт автора настоящего учебника, опробование им разных подходов убедили, что предлагаемая структура знаний вполне приемлема, хорошо воспринимается слушателями, хотя, конечно же, и нуждается в дальнейшем совершенствовании. И автор будет искренне благодарен за любые критические замечания и конструктивные предложения.

*Российская газета.1997.7 марта.

Тема 1. Экономика, рынок, право

§ 1. Экономика как система: основные черты и функции.

§ 2. Соотношение макро- и микроэкономики.

§ 3. Содержание и структура рынка.

§ 4. Рынок как объект правового регулирования.

§ 1. Экономика как система:

основные черты и функции

1 . Экономика любой страны есть сложная динамичная система, сформировавшаяся как целостная совокупность прочно взаимосвязанных хозяйственных отношений. Одним из субъектов этих отношений и может в определенных экономических условиях выступать предприниматель. Характерными чертами любой системы является наличие элементов системы (первичных клеточек), а также подсистем; различных структурных уровней, иерархии структур; целостности, складывающейся на основе глубокого взаимодействия элементов системы, а, следовательно, и устойчивости ;связи с внешней средой. Основу целостности экономической системы составляет труд, трудовые отношения. С общественным разделением труда, с его специализацией отдельные производители выступают как органы совокупного работника, выполняющие одну из его подфункций.

Целостной системе общественного разделения труда противостоит целостная система общественных потребностей. Исторически процесс разделения труда совершается на основе дифференциации потребностей и развития условий производства. Взаимодействие системы общественного разделения труда и системы потребностей составляет основу структуры производства. Усложнение системы потребностей, повышение их динамизма, эластичности требуют соответствующих изменений в структуре производства. Регулирование структуры производства сводится к определению той части общественного труда, общественных ресурсов, которую общество может и должно израсходовать для удовлетворения данной потребности. Глубинную основу структуры экономики составляет распределение общественного труда в определенных пропорциях между сферами экономики.

2. Каково же главное назначение экономики? Ответ на данный вопрос вытекает из ее определения. Экономика есть сфера деятельности людей, в которой создаются материальные и духовные ценности для удовлетворения разнообразных потребностей человека, а более конкретно — национальное хозяйство, совокупность его отраслей, где производятся материальные и духовные блага. Отсюда следует, что общая (глобальная) функция экономики — производство, создание национального богатства, служащего интересам людей. Она проявляется в особенных (частных) функциях, присущих различным фазам воспроизводства. Воспроизводство охватывает четыре фазы: производство, распределение, обмен, потребление. Каждой фазе свойственна своя специфическая функция. В процессе производства создается материальный продукт или услуга. Это базовая, определяющая фаза, так как без производства нет ни распределения, ни обмена, ни потребления. Вторая фаза — распределение произведенных благ. На третьей фазе совершается обмен продукцией между участниками производства. И, наконец, на четвертой фазе продукт поступает в потребление.

Конечная цель развития всякой экономической системы — удовлетворение потребностей членов общества, на что направлен процесс производства, связанный с расходованием имеющихся в распоряжении общества ресурсов. Потребность есть необходимость в чем-либо для поддержания жизнедеятельности и развития личности.

Система потребностей динамична. По мере удовлетворения одних возникают качественно новые. История экономической цивилизации есть процесс непрерывного возвышения потребностей. Однако в отдельные периоды возможен застой потребностей и даже регресс. Регресс возникает тогда, когда длительный упадок хозяйства ведет к качественному и количественному уменьшению потребностей. Происходит попятное движение к нижнему уровню человеческих нужд, возникает глубокое противоречие между элементарными потребностями людей и невозможностью их удовлетворить. Частным случаем регресса является застой, при котором выпуск сравнительно ограниченного набора продуктов растет крайне медленно, потребности устойчиво традиционны и расширяются незначительно, в результате чего производственная деятельность ими мало стимулируется. Для развитых стран, напротив, характерным является прогресс потребностей, их позитивное качественное и количественное изменение. При этом с повышением уровня жизни людей потребности перемещаются в зону эластичных (изменчивых). Все большее значение приобретают потребности духовные, социальные, в предметах культурно-бытового назначения.

Среди огромного многообразия потребностей первостепенное значение имеют материальные потребности, под которыми понимается желание приобрести и использовать продукты и услуги, их удовлетворяющие. Это, прежде всего, потребности личные — в питании, одежде, жилье. К материальным потребностям относятся и услуги: медицинская помощь, консультация юриста, театральное представление и т.д. В состав материальных входят также потребности предприятий, государственных учреждений, общественных организаций в необходимых зданиях, сооружениях, оборудовании, транспортных средствах и т.д. Потребности, связанные с производством продуктов и услуг, называются производительными.

Все потребности общества (как индивидов, так и институтов) удовлетворяются экономическими ресурсами. Экономические ресурсы — это природные, людские и произведенные человеком ресурсы, которые используются для производства товаров и услуг. К ним относятся: земля и всевозможные полезные ископаемые, фабричные и сельскохозяйственные строения, оборудование, инструменты, машины, средства транспорта и связи, разнообразные виды труда. Все ресурсы делятся на две группы: 1) материальные ресурсы — земля и средства производства; 2) людские ресурсы — труд и предпринимательская способность.

Основной особенностью экономических ресурсов является их ограниченность, вследствие чего ограничен и объем производства. Так возникает противоречие между возрастающими потребностями и ограниченными возможностями их удовлетворения. Общество должно выбирать, какие товары и услуги надо производить в первую очередь. Хозяйственные решения направлены на достижение наибольшего удовлетворения потребностей при рациональном использовании ресурсов. Центральная проблема экономики состоит в том, как обеспечить максимальный результат при минимальных затратах. Идет непрерывный поиск вариантов, путей наилучшего использования или применения ограниченных ресурсов для достижения наибольшего или максимально возможного удовлетворения растущих потребностей.

3. В различных условиях поиск эффективных путей использования ограниченных ресурсов решается по-разному. Истории известны следующие типы организации экономики:

а) хозяйство примитивного общества, или традиционная система, существующая в слаборазвитых странах. Этот тип организации экономики базируется на отсталой технологии, широком распространении ручного труда, многоукладности экономики. Многоукладность означает одновременное существование различных форм хозяйствования. В таких странах в значительной мере сохраняются натурально-общинные отношения, большое значение имеет мелкотоварное производство, а также консервативные традиции, передающиеся из поколения в поколение. Экономические роли индивидов определяются наследственностью и кастовой принадлежностью;

б) рыночная экономика, сложившаяся в некоторых странах к XVIII в. Ее отличительные черты — частная собственность на факторы производства; рыночный механизм регулирования хозяйственной деятельности, основанный на свободной конкуренции; множество самостоятельных, лично свободных покупателей и продавцов товаров. В рыночной экономике основные экономические вопросы (что производить, в каком количестве; как производить, кем и из каких ресурсов, с помощью какой технологии; для кого производить, кто покупатель) решаются посредством рынка с помощью таких его индикаторов, как цена, прибыль, убытки. Колебание цен, их высокий или низкий уровень служат показателем потребностей общества в том или ином товаре и определяют степень доходности последнего.

Для современной рыночной экономики характерно активное воздействие государства на развитие национальной экономики, что повлекло изменение хозяйственного механизма. В рамках отдельных предприятий получают развитие плановые методы хозяйствования в виде маркетинговой службы. Плановые методы используются и в государственном регулировании. Задача использования ресурсов решается в рамках крупных хозяйственных объединений на основе стратегического прогнозирования. Государственные отраслевые и общенациональные программы также оказывают существенное влияние на объем и структуру производимых товаров и услуг;

в) командно-бюрократическая система, характеризующаяся наличием общественной, а в реальности государственной собственности практически на все экономические ресурсы; непосредственным управлением всеми предприятиями из единого центра; централизованным планированием производства и распределения продукции, а также материально-технического снабжения предприятий; установлением государством твердых цен на товары и нормативов фонда заработной платы. Чрезмерная государственная монополизация производства и сбыта продукции затрудняет, а точнее, исключает свободные рыночные взаимосвязи между отдельными предприятиями и хозяйствами, подавляет самостоятельность и инициативу участников производственных экономических отношений. Командной экономике присущ значительный дефицит, так как из единого центра нельзя определить все потребности и запланировать "все до гвоздя".

В условиях командно-бюрократической системы, сложившейся в СССР, по существу произошла подмена общественного разделения труда мануфактурным разделением труда, которое повлекло концентрацию средств производства в руках одного субъекта — государства. Мануфактурное разделение труда предполагает безусловную власть хозяйствующего субъекта над людьми, которые образуют простые звенья принадлежащего ему совокупного механизма. Как известно, в условиях мануфактурного разделения труда частичный рабочий не производит товара.

Основание же всякого товарного производства составляет общественное разделение труда. Следовательно, чтобы сформировался действительный, а не мнимый рынок в нашей стране, необходимо мануфактурное разделение труда заменить общественным. В отличие от первого общественное разделение труда означает распределение средств производства между многими независимыми друг от друга товаропроизводителями. Связь между независимыми производителями объективно устанавливается через производимую ими продукцию в виде товаров (услуг). Отличительный признак реальных товаропроизводителей состоит в том, что они вступают между собой в экономические отношения в качестве самостоятельных субъектов.

4 . В реальной жизни "чистая экономика встречается крайне редко. "Чистая" экономика, будь то рыночная или командно-бюрократическая, малоэффективна, а потому недолговечна. Современная модель организации народного хозяйства — смешанная экономика, в которой рыночные отношения сочетаются с государственным регулированием. Для смешанной экономики характерно многообразие форм собственности и наличие двух регуляторов (рыночного и государственного). В некоторых странах со смешанной экономикой (например в Японии) широко используется государственное планирование, хотя планы здесь носят рекомендательный (индикативный) характер. Достоинство смешанной экономики — комплексное введение в товарооборот ресурсов и экономическая свобода производителей. Эта свобода позволяет наиболее эффективно использовать ресурсы, внедрять современные технологии, так как предприниматели свободно перемещают капитал в те отрасли, которые наиболее выгодны.

Но нельзя игнорировать и государственно-правовое воздействие на экономику. Отказ от государственного регулирования экономических и социальных процессов приводит к потере управляемости. Возникший вакуум государственного регулирования заполняется ростом узкогрупповых интересов, разворовыванием национального богатства страны. В результате ломки сложившихся государственных структур управления происходит разрушение вертикальных и горизонтальных хозяйственных связей, технологического взаимодействия, теряется контроль за ценами и доходами, распределением и перераспределением ресурсов.

5 . Особенно велика роль государства в современной России, когда продолжается спад производства, усиливается обнищание основной массы населения, ослабло былое могущество страны. Заслуживает внимания мнение авторов, утверждающих, что нужен план восстановления народного хозяйства, который должен строиться на сочетании двух основных направлений. Во-первых, введение элементов планового хозяйства там, где без них не обойтись (естественно, без планирования каждой гайки и болта). Во-вторых, развитие уже апробированных рыночных механизмов, которые оправдали себя на практике.

О современной российской экономике принято говорить как о переходной. Последняя есть особое состояние народного хозяйства, когда оно функционирует в период перехода общества от одной исторической ступени к другой. Тем самым экономика отражает промежуточное состояние общества. Основными чертами переходной экономики являются: неустойчивость, вариантность, наличие особых временных экономических форм (например, индикативного планирования). Переходный период ограничен определенными историческими рамками.

Специфика современной экономики России состоит в том, что переход к рыночной экономике осуществляется не от примитивной, традиционной экономики, а от плановой, командно-бюрократической. Октябрьская революция 1917 г. прервала в России процесс плавного перехода от традиционной экономики к рыночной и положила начало формированию плановой экономики. Уникальность российских проблем в настоящее время означает, что нельзя копировать, слепо полагаться на какие-либо известные модели (шведская, японская и т.п.). У нас совершается как бы обратное движение, "возврат" к эффективному использованию рыночных отношений, многообразию форм собственности, реанимации и развитию предпринимательской деятельности. Переходный период протекает в условиях изменяющейся геополитической обстановки и особого территориально-географического положения. Россия, выступая своеобразным мостом между Западом и Востоком, воплощает в себе элементы восточной и западной культуры, традиций, условий производства. Следовательно, здесь нельзя применять в чистом виде западные модели. Необходимо искать такие формы перехода, которые отвечали бы особенностям России. При этом центральной проблемой является социальная ориентация переходной экономики.

6. Социально-ориентированной, или "экономикой для человека", считается та экономическая система, в которой производственные отношения и механизм хозяйствования обеспечивают подчинение производства повышению качества жизни человека, возвышению его личности. Объективная необходимость такого подхода к экономике диктуется тем, что на рубеже XXI в. именно социально-ориентированная экономика наиболее эффективна и динамична. Это объясняется тем, что научно-технический прогресс делает центральной фигурой производства высококвалифицированного работника, обладающего творческим потенциалом. Новейшие технологии могут быть разработаны и использованы человеком с высоким интеллектом. Отсюда вытекает важнейшая особенность современной экономики: гуманизация производства, его подчинение развитию творческих способностей работника.

Необходимость социальной ориентации экономики диктуется тем, что резкое расслоение населения на богатых и бедных порождает противоречия, глубокие социально-экономические конфликты как в рамках отдельной страны, так и мирового сообщества в целом. Известно, что соотношение доходов 10% наиболее богатой части населения страны и 10% наиболее бедной части населения не должно превышать 10 : 1. Иначе возникает угроза социального взрыва. Однако в некоторых странах и, в частности, в России это соотношение нарушено и показывает значительно больший разрыв между богатой и бедной частями населения. Если в начале века развитые страны по уровню жизни превышали слаборазвитые в 30 раз, то теперь этот показатель возрос до 60 — налицо необходимость смягчения социально-экономических противоречий, преодоления огромной дифференциации в потреблении, чтобы избежать глобального конфликта.

Несомненно, определенный уровень дифференциации должен сохраняться для стимулирования высококвалифицированного, творческого, эффективного труда. Но этот уровень не должен превышать максимально допустимого предела.

§ 2. Соотношение макро- и микроэкономики

1. В общественной жизни, как и в природе, различают макросистемы — большие системы и микросистемы — малые системы. Экономика страны представляет собой макросистему, относительно которой отдельные предприятия, организации есть микросистемы. С определенной мерой условности их можно рассматривать в качестве элементов системы, хотя каждый из них сам по себе имеет сложную структуру. Но экономика не есть суммативное образование, т. е. простая механическая сумма низовых, первичных звеньев народного хозяйства. Экономика образует целостную систему, обладающую принципиально иными свойствами, иным качеством по сравнению с первичными элементами. Она представляет совокупность первичных связей, интегрирующих элементы в единую целостность. Безусловно, природа этой системы определяется природой первичных звеньев. Но в то же время и интеграционные, системные параметры оказывают существенное воздействие на функционирование первичных звеньев. Они создают условия (благоприятные или неблагоприятные) для развития предпринимательства в стране. Для эффективного воздействия на экономику необходимо выявлять и учитывать не только внутренние связи в низовых, первичных элементах системы, между непосредственными участниками рыночных экономических отношений, но и многообразное объективно обусловленное взаимодействие между микро- и макроэкономикой.

Данное обстоятельство делает необходимым дифференцированное исследование макроэкономики, рассмотрение ее в тех аспектах, которые позволяют за макроэлементами выявить конкретных действующих лиц и сделать их участниками регулируемых нормами права общественных отношений. Именно и только механизм правового регулирования способен оптимизировать соотношение микро- и макроэкономики и тем самым создать стратегические предпосылки для устойчивой, оптимистичной и плодотворной предпринимательской деятельности.

Важнейшей характеристикой макроэкономики является структура, т. е. ее внутреннее строение. Структура макроэкономики имеет различные уровни. Глубинную основу макроэкономики составляет распределение общественных ресурсов в определенных пропорциях между сферами экономики, фазами воспроизводства, его подразделениями, отраслями и регионами в соответствии с общественно необходимыми потребностями. Данное определение структуры характеризует закон связи всех ее элементов непосредственно при производстве и потреблении общественного продукта. Главный признак ее — пропорции распределения общественного труда.

2. Для анализа макроэкономики с точки зрения правового регулирования целесообразно рассмотреть три ее структурных уровня: воспроизводственный; межотраслевой; межрегиональный:

а) общеэкономические, или воспроизводственные пропорции отражают глобальные соотношения в производстве и использовании общественного продукта и национального дохода на макроуровне. Их динамика детерминирована закономерностями расширенного воспроизводства. На их основе определяются доля продукта, идущая на возмещение потребленных средств производства, а также доля продукта, служащая потреблению членов общества и дальнейшему росту производства. Результатом функционирования и воспроизводства макроэкономики является валовой внутренний продукт. Валовой внутренний продукт есть совокупная рыночная стоимость всего конечного производства продуктов и услуг в стране за год. В отличие от исчисляемого ранее валового общественного продукта валовой внутренний продукт исключает повторный счет, но в то же время включает производство услуг. Валовой внутренний продукт исключает стоимость промежуточных продуктов, так как она учитывается в стоимости конечных продуктов, а включает только добавленную стоимость, созданную каждым субъектом экономических отношений.

Для измерения валового внутреннего продукта используется система национальных счетов, которая выполняет ту же функцию, что и бухгалтерский учет для отдельного предприятия. Система национальных счетов — это специальные балансы, в которых отражены, с одной стороны, расходы, связанные с производством валового внутреннего продукта, с другой — доходы, полученные в результате его производства. Кроме валового внутреннего продукта по системе национальных счетов определяется чистый национальный продукт, национальный доход и личный доход. Таким образом, общеэкономическая структура отражает функциональное назначение различных частей валового внутреннего продукта в процессе воспроизводства. Она показывает, какая часть валового внутреннего продукта идет в потребление, какая — в накопление, оптимальное соотношение которых выступает важнейшим условием эффективного воспроизводства;

б) межотраслевая структура представляет собой количественное соотношение отраслей и связи между ними. Она определяется как доля отрасли в валовом внутреннем продукте, в основных производственных фондах, в трудовых ресурсах и т. д. Межотраслевая структура может быть прогрессивной, обеспечивающей экономический рост и повышение уровня жизни народа, а может быть депрессивной, действующей в обратном направлении. За последние годы в России произошло ухудшение межотраслевых связей, что не может не сказаться на общем состоянии национального хозяйства. Необходимо обеспечить оптимальную структуру, повышающую эффективность экономики, рост валового внутреннего продукта на душу населения. Это требует определения приоритетных отраслей, быстрое развитие которых способствовало бы подъему экономики в целом.

Важным инструментом прогнозирования межотраслевой структуры служат модели межотраслевого баланса, которые впервые были разработаны в нашей стране. Такие модели позволяют осуществлять вариантные, прогнозные расчеты, вести поиск оптимального варианта. С их помощью можно осуществлять индикативное планирование, которое успешно применяется в странах с развитой рыночной экономикой;

в) для России важное значение имеет также межрегиональная структура, т. е. размещение производительных сил. Региональные пропорции базируются на территориальном разделении труда, на использовании таких региональных особенностей, как природные и трудовые ресурсы, научно-технический потенциал, климат. В настоящее время особенно актуальна проблема оптимального сочетания интересов центра и регионов. Углубление территориального разделения труда должно сопровождаться сглаживанием изначальных различий в уровне экономического и социального развития регионов, обеспечением экономической безопасности России и экономической устойчивости регионов. Продолжающееся углубление неравномерности развития регионов угрожает целостности экономики России.

Рассмотренные три структурных уровня макроэкономики необходимо учитывать в процессе правового регулирования предпринимательской деятельности. Макроструктурные уровни обеспечивают общие условия функционирования предпринимательства. Макроэкономические связи, устанавливаемые по вертикали, соединяют все предприятия и организации в единое целое. Государство через такие вертикальные связи проводит активную экономическую политику, используя финансы, кредит, бюджет и другие рычаги. Государство заинтересовано в обеспечении устойчивого экономического роста всего национального хозяйства, снижении безработицы, расширении совокупного спроса населения и совокупного предложения. Все это сказывается на процессе воспроизводства как отдельных предприятий, так и экономики в целом.

3. Самое важное в государственном влиянии на экономику — достижение оптимального взаимодействия макро- и микроэкономических процессов. В Концепции реформирования предприятий и иных коммерческих организаций, утвержденной постановлением Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373*, отмечено, что усилия органов государственной власти в ходе экономической реформы были направлены на проведение рыночной макроэкономической политики. В этой области к настоящему времени достигнуты определенные успехи: проведена либерализация экономики, осуществлена приватизация объектов государственной собственности, подавлена инфляция, стабилизировался обменный курс рубля, снижаются процентные ставки за пользование привлеченными денежными средствами.

* Российская газета, 1997, 13 нояб,: см. также: СЗ РФ, 1999, № 39,ст. 4626.

Однако создание макроэкономических условий для экономического роста не переломило негативные тенденции и не сформировало реальные предпосылки для преодоления промышленного кризиса. Недостаточное внимание органов государственной власти к проведению активной микроэкономической политики не позволило максимально реализовать потенциал экономической реформы и наладить эффективное функционирование рыночного механизма. С достижением финансовой стабилизации и высокой степени либерализации экономики одним из основных препятствий на пути к экономическому росту становится медленный процесс преобразований на уровне предприятий.

§ 3. Содержание и структура рынка

1 . Рыночная экономика есть, прежде всего, производство товаров. Товарное производство и рынок возникли многие тысячелетия назад, в период разложения первобытной общины. Из поколения в поколение люди пытались решить извечную экономическую проблему, как ограниченными ресурсами удовлетворить растущие потребности. В каждый данный момент различным экономическим ресурсам, факторам производства — труду, земле и ее ископаемым, средствам производства — свойственна, как уже отмечалось, ограниченность. Их количество фиксировано и имеет пределы. Ограниченность экономических ресурсов выступает одной из причин общественного разделения труда и специализации отраслей и видов человеческой деятельности.

Общественное разделение труда — первая, общая предпосылка появления обмена и рынка. Без общественного разделения труда не могло возникнуть товарное производство.

Второе условие развития рынка — экономическая обособленность производителей. В рамках общины или большой патриархальной семьи не мог возникнуть обмен, так как собственником произведенного была община или семья. Первоначально обмен возникал между общинами, выступавшими экономически обособленными собственниками. В условиях развитого рынка каждый производитель и каждое предприятие само распоряжается основными факторами производства (землей, трудом, капиталом), само решает, что производить и в каком объеме, само распоряжается результатами труда. Наилучшим образом этому условию отвечает частная собственность.

Третье условие функционирования рынка — самостоятельность производителя, свобода предпринимательства. Внерыночное регулирование хозяйства имеет место в любой системе. Но чем меньше скован производитель, тем больше простора для развития рыночных отношений.

2. Важнейшим объектом рыночной экономики выступает товар. Товар — это продукт труда, удовлетворяющий ту или иную общественную потребность посредством купли-продажи. Он обладает двумя свойствами: удовлетворять потребность людей и обмениваться. Способность товара удовлетворять потребность человека есть потребительная стоимость. Например, хлеб, масло, одежда удовлетворяют личные потребности человека, а станок, инструменты — производственную потребность. Потребительная стоимость товара связана с его полезными свойствами.

В условиях рыночного хозяйства потребительная стоимость товара, во-первых, удовлетворяет потребность не самого производителя, а других людей, общественную потребность. Во-вторых, потребительная стоимость товара поступает в потребление через обмен, посредством купли-продажи. Следовательно, товар обладает другим важным свойством — способностью в определенных пропорциях обмениваться на другие товары. Пропорция, в которой один товар обменивается на другие товары, есть его меновая стоимость. Эта способность товара обусловлена тем, что в нем воплощены затраты физического и умственного труда, что составляет его стоимость. На рынке стоимость проявляется в форме меновой стоимости, в виде определенных пропорций обмена.

Товар есть единство потребительной стоимости и стоимости. Потребительная стоимость характеризует особенность, неповторимость товаров, стоимость — их однородность. С развитием рыночных отношений из всего многообразия товаров выделяется особый товар — деньги. На них можно обменять или приобрести любой товар. Деньги, обладая способностью обмениваться на все другие товары, выполняют роль всеобщего эквивалента.

3. Неотъемлемым атрибутом товарного производства является рынок. Существуют различные дефиниции рынка в качестве экономической категории, например, как системы экономических отношений между продавцами и покупателями; механизма взаимодействия продавцов и покупателей; совокупности сделок купли и продажи товаров и услуг. Из последних предложенных учеными определений можно выделить следующее: рынок — это общественный институт, сводящий вместе покупателя и продавца для совершения ими сделки купли-продажи определенного товара и (или) услуги*.

* Юданов А.Ю. Конкуренция: теория и практика. М., 1996. С. 28.

В приведенных и других многочисленных определениях рынка, отражающих его как объективную реальность, важно выделить для последующего подключения к нему механизмов правового регулирования следующие существенные моменты. Прежде всего, все сходятся на том, что рынок есть определенная система общественных отношений, а именно последние составляют предмет любой отрасли права. Далее, субъектами рынка являются продавцы и покупатели, которые, как правило, на рынке выступают одновременно в обоих качествах. Наконец, объектами рынка являются товары и деньги. При этом товары олицетворяют не только произведенная продукция, но и факторы производства, работы, услуги.

Развитой рынок характеризуется неограниченным числом участников купли-продажи, свободным доступом на рынок. Производители выбирают любой вид деятельности (производство, фондовые операции, банковская деятельность и т.п.). В свою очередь потребители (покупатели) могут купить все, что нужно им. Следовательно, у производителей и потребителей имеются равные права, т. е. налицо экономическая свобода, в результате чего достигается мобильность ресурсов, полная информация о предложении, спросе, ценах и т. п.

4. Рыночная цена — это фактическая цена, которая определяется в соответствии со спросом и предложением товаров. Основу цены составляют общественно необходимые затраты труда на тот или иной продукт — стоимость товаров. Цена является денежной формой стоимости товара. В результате колебания спроса и предложения цены отклоняются от действительной стоимости в ту или другую сторону. Исходя из способов регулирования цен, различают свободные цены, которые формируются в зависимости от состояния рынка на основе договоренности продавца и покупателя. На отдельные товары государство устанавливает регулируемые цены, определяя, например, их верхний предел. Это касается, в частности, таких жизненно важных товаров и услуг, как энергоносители, потребительские товары первой необходимости, тарифы на транспорт, лекарственные средства*. Государственные цены, твердо фиксированные в государственных документах, ни производители, ни продавцы не имеют права изменять.

* См., например, постановление Правительства РФ от 29 марта 1999 г. № 347. « О мерах государственного контроля за ценами на лекарственные средства» //Российская газета. 1999. 6 апреля.

Цены находятся под существенным воздействием спроса и предложения. В свою очередь, цены закономерно влияют на положение продавцов и покупателей, на их заинтересованность в купле-продаже товаров, на спрос и предложение. Спрос — это форма платежеспособной потребности, т. е. сумма денег, которую покупатели могут заплатить за нужные им товары. Он находится под воздействием таких рыночных факторов, как доходы покупателей, их вкусы и предпочтения, цена на данный товар и на сходные товары и т.п. Чем выше цены на товары, тем ниже спрос, и наоборот. Количественное изменение спроса в зависимости от изменения цены характеризует эластичность спроса.

Цены воздействуют не только на спрос, но и на предложение. Предложение — это количество товаров и услуг, которое производители готовы продать по существующим ценам. На предложение влияют несколько факторов: число продавцов на рынке, уровень затрат на производимую продукцию и соответственно цены, наличие взаимозаменяемых товаров. Продавцы товаров одного и того же вида устанавливают оптимальную цену, ниже которой, с одной стороны, им не выгодно продавать, с другой — выше которой не будет спроса на товар. По мере увеличения цены предложение товаров растет, и наоборот. Таким образом, цена оказывает регулирующее воздействие на соотношение спроса и предложения, а следовательно, на экономическое положение производителей и потребителей. Рост рыночной цены ведет к снижению спроса и увеличению предложения, стимулирует расширение производства, что в конечном счете вызывает эффект, обратный исходному, — снижение цены и сокращение производства.

В результате колебания цены под воздействием спроса и предложения устанавливается цена равновесия. Цена равновесия выгодна как для продавцов, так и для покупателей, устраивает и тех и других. При такой цене достигается равенство спроса и предложения, поэтому она называется равновесной ценой. Если же она будет изменяться, то нарушится равновесие: при росте предложение будет расти, а спрос падать; при снижении спрос будет расти, а предложение падать. Конечно, такое равновесие или баланс существуют как момент рыночных отношений, как идеал. В реальной действительности трудно добиться строгого равенства спроса и предложения, а в рыночных ценах — цены равновесия. Достигнутое равновесие свидетельствует о наибольшей экономической эффективности сложившейся рыночной ситуации. При равновесной цене не обнаруживается ни избытка товаров, которые не может приобрести население при данном уровне доходов, ни дефицита, нехватки материальных благ.

5. Структура рынка складывается объективно как следствие сложных и многообразных взаимоотношений между его субъектами по поводу покупки и продажи разнообразных товаров. Знание и учет этой структуры необходимы не только непосредственно самим субъектам рынка, а значит, и всем нам, рядовым покупателям — потребителям, но также депутатам и членам законодательных и представительных органов государственной власти, создающим юридически обязательные правила поведения субъектов рыночных отношений, государственным и муниципальным служащим, широкой общественности, участвующим в обеспечении соблюдения установленных правил.

Объективно детерминированы и критерии классификации рынков. Исходный критерий — объект рынка. По данному критерию выделяются: рынок рабочей силы; рынок средств производства; потребительский рынок; рынок материальных и духовных услуг; рынок недвижимости; рынок технологий; финансовый рынок. По критерию организации рыночного обмена — оптовый (биржа, оптовые закупки государством, предприятиями и т.п.), розничный, экспортный, импортный. Большое значение имеет классификация рынков по территориальному признаку. Они наиболее динамичны и формируются под влиянием различных факторов —природно-географического, транспортной системы и средств передвижения, административно-территориального деления страны, места государства в мировом сообществе и др. В современной России действуют рынки районов и городов, субъектов Российской Федерации, региональные и межрегиональные, общероссийский (национальный). Как субъект внешнеэкономических отношений Россия и ее представители участвуют в общем рынке СНГ и межгосударственных рынках отдельных стран СНГ (скажем, России и Белоруссии), рынке стран "дальнего зарубежья", международном (мировом) рынке.

6. Рыночные отношения оказывают огромное влияние на все стороны хозяйственной жизни, выполняя непростые функции. Первая и одна из главных — ценообразующая функция. На рынок поступает продукция одного и того же назначения. Но материальные и трудовые затраты на нее у различных производителей различные. Рынок признает лишь общественно необходимые затраты, лишь их согласен оплатить покупатель. Общественно необходимыми затратами признаются те, которые складываются у подавляющего числа производителей. Это усредненные затраты, т. е. возникающие при среднем уровне развития техники, квалификации и интенсивности труда. Производители, имеющие более высокие затраты, оказываются в проигрыше. Так рынок стимулирует снижение затрат на производимую продукцию.

Вторая функция рынка — информационная. Через постоянно меняющиеся цены, процентные ставки на кредит рынок представляет сведения участникам производства о количестве товаров и услуг на рынке, их ассортименте, качестве, а также спросе на них. Он действует как гигантский компьютер, собирающий и перерабатывающий колоссальные объемы информации. Это позволяет каждому производителю постоянно сверять свое собственное производство с меняющимися условиями рынка.

Третья функция — регулирующая. С точки зрения правовой она наиболее важная. Эта функция показывает воздействие рынка на все сферы экономики и, прежде всего, на производство. Именно рынок дает ответы на вопросы, что производить, как производить. В регулировании данного процесса решающую роль играет соотношение спроса и предложения, регулирующее цены. Растет цена — сигнал к расширению производства, падает — сигнал к сокращению. В результате стихийных действий товаропроизводителей устанавливаются определенные экономические пропорции, которые удовлетворяют общество на данном этапе. Однако в современных условиях рыночная экономика все больше управляется не стихийно, не в процессе самоуправления, а государственными рычагами.

Четвертая функция — санирующая. Рыночная система жесткая и даже жестокая. Ей присущи социальное расслоение, беспощадность по отношению к слабым. Растет дифференциация производителей, слабые не выдерживают конкуренции. С помощью конкуренции рынок очищает общественное производство от экономически неустойчивых, нежизнеспособных хозяйств и дает простор более предприимчивым, эффективным. В результате повышается уровень всей экономики в целом.

7. Развитие рыночных отношений в различных странах модифицировало и сам рынок. Современный рынок качественно отличается от рынка на ранних стадиях его развития. Изменился характер конкуренции. Резко усилилась дифференциация спроса и предложения. Большое внимание уделяется потребительским свойствам продукции, качеству. Основной задачей государственного регулирования становится повышение конкурентоспособности и эффективности производства. Государство обеспечивает соблюдение договорных обязательств, повышение ответственности за качество продукции, ужесточение норм охраны окружающей среды и безопасности продукции для здоровья населения.

Развивая рыночные отношения в России, необходимо учитывать, с одной стороны, современные особенности рынка, с другой — исторические условия страны. Переход к рыночному хозяйству от командно-бюрократической системы в значительной мере обусловливает трудности и негативные явления экономических реформ. Люди, в том числе управляющие экономикой, свыклись с потерей самостоятельности и инициативы, не приобрели еще навыки свободной предприимчивости; с трудом прививается работникам материальная заинтересованность в результатах труда. Уже в самом начале экономических реформ в 1992 г. встал вопрос, как уйти от командно-бюрократической системы управления национальной экономикой, какой тип макрорегулятора выбрать. Выбор был сделан в пользу самого быстрого перехода ("шока") от одной крайности (командной системы) к противоположной (либеральной рыночной экономике). Реформаторы обосновывали свой вывод тем, что свободный рынок сделает экономику эффективной.

Становление рыночных отношений в нашей стране осложняется и тем, что речь идет о крупномасштабном рынке по территории и населению, с огромными различиями в уровне хозяйствования, производительности труда, распределении доходов. В настоящее время Правительство РФ в числе одних из первых пытается решать следующие задачи: наладить управляемость макроэкономики и обеспечить макроэкономическую стабилизацию, создать государственные и иные органы, способные управлять национальной экономикой; восстановить управление государственными предприятиями; сделать экономику социально ориентированной. Согласно ст. 7 Конституции РФ государство обязано обеспечить "достойную жизнь и свободное развитие человека". Однако реформы, приведшие к невиданному кризису, пока не дали желаемых социальных результатов. Достаточно привести две цифры. По уровню потребления населением продуктов питания в 1996 г. мы откатились на 35 лет назад. Реальная заработная плата составила 30% к уровню декабря 1990 r.*

* См.: Глазьев С. Стабилизация и экономический рост // Вопросы экономики. 1997. № 1.С. 95.

Непомерно высокие налоги, монопольные цены на первичные ресурсы, широкое открытие в таких условиях внутреннего рынка для импортеров подрывают экономические основы отечественного товаропроизводителя, лишают предпринимателей заинтересованности в увеличении производства товаров. Искусственно сдерживаемая инфляция ограничивает денежную массу в обращении, что затрудняет развитие рынка. Вместо нормального товарного обращения (Т — Д — Т) у нас развивается бартер, появляются денежные суррогаты. О низком уровне денежной массы свидетельствует такой факт. В развитых странах масса денег, находящаяся в обращении, составляет 60—70% валового внутреннего продукта, в США этот показатель более 100%. В России масса денег в обращении составляет менее 20% валового внутреннего продукта. Для отечественных производителей наиболее острой остается проблема рынка, проблема реализации произведенной продукции.

8. Эффективность воздействия рынка на экономику во многом зависит от субъективного фактора — правильного определения его места в системе общественных связей и отношений, что чрезвычайно важно в условиях проводимых сейчас в России реформ. Для раскрытия поставленной проблемы необходимо вернуться к первому вопросу этой темы — общественному воспроизводству и его фазам. Рынок находится в фазе обмена между потреблением и распределением, которому предшествует производство. Историческая драма советского, а ныне и российского общества состоит в том, что, со школьной скамьи вычерчивая на бумаге структуру общественного воспроизводства, мы не считаемся с ней в хозяйственной практике. В годы советской власти допускалась одна крайность, когда все сводилось, главным образом, к производству, а точнее, к его планам, их выполнению и перевыполнению. Производителей не очень волновало, что будет с созданной ими продукцией.

Автору пришлось немало лет поработать в северных районах страны. Вспоминается картина: огромные территории вырубленного прекрасного хвойного леса, который дальше верхних складов так и не пошел (верхними складами называются участки складирования леса на месте его вырубки в отличие от нижних складов, где лес хранится после его вывозки из лесосек, обычно при железнодорожных станциях, пристанях и т. п.). Гибли десятки тысяч кубометров древесины. Но организовавшие ее вырубку лесопромышленные хозяйства бодро отчитывались о перевыполнении производственных планов, а лесорубы за ударный труд получали ордена и медали. Потребитель же, единственный, кому и предназначалась лесная продукция, ее не получал. Он нередко оставался в стороне, вне непосредственной связи с производителями, фаза обмена между ними недооценивалась, игнорировалась, как бы выпадала из общественного воспроизводства, что, естественно, деформировало последнее. Как следствие, хронической была нехватка простейших товаров при функционировавших в стране огромных производственных мощностях.

С самого начала проведения экономических реформ в современной России была допущена другая крайность. В центре экономической политики оказалась фаза обмена (рынок), ею по сути ограничивались цели проводимых преобразований. Лозунгом дня стало: любой ценой наполнить рынок товарами. Роль "главного героя" в экономике, на котором сосредоточивалось внимание политиков и средств массовой информации, отводилась рынку и действующим на нем продавцам. Лицами, способными оказать решающее влияние на реформирование народного хозяйства и выход его из кризиса, изображались перекупщики товаров, более известные по советскому законодательству как заурядные спекулянты. Не придавалось значение тому, откуда появился товар и доступен ли он покупателям. Ширилось и множилось движение челноков, ввозивших товары из-за рубежа. Российские рынки оказались переполненными импортными товарами. Значение производства, отечественного производителя явно недооценивалось. Предприятия, продукция которых не находила сбыта, одно за другим останавливались. Их работники — потенциальные покупатели не получали денежных средств и не могли купить эти товары. В тени оказались и другие потребители товарной продукции.

Коренная ошибка заключалась в неправильном определении места рынка в экономике и обществе. Он превратился в самоцель: наполнение рынка товарами ради внешней привлекательности самого рынка. Между тем предназначение обмена (рынка) совершенно иное. Он должен служить не целью экономики, а средством, опосредующим связи между производителями и потребителями, стимулируя одновременно активность и тех, и других. Здесь заложено весьма целесообразное постоянно наличествующее диалектическое противоречие интересов — производителей (продавцов) и покупателей (потребителей), в непрерывном разрешении которого и проявляется сущность рынка как двигателя, мотора экономики.

В последнее время наметился поворот в экономической политике к отечественным производителям, что открывает необозримый простор для качественно нового этапа в реформировании экономики, развитии рынка и предпринимательства. Производство и занятые в нем предприниматели нацеливаются на удовлетворение нужд потребителя с учетом его реальной покупательной способности. Такая смычка производства и покупателя в интересах их обоих. Рынок же как "связка", буфер между ними призван воздействовать на производителя так, чтобы всемерно стимулировать изготовление пользующихся спросом товаров с целью возможно более полного удовлетворения потребностей покупателей.

§ 4. Рынок как объект правового регулирования

1. Предназначение правового регулирования состоит в том, чтобы возможно адекватнее отразить в государственных нормативных актах объективно складывающиеся содержание и структуру рынка и тем самым создать благоприятное правовое пространство для возникновения, функционирования и развития рыночных отношений. Соответствующий понятийный аппарат, используемый в правотворческой, правоприменительной и предпринимательской практике, зафиксирован в действующем антимонопольном законодательстве (более подробно о последнем см. тему 9).

Базовое значение имеют три категории рыночных отношений, от качества правового закрепления которых в законах и иных нормативных актах в первую очередь зависит развитие всех других механизмов рыночной экономики. Необходимая предпосылка образования рынка — наличие товаров.

В самом начале проведения российских экономических реформ в России товар определялся как продукт деятельности (включая работы и услуги), предназначенный для обмена. Это соответствовало экономическим представлениям рынка в общественном воспроизводстве как фазы обмена, но явно не полно отражало правовую суть обращающихся на рынке товаров. Сейчас трудно объяснить, чем был вызван столь односторонний подход к правовой характеристике товара. Ведь обмен на юридическом языке означает не что иное, как договор мены, по которому каждая из сторон обязуется передать в собственность другой стороны один товар в обмен на другой. При этом каждая из сторон признается продавцом товара, который она обязуется передать, и покупателем товара, который она обязуется принять в обмен. Товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществляются в каждом случае той стороной, которая несет соответствующие обязанности. Только в случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обязанная передать товар, цена которого ниже цены товара, предоставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосредственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.

Отрицательные последствия юридически не корректного подхода к определению товара не заставили себя долго ждать. Закон как бы сам подталкивал участников рыночных отношений к обмену (мене) товарами, получившему не очень благозвучное и понятное россиянину название "бартер". Последний быстро превратился в преобладающую правовую форму связей между продавцами и покупателями. Деньги из товарного обращения как бы отключались, что уже в момент зарождения деформировало рыночную экономику, отбрасывало ее в далекое прошлое. Ошибка была исправлена в середине 90-х гг. Согласно ныне действующему законодательству товар есть продукт деятельности, предназначенный для продажи и обмена. Сам по себе факт более или менее качественного отражения в законодательстве объективной сущности товара, конечно же, не играет решающей роли в рыночных отношениях. Но вместе с тем было бы неправильно и не учитывать данное обстоятельство, особенно в современных российских условиях, когда идет лишь формирование рыночной экономики и соответствующей ей правовой культуры.

Вторая базовая категория рыночных отношений — взаимозаменяемые товары. Она совершенно новая в отечественном законодательстве и практике его реализации. Товары, входящие в группу взаимозаменяемых, по отдельным признакам не одинаковы. Но на рынке они плюсуются один к другому и рассматриваются как единый объект правового регулирования. Оценку товаров как взаимозаменяемых или, напротив, не взаимозаменяемых законодатель делает, как бы поставив себя на место покупателей. В группу взаимозаменяемых включаются внешне разнородные товары при одном непременном условии: если для покупателя действительно безразлично, какой приобрести товар из массы предложенных. Другими словами, покупатель фактически действительно заменяет или готов заменить их друг другом в процессе потребления. Необходимо подчеркнуть, что сказанное относится не только к личному, бытовому, семейному потреблению, но и к производственному потреблению, когда купленный товар в виде сырья, комплектующих изделий и т.п. материалов подвергается дальнейшей переработке.

Практическая реализация приведенной общей характеристики взаимозаменяемых товаров вызывает значительные затруднения. Поэтому необходимо установление дополнительных более конкретных параметров, по которым между собой сопоставляются товары — претенденты на вхождение в одну и ту же группу взаимозаменяемых товаров. В частности, товары сравниваются по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене. Данный перечень не является исчерпывающим. Товары могут сопоставляться и по другим свойственным только им параметрам. На практике определение взаимозаменяемости товаров целесообразно проводить с позиций обеих сторон участников рыночных отношений — покупателей (потребителей) и продавцов (производителей), т. е. с точки зрения использования товаров и с точки зрения их производства.

Рассмотрим более актуальный для рыночных отношений первый вариант взаимозаменяемости, т. е. с точки зрения потребления. Есть товары, сходные по назначению и даже названию, но недопустимость зачисления их в группу взаимозаменяемых очевидна. В качестве простейшего примера рассмотрим такой товар, как покрышка для легковых автомобилей. Другого товара, который бы был функционально эквивалентен ей, не существует. Покрышки для грузовых автомобилей не могут выполнять функцию покрышек для легковых автомобилей уже по одному признаку — своим размерам. Вывод ясен: покрышки для легковых и грузовых автомобилей для покупателей представляют собой разные товарные рынки.

Однако, как правило, сравнение различных товаров, прежде чем им быть включенными в группу взаимозаменяемых или исключенными из нее, поиск и сличение соответствующих количественных и качественных параметров есть процесс творческий, по своей сути исследовательский. В каждом отдельном случае требуется индивидуальная методика сравнения, учет характеристик не только непосредственно самих товаров, но и особенностей их покупателей —психологических, социокультурных, национальных и иных, а также территорий, на которых обращаются товары (районы Крайнего Севера, южные районы и т.д.). Возьмем в качестве примера простейшие товары: белый и черный хлеб. Они взаимозаменяемы или нет? Тот же вопрос возникает при сравнении яблок и груш, меда и сахара, различных видов овощей. Видимо, правильно поступают компетентные государственные органы, когда в одних ситуациях перечисленные "парные" товары расценивают как взаимозаменяемые, а в других — невзаимозаменяемые с учетом не только их функционального назначения (продукты питания), но цены и других важных моментов.

Наконец, перейдем к третьей и главной базовой категории рыночных отношений — самому рынку, каким образом его объективные экономические свойства "переводятся" на правовой язык. Подобно товару его легальное определение за годы реформирования российской экономики также претерпело существенные метаморфозы. Вначале он жестко привязывался к национально-государственному устройству и административно-территориальному делению страны. При этом уровень, с которого начинался отсчет территориальной (вертикальной) структуры рынка, был поднят слишком высоко. Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" от 22 марта 1991 г. выделял республиканский рынок (сфера обращения товаров в пределах границ Российской Федерации) и местные рынки (сфера обращения товаров в пределах границ субъектов Российской Федерации)*. В 1993 г. структура рынка была уточнена, "понижена" до административно-территориальных единиц — районов, городов и др.

* Ведомости РСФСР, 1991, № 16, ст. 499.

Но тут же обнаружились новые проблемы правовой характеристики рынка. Все более отчетливо проявлялась несуразность узаконенной структуры рынка. Скажем, два магазина, стоящие напротив друг друга, торгующие одинаковыми или взаимозаменяемыми товарами, но разделенные проходящей между ними дорогой, являющейся границей двух национально-государственных или административно-территориальных образований, оказывались субъектами разных рынков.

Первая робкая попытка внести корректив в правовое понятие рынка была сделана в Государственной программе демонополизации экономики (1994 г.)*, где выдвинуто положение о "географических границах рынка" как пространстве, в которое наряду с национально-государственными и административно-территориальными образованиями входят также группы населенных пунктов или иные территории, находящиеся в пределах границ этих образований. Но то была всего лишь идея, «информатизация для размышления», так как названный Закон о конкуренции понятия рынка трактовал иначе.

* САПП, 1994, № 14, ст. 1052.

В ныне действующем законодательстве рынок рассматривается исходя из сугубо экономического толкования границ рынка, т. е. как территории фактического распространения (обращения) товара. Товарный рынок трактуется как сфера обращения товара, не имеющего заменителей, либо взаимозаменяемых товаров на территории Российской Федерации или ее части. Приведенная формулировка позволяет четко выделить общероссийский рынок, что, кстати, и ранее не вызывало серьезных затруднений. Но вот вопрос: как определить часть российской территории, которая юридически может быть расценена как товарный рынок, т. е. сфера обращения конкретного товара или взаимозаменяемых товаров? Она, как и в рассмотренном выше случае выявления взаимозаменяемых товаров, оценивается с позиций покупателя, а именно: очерчивается исходя из экономической возможности покупателя приобрести товар на соответствующей территории и отсутствия этой возможности за ее пределами.

Как видим, предложенный критерий не отличается особой ясностью и удобством в практическом применении. Что конкретно означает "экономическая возможность" покупателя в одном случае и экономическая невозможность для него — в другом? При наличии денежных и транспортных средств он может поехать и приобрести себе нужный товар в любой точке российской территории. Изложенные нормативные положения новы, поддающегося обобщению опыта их применения еще не накопилось — идет трудный поиск, который, наверное, приведет к необходимости внести очередное уточнение в правовую характеристику товарного рынка. Пока же вспомним известную русскую пословицу, которая звучит примерно так: за морем телушка полушка, да рубль перевоз (полушка в старину означала мелкую медную монету в четверть копейки). Эта житейская мудрость и закреплена в законодательстве. Во главу угла поставлена экономическая целесообразность приобретения покупателем определенного товара, имеющегося на определенной территории. Если товар продается на различных территориях и покупателям все равно, на какой из них приобрести этот товар, то такие территории и можно расценивать как один товарный рынок. Более определенно в сфере обращения товара как единого товарного рынка выделяются продуктовые (товарные) границы — группа (набор) взаимозаменяемых товаров и географические (территориальные) границы — территория, на которой покупатели приобретают или могут приобрести изучаемый товар (товары-заменители) и не имеют такой возможности за ее пределами.

При определении географических границ рынка рекомендуется учитывать три основных фактора:

а) возможность перемещения спроса между территориями, предположительно входящими в один товарный рынок, т. е. доступность транспортных средств для перемещения покупателя к .продавцу, незначительность транспортных расходов на такое перемещение;

б) возможность перемещения товара между территориями, предположительно входящими в один товарный рынок, т. е. незначительность дополнительных издержек на транспортировку товара от продавца к покупателю, сохранность уровня качества и потребительских свойств товара в процессе его транспортировки, отсутствие на данной территории административных ограничений на ввоз или вывоз товаров;

в) сопоставимый уровень цен на соответствующие товары внутри границ этого рынка.

Для более детального уточнения границ товарного рынка проводится социологическое исследование путем распространения специально разработанных анкет для опроса покупателей — физических лиц и анкет для опроса покупателей — юридических лиц*.

* См. об этом: Порядок проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарных рынках. Утвержден Государственным комитетом РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур 20 декабря 1996 г.

2. Эффективность правового регулирования рынка, как и любого другого предмета государственного нормативно-правового воздействия, тем эффективнее, чем более дифференцированными, сгруппированными будут общественные отношения, отличающиеся определенной спецификой, обусловливающей необходимость ее учета в этом регулировании. Сформулированный тезис обязывает, разобравшись с общей юридической характеристикой товарного рынка, обращающимися на нем товарами, включая взаимозаменяемые, а также его границами (продуктовыми и географическими, территориальными), попытаться проникнуть внутрь самого рынка, взглянуть на действующих на нем участников рыночных отношений и классифицировать их. В этой связи интерес представляет постановление Правительства РФ от 3 августа 1996 г. № 936, которым одобрена Концепция комплексной программы развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998—2000 годы*.

* СЗ РФ, 1996, № 33, ст. 4005.

В этой Концепции товарные рынки рассматриваются как система субъектов экономики и их отношений (производителей и потребителей, посредников и организаций, обеспечивающих их отношения), целью которой является создание условий для беспрепятственного обращения товаров конечного потребления и производственно-технического назначения. Структура товарного рынка рассматривается здесь под своеобразным срезом. Один ее укрупненный элемент составляют непосредственные участники рыночной торговли (продавцы и покупатели), о которых подробно говорилось в первых частях лекции. Второй элемент — инфраструктура товарного рынка. Она включает подсистему субъектов (организаций), которая обслуживает "действующих лиц" первого структурного элемента — продавцов (производителей) и покупателей (потребителей). Задачи этой подсистемы состоят в налаживании взаимосвязей между непосредственными участниками рыночной торговли, в максимальном способствованйи свободному движению товаров, непрерывному процессу воспроизводства и бесперебойному функционированию сфер конечного потребления. В инфраструктуру товарного рынка входят, в частности, торговые посредники и складское хозяйство, средства информации, торговоупаковочная индустрия, транспортное и финансово-кредитное обслуживание. Оба элемента товарного рынка как системы объединяет в одно целое общая цель — обеспечение обращения товаров.

3. Особняком в структуре товарного рынка стоит теневой рынок, обслуживающий теневую экономику (далее по тексту оба термина — "теневой рынок" и "теневая экономика" объединяются в один — "теневой рынок", хотя это и не одно и то же. Но для сути рассматриваемых в лекции вопросов их различие не имеет существенного значения).

Понятие теневого рынка широко используется в научной литературе, в выступлениях государственных и других политических деятелей. Его можно встретить и в отдельных нормативно-правовых актах. В научной и учебной литературе оно в деталях трактуется не однозначно, но общая суть отражаемого им явления одинакова. Теневой рынок качественно отличается от рассмотренных выше структур рынка. Те структуры легальные, они функционируют открыто, не таясь. Их участники выполняют свои обязанности перед государством, обществом и российскими гражданами: в установленном порядке регистрируются в государственных органах, вносят налоги в федеральный бюджет, бюджеты субъектов Российской Федерации, местные бюджеты, а также осуществляют иные причитающиеся с них платежи. Теневой рынок формируется, действует и развивается на совершенно других началах. Он — антипод рынку легальному, официальному, находится в "тени", скрыт от государственно-правового воздействия со всеми вытекающими отсюда последствиями: участники теневых рыночных отношений не платят налогов, не выполняют другие обязанности субъектов нормального рынка; все возникающие между ними споры разрешают без участия органов государственной власти в междоусобных разборках с привлечением "своих" криминальных "властных" структур.

Теневой рынок — вечно старый и в то же время вечно молодой, обновляющийся. Он характеризуется определенными чертами, с которыми приходится считаться и в процессе государственно-правового регулирования рыночных отношений, и в предпринимательской практике. Во-первых, теневой рынок обладает удивительной выживаемостью. Ни коренные изменения общественно-политического строя, ни войны и стихийные бедствия не выбивают его из наезженной колеи. Он оказался неодолимым ни для дореволюционного царского режима, ни для командно-бюрократической строго централизованной системы управления, существовавшей в СССР; он пышным чертополохом расцвел в наши дни. Во-вторых, теневому рынку присуще не менее удивительное свойство — быстрая приспособляемость, адаптация ко всем. изменениям, происходящим в государстве и обществе. Он живо "откликается" и адекватно отвечает на все реформы в экономике, будь то косыгинские середины 60-х г. или современные либеральные. В-третьих, и здесь тоже есть чему удивиться, теневой рынок нередко идет впереди, в авангарде рынка официального, легального. Не связанный никакими формальностями в виде правовых норм, он быстрее отражает прогрессивные тенденции в экономическом развитии, оперативнее реагирует на изменения конъюнктуры рынка, колебания цен, динамику спроса и предложения. Своеобразна закономерность, характеризующая его взаимодействие с легальным рынком: чем хуже для рынка официального, чем он менее эффективен, тем более благоприятные условия складываются для теневого, тем гуще и богаче поток проходящих через него товаров.

Особая опасность теневого рынка, состоит в том, что он, по сравнению с легальным, всегда "процветает". Его участники, не обремененные налогами и иными "непроизводительными" расходами, накапливают огромный официально неучтенный наличный капитал. По экспертным оценкам, на теневом рынке обращаются денежные суммы, эквивалентные 40—50% валового внутреннего продукта. Крайне неудовлетворительное положение сложилось в системе коммерческих банков. По меньшей мере 60% этих банков или контролируются преступными группировками, или проводят операции с их деньгами. Доходы преступного мира ежегодно составляют 2,5—3 трлн. руб. Основная часть этих средств "отмывается" в коммерческих банках. Значительная часть средств, противоправно нажитых на операциях на теневом рынке, тратится на подкуп чиновников всех рангов — государственных и муниципальных служащих. В теневую экономику уходят самые глубинные корни коррупции, которая вполне обоснованно расценивается как угроза национальной безопасности.

Государство пытается ограничить и вытеснить теневой рынок (пока, к сожалению, безуспешно) двумя путями. Первый основан на экономических мерах. Их назначение — сделать для предпринимателей участие в легальных, официальных рыночных отношениях экономически, материально более выгодным и безопасным, чем иметь дело с рынком нелегальным, теневым. Второй путь включает меры государственного принуждения, а именно: совершенствование законодательства, направленного на усиление борьбы с "теневиками", и обеспечение неуклонного проведения его в жизнь. При этом обсуждается возможность использования еще и третьего пути, успешно апробированного в некоторых государствах с ныне развитой экономикой, но находившейся ранее в кризисе: объявление своего рода амнистии "теневикам". Суть предполагаемой амнистии в следующем. Бывшие "теневики" становятся правопослушными и честными гражданами. Они вкладывают неправедно нажитые средства, в том числе и укрываемые за рубежом, в отечественную экономику, получая с них установленную законодательством прибыль в виде дивидендов или в иной форме. Государство, в свою очередь, берет на себя обязанность не выяснять источники вкладываемых в экономику средств и не привлекать бывших "теневиков" ни к какой юридической ответственности за их прошлые грехи. Пусть читатель настоящего учебника сам даст правовую и нравственную оценку подобному методу.

4. Поведение участников рыночных отношений регулируется не только правовыми, но и иными социальными нормами — нравственными, религиозными, а также — эстетическими, обычаями и традициями. Система норм складывалась тысячелетиями и начинает свой отсчет с того самого момента, когда появились товары с их производителями (продавцами) и те, кто нуждался в товарах, желал и мог их приобрести. До наших дней сохранились памятники материальной культуры в виде записей на камнях, скалах, бересте, папирусах с отдельными фрагментами подобных правил.

Факторы, под влиянием которых вырабатываются правила поведения участников рыночных отношений, весьма многообразны. Главный и постоянно действующий среди них — глубокое внутреннее противоречие интересов субъектов рыночных отношений, приобретающее подчас характер антагонизма. Проблема стара, как мир. На рынке противостоят друг другу две стороны. Одна — продавец, интерес которого в конечном счете сводится к тому, чтобы по возможности выгоднее, т. е. дороже сбыть товар. Вторая сторона — покупатель, интерес которого прямо противоположен: по возможности выгоднее, т. е. дешевле приобрести товар. И все это при объективно заданном условии об эквивалентном (вполне равноценном) обмене. Мировой опыт становления и развития рыночных отношений убедительно свидетельствует, что на рынке постоянно борются две крайности сообразно тому, какие социальные нормы исповедуют его субъекты. Одна — ложь, хитрость, выражающаяся в известном афоризме "не обманешь — не продашь". Вторая крайность — добросовестность, порядочность, нашедшие отражение в пословицах "честное слово купца тяжелее кандалов", "не дал слово — крепись, а дал слово — держись". А между обозначенными крайностями сотни вариаций на тему "немножко — жулик, немножко — добропорядочный".

Другой фактор — переменный. Суть его в том, что нормативное регулирование определяется состоянием и динамикой самого рынка, уровнем его развития. В условиях, когда только идет становление рынка, накопление богатства, необходимого для его нормального функционирования и развития, на рынке преобладает теневая сторона, обнажается "дно" рыночных отношений со всей их грязью, нечистотами. Как правило, между субъектами рынка отсутствуют сколько-нибудь длительные связи, торговые операции нередко совершаются со случайным встречным. В принципе продается все: не только имущество, иные ценности, но совесть, честь, сама жизнь. Позднее, когда рынок сложился и оформился, рыночные контакты приобрели устойчивость и постоянство, участие в рыночных отношениях превратилось в семейные традиции, на передний план выступает имидж, лицо, облик субъекта рынка, которыми дорожат больше, нежели сиюминутной выгодой в рыночной операции.

Из сказанного следует два вывода, важных для формирования нормативной системы, в том числе правовой системы, регулирующей рыночные отношения. Во-первых, посредством социальных норм надлежит стимулировать, поддерживать и защищать все позитивные процессы на рынке и лиц, участвующих в них. Во-вторых, нормативная система должна улавливать динамику рынка и в зависимости от нее устанавливать степень жесткости правил. Более твердые правила необходимы на начальном этапе становления рынка, общеобязательность которых для всех участников рыночных отношений помогает нейтрализовать негативную деятельность недобросовестных участников рынка. При развитом рынке значительная часть общеобязательных правил уступает место свободному усмотрению сторон, выбору ими самими правил своих взаимоотношений. Вот как, например, прореагировала католическая церковь на изменения в современном мире, включая динамику рыночных отношений (прежде всего в государствах бывшей социалистической системы). Новый универсальный катехизис (Закон Божий католической церкви) ставит перед собой цель осовременить учение католической церкви. Не отказываясь от традиционных десяти заповедей, составители решили включить в него и некоторые новые запреты, отражающие соблазны современного мира: подделка чеков, нечестное ведение счетов, разбазаривание общественных средств, взяточничество и коррупция. В новый катехизис сделаны и такие конкретные добавления: "Не уклоняйся от уплаты налогов. Не занимайся подлогом. Не води машину в нетрезвом состоянии".

5. В начале реформирования российской экономики оживленно обсуждался вопрос о целесообразности государственного вмешательства в рыночные отношения. Не так уж редки были голоса тех лиц, приступавших к формированию новых рыночных отношений, которые призывали к минимизации правового регулирования этих отношений или вовсе к отказу от него. "Дайте нам свободу и мы сами, без государственного вмешательства справимся со своими проблемами" — так примерно можно обобщенно изложить их позицию. Отголоски подобных рассуждений можно услышать до сих пор. Понять сторонников такой точки зрения нетрудно. Воспоминания о беспредельном вмешательстве государства в хозяйственную деятельность, подавление инициативы, предприимчивости имевшие место в условиях советской власти, не вызывают особой ностальгии по действовавшему в те годы правовому механизму регулирования экономики. Однако и необоснованное ослабление, а тем более отказ от государственно-правового воздействия на экономические процессы имели бы еще более губительные последствия, чем недостаточно мотивированное врастание государства, его органов и должностных лиц в экономику.

Поиск правильных ответов на поставленный вопрос предполагает выделение в нем двух относительно самостоятельных аспектов. Один — возможность и необходимость государственного регулирования рыночных отношений, второй — пределы этого регулирования. Ответ на первую часть вопроса относительно прост. В пользу государственного регулирования рыночных отношений убедительно свидетельствует, прежде всего, опыт стран с развитой рыночной экономикой: США, Англии, Франции, Германии и др. Ими выработаны и прошли многолетнюю проверку практикой конкретные механизмы государственного регулирования, в частности создание разветвленной государственно-обязательной системы нормативно-правовых актов в виде антимонопольного законодательства, законодательства о защите прав потребителей, об охране природы и других, устанавливающих жесткие правила поведения для "рыночников". Примечательно, что многое из того, что относится к планированию и прогнозированию развития экономики, позаимствовано из опыта централизованно управляемой экономики бывшего СССР. Далее, высокая действенность государственного регулирования рыночной экономики была продемонстрирована советской властью. Именно и в первую очередь нормативно-правовое опосредование новой экономической политики позволило в кратчайшие сроки реанимировать рыночные отношения, восстановить разрушенное войнами народное хозяйство и добиться бурного его развития в середине и в конце 20-х гг. Наконец, наша собственная современная практика проведения реформ по созданию рыночной экономики опровергает мнение скептиков в отношении возможности и необходимости государственно-правового воздействия на рыночные отношения. Как отмечено в послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", эффективное рыночное хозяйство — это не только свобода частной инициативы, но и строгий правовой порядок, единые, стабильные и неуклонно соблюдаемые всеми правила экономической деятельности.

Ответ на вторую часть вопроса — о пределах государственно-правового регулирования рыночных отношений не может быть дан столь односложно, как на первую его часть. Подход здесь всегда должен быть конкретно-историческим. Искать ответ надо в самой рыночной экономике, в уровне ее развития и, главным образом, в субъектах рынка, их отношении к проводимым в России экономическим реформам, в понимании ими причин, условий и результатов функционирования рынка, своей личной роли в происходящих экономических, социальных, политических и духовных процессах. Рыночные отношения одной и той же страны в разные годы государством регулируются далеко не одинаково, более или менее широко и обстоятельно. Не исключение и Россия. Общие подходы к выявлению детерминант нормативной системы регулирования рыночных отношений, включая право, высказаны выше. Конкретно речь о них пойдет во всех последующих темах.

6. Переход к рыночной экономике осуществляется от планово-централизованной экономики. К обслуживанию командной бюрократии, управлявшей прежней, так называемой социалистической экономикой, была приспособлена и советская нормативно-правовая система. В последней главным выступало правовое опосредованно вертикальных связей, шедших от центральных плановых и снабженческо-сбытовых органов к министерствам и ведомствам, от них — к главкам и промышленным объединениям и так далее вплоть до первичного низового звена — государственного предприятия, хозяйства и иного субъекта. Горизонтальные связи, особенно отношения между непосредственными производителями, находились далеко на заднем плане и не играли сколько-нибудь существенной роли: все решалось в верхних эшелонах управления.

Формирование нормативно-правовой системы рыночной экономики помимо создания качественно иных государственных нормативных актов включает также слом отжившей вертикали и, где возможно и необходимо, в частности при отсутствии новых правовых норм, ее приспособление к горизонтальным рыночным отношениям. При этом происходит своего рода "обмен" нормативных регуляторов: вводятся нормы права в те экономические отношения, в которых они ранее отсутствовали, некоторые же другие экономические отношения, напротив, освобождаются от государственно-нормативного воздействия. Иначе говоря, в юридическом смысле стратегия формирования рыночной экономики состоит в переходе от прямого управления экономикой со стороны государства к ее регулированию через законы и организацию исполнения законов. Это и есть правовой путь в рынок.

Объективно для правового регулирования рыночной экономики заданы два параметра: внешний и внутренний. Внешний — создание правовыми средствами благоприятной рынку окружающей среды. Ими охватываются антимонопольное и налоговое регулирование, государственная регистрация и лицензирование деятельности субъектов рынка и многое другое. Внутренний — регулирование общественных отношений, складывающихся непосредственно на рынке, в частности, при совершении актов купли-продажи.

Тема 2. Общество, предпринимательство, право

§ 1. Понятие и функции предпринимательства.

§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства.

§ 3. Предпринимательство и общество

§ 1. Понятие и функции предпринимательства

1. Предпринимательство есть способ хозяйствования, который в результате многовековой эволюции утвердился в экономике развитых стран. Первоначально предпринимателями называли предприимчивых людей, действующих на рынке, или просто людей энергичных, азартных, склонных к рискованным операциям. В дальнейшем к предпринимательству стали относить любую деятельность, направленную на увеличение прибыли и не запрещенную законом. Предпринимательство развивалось сложно, сопровождалось и сопровождается бесконечным процессом возникновения и разрешения многочисленных противоречий. Его первые ростки начали пробиваться вместе со становлением рыночных отношений. Однако возникновение предпринимательства как оформившегося устойчивого явления относят к XVII в.

Постепенно и в науке стала "отпочковываться" особая область познания — теория предпринимательства*. Выработанная учеными периодизация этой теории отражает динамику реального предпринимательства.

* См. об этом: Шумпетер И. Теория экономического развития (исследования предпринимательской прибыли, капитала, кредита и цикла конъюнктуры). М., 1982; Гинс Г.К. Предприниматель. М., 1992; Маршалл А. Принципы экономической науки. М., 1993; Блауг М. Экономическая мысль в ретроспективе. М., 1994; Зомбарт В. Буржуа: этюды по истории духовного развития современного экономического человека. М., 1994; Экономика и организация рыночного хозяйства. Учебное пособие. М., 1995; Агапцов С.А. Предпринимательский потенциал промышленности. Волгоград, 1997.

Начальный этап охватывает XVIII — конец XIX в. Он отмечен отсутствием целостной самостоятельной системы взглядов на предпринимательство. Р. Кантильон был первым, кто обратил внимание на новое явление и ввел в оборот само понятие "предприниматель", т. е. человек, который способен выполнять функцию, отличную от собственника. Позднее в работах А. Смита, Д. Рикардо, К. Маркса предприниматель определяется как функционирующий в процессе воспроизводства капиталист. Его роль заключается в присвоении прибыли, созданной рабочей силой.

Первым российским автором, исследовавшим предпринимательство, можно считать И.Т. Посошкова, издавшего в 1724 г. свой знаменитый предназначавшийся императору труд — "Книгу о скудости и богатстве" (переиздана в Москве в 1937 г.). В этой работе И.Т. Посошков рассматривает предпринимательство в качестве решающего условия социально-экономического развития России, повышения благосостояния государства и его граждан, как главный элемент гражданского возрождения России и источник сильной государственной власти. Рост реального российского предпринимательства в те годы проходил под определяющим влиянием трех факторов: введения в 1653 г. первого Торгового устава, преобразований во время царствования Петра I, отмены крепостного права в 1861 г.

После отмены крепостного права особенно заметное позитивное влияние на предпринимательство оказали две правовые акции. Во-первых, меры по дальнейшему преодолению неравенства сословий в правах на занятие предпринимательской деятельностью. Согласно Положению от 8 января 1863 г. "О пошлинах на право торговли и других промыслов" остались только две купеческие гильдии. Классификация промышленных предприятий стала проводиться по экономическим признакам: техническому оборудованию и числу рабочих*.

* См.: Рындзюнскгш. П.Г. Утверждение капитализма в России. М., 1978. С. 232 и далее.

Во-вторых, меры по инициированию процесса становления и развития банковской системы. Данный процесс сопровождался строгим правительственным контролем над банковским делом. Это нашло выражение, прежде всего, в том, что правительством утверждались уставы банков, где определялись виды деятельности, которой мог заниматься банк, порядок ведения учета и отчетности. Характерно, что банки функционировали на основе принципа гласности. В частности, они были обязаны периодически публиковать информацию о состоянии своих счетов и об итогах работы за год. В середине 80-х гг. были определены процедуры закрытия банков в случае потери ими всех или части своих капиталов.

Второй этап — от начала до середины XX в. — характеризуется появлением целостных концепций предпринимательства. Первым сделал попытку определения предпринимательства как основного фактора экономического развития, основанного на нововведениях, И. Шумпетер, рассматривавший предпринимательство в качестве инновационной деятельности. Право собственности на имущество не является для него признаком предпринимателя. И. Шумпетер подчеркивал, что массовое появление предпринимателей служит единственной причиной подъема экономики. Подобной точки зрения придерживались и некоторые другие авторы. В частности, И. Тюнен определяет предпринимателя как претендента на рискованный и непредсказуемый доход. Ф. Найт, развивая концепцию И. Тюнена, определил предпринимательскую прибыль как доход за несение бремени неопределенности.

В нашей стране после Октябрьской революции 1917 г. проблемы предпринимательства находят свое отражение в работах В.И. Ленина, И.В. Сталина, Н. И. Бухарина, где оно рассматривалось как угроза социалистическому строю. Одновременно допускалось развитие социалистической предприимчивости и социалистического соревнования как факторов успешного хозяйствования.

Третий этап начинается с 60-х гг. XX в. и продолжается по настоящее время. Он характеризуется всесторонней разработкой концепции предпринимательства как основного фактора рыночных процессов. В исследованиях Л. Мизеса, Ф. Хайека, И. Кирцнера и других предпринимательство объясняется как реакция предпринимателя на потенциальные источники выгоды. Сущность предпринимательства рассматривается с разных позиций — экономической, социальной, управленческой, личностной.

2. В экономической литературе выделяются три основные функции предпринимательства. Первая функция — ресурсная. Для любой хозяйственной деятельности необходимы экономические ресурсы — факторы производства. К ним относятся, как отмечалось, прежде всего естественные ресурсы — земля, полезные ископаемые, леса и воды. Важными являются инвестиционные ресурсы — машины, оборудование, инструменты, транспорт, другие средства, используемые для производства товаров и услуг и доставки их потребителю, а также собственно финансовые ресурсы. Третий вид ресурсов — это человеческие трудовые ресурсы. Они определяются качественным и количественным составом рабочей силы, ее квалификацией, специализацией, уровнем занятости и т.п.

За последнее время в теории и на практике все чаще акцент делается на значимости еще одного ресурса — предпринимательской способности. Предприниматель, берущий на себя инициативу новаторского, нетрадиционного соединения факторов производства — земли, капитала, труда, — способствует росту производства товаров и услуг, повышению эффективности экономики. Добивается он этого, осуществляя вторую функцию предпринимательства — организаторскую. Предприниматель использует свои способности, чтобы обеспечить такое соединение и комбинирование факторов производства, которое наилучшим образом приведет к достижению цели, получению высокого дохода.

Третья функция предпринимательства — творческая, связанная с новаторством. Ее значение особенно возрастает в условиях современного научно-технического прогресса. В связи с усилением функции, связанной с инновациями, создается новый экономический климат для предпринимательства. Растет рынок научно-технических разработок, или венчурного предпринимательства, занятого внедрением новинок техники и технологий. Развивается информационная инфраструктура предпринимательства, расширяется доступ к полезной информации, укрепляются патентно-лицензионные службы, сеть банковских информационных данных, накапливаемых с помощью электронно-вычислительной техники. В развитых странах делается ставка на информационный бизнес (Япония), на новые технологии (Германия, Франция), на наращивание интеллектуального потенциала (США).

§ 2. Правовая характеристика российского предпринимательства

1. Предпринимательство для современной России — явление относительно новое. Легальный отсчет истории нынешнего российского предпринимательства начинается с 1 января 1991 г., когда вступил в силу Закон РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности*". Ранее, в советский период, вопросы теории и практики предпринимательства не изучались. Оно официально расценивалось только критически, относилось к чуждым социализму пережиткам прошлого, к формам эксплуатации человека человеком. Частная предпринимательская деятельность и коммерческое посредничество, входящие теперь в число основных рычагов рыночной экономики, находились под запретом, за них была установлена уголовная ответственность в виде длительного срока лишения свободы.

* Ведомости РСФСР, 1990, № 30, ст. 418.

Значение предпринимательства детерминировано той ролью, которою оно объективно играет в проводимых сейчас реформах отечественной экономики. Любая реформа, по определению, означает сознательные целенаправленные усилия государства по изменению сложившихся общественных отношений с целью более эффективного их функционирования. Особенность реформирования экономики России состоит в кардинальном качественном преобразовании народного хозяйства и, следовательно, всех других сфер общества — социальной, политической, духовной.

Широко распространено мнение о том, что неудачи многих экономических новелл обусловлены отсутствием обстоятельно разработанной и поддерживаемой населением комплексной программы проводимых изменений. С подобной критической оценкой экономических реформ полностью согласиться нельзя. Действительно, в стране не разработано единого документа, который бы комплексно охватывал все стороны осуществляемых в стране реформ, включая их стратегию и тактику. Поэтому не так уж редко граждане России цитируют есенинские строки "... ведь от того и мучаюсь, что не пойму, куда несет нас рок событий".

Частично названный пробел восполняется ежегодными посланиями Президента РФ к Федеральному Собранию РФ о положении в стране, основных направлениях внутренней и внешней политики государства. Однако мы имеем и основополагающий фундаментальный учредительный и программный акт нашего общества и государства, которому должны соответствовать как послания Президента РФ, так и все иные акции по переустройству страны. Это — Конституция РФ. Конечно, в рассматриваемом аспекте она резко отличается от прежних советских конституций, имевших специальные главы, где были сконцентрированы положения об экономической системе общества и государства. В нынешней Конституции РФ ничего подобного нет. Этим она отличается и от конституций некоторых современных государств с развитой экономикой, содержащих особые экономические разделы. Например, названные вопросы обстоятельно отражены в Конституции Испании. В ее части первой есть глава "Об основных принципах социальной и экономической политики", а часть седьмая полностью посвящена "экономике и хозяйству". В Конституцию Итальянской Республики включена глава III "Экономические отношения", в Конституцию Греции — глава 6 (раздел С) "Налогообложение и финансы", в Конституции Федеративной Республики Германии и Японии — соответственно раздел Х и глава 7 "Финансы".

Отсутствие экономического раздела или главы в новой Конституции РФ многие расценивали как ее недостаток еще в ходе всенародного обсуждения ее проекта накануне референдума, состоявшегося 12 декабря 1993 г. И сейчас встречаются утверждения о том, что в Конституции РФ отсутствуют конкретные нормы о рыночных основах формируемой в России экономической системы, что рыночные вопросы выведены за пределы Конституции РФ, вследствие чего настоящие и будущие властные структуры могут свободно, по своему усмотрению варьировать пределы и содержание рыночных отношений и что поэтому наше общество никогда не сумеет установить цивилизованного рынка, сформировать истинно правовую экономику*.

* См.: Павлушина А.А. Правовое регулирование рыночных отношений. Автореферат. Саратов, 1994. С. 13—14.

Однако для подобных пессимистических оценок экономики как объекта конституционного регулирования и перспектив ее реформирования нет достаточно обоснованных поводов. Конституция РФ содержит необходимый набор критериев, в соответствии с которыми надлежит осуществлять реформирование народного хозяйства и которые в своей совокупности дают достаточно полную правовую характеристику будущей российской экономики. Перед тем, как обратиться к системе этих критериев, напомним, что Конституция РФ имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не, должны противоречить Конституции РФ.

А теперь рассмотрим систему упомянутых критериев:

1) в Конституции РФ четко решена главная экономическая и правовая проблема — проблема собственности. Признается многообразие форм собственности и одинаковая их государственная защита. Особо подчеркнуты охрана частной собственности и возможность иметь в частной собственности землю только российским гражданам и их объединениям;

2) установлены гарантии свободы экономической деятельности. Каждый вправе по своему усмотрению использовать имеющиеся у него способности и имущество для предпринимательской деятельности;

3) закреплен механизм рыночных отношений. В частности, гарантированы создание и функционирование единого экономического пространства и единого общероссийского рынка, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по всей территории России, поддержка и развитие добросовестной конкуренции, недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию;

4) конституционно подтверждено, что единственной денежной единицей в Российской Федерации является рубль. Государство в лице Центрального банка России взяло на себя обязательство защищать и обеспечивать устойчивость рубля;

5) зафиксировано, что система налогов, взимаемых в федеральный бюджет, и общие принципы налогообложения и сборов в Российской Федерации устанавливаются федеральным законом;

6) Россия впервые провозглашена социальным государством, политика которого, в том числе в области экономики и предпринимательства, служит созданию условий для достойной жизни и свободного развития человека. Человек, его права и свободы объявлены высшей ценностью: охраняются труд и здоровье людей, вводится гарантированный минимальный размер оплаты труда, обеспечивается государственная поддержка семьи, материнства, отцовства и детства, инвалидов и пожилых граждан, развивается система социальных служб, устанавливаются государственные пенсии, пособия и иные гарантии социальной защиты*.

* Подробнее о системе критериев см.: Жилинский С. Э. Правовое обеспечение экономических реформ // Экономические реформы и инвестиционная политика. М.,1996.

Сказанное позволяет сделать вывод, что в России в результате проведения реформ будет сформирована социально ориентированная рыночная экономика с преобладанием в ней предпринимательского способа хозяйствования. Однако указанная цель достижима лишь в случае строгого соответствия осуществляемых реформ конституционно-правовой характеристике российской экономики, что предполагает активную творческую роль федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления в процессе реформирования, а также адекватную конституционным установлениям деятельность самих предпринимателей.

2. За прошедшие сравнительно немногие годы реформирования России юридическое понимание предпринимательства претерпело существенные изменения. Данное обстоятельство следует учитывать при ознакомлении с законами и иными нормативно-правовыми актами, а также с научной и учебной литературой разных лет. В самом начале предпринимательство представлялось как самостоятельная инициативная деятельность, направленная на получение прибыли. Поскольку всякая экономическая (хозяйственная) деятельность так или иначе имеет дело с получением прибыли, приведенное определение практической значимости не имело и вскоре встал вопрос о его изменении, уточнении. По действующему сейчас законодательству предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (см. ст. 2 ГК РФ). Аналогичные или весьма близкие по смыслу дефиниции приводятся в законодательстве стран — членов СНГ.

Рассмотрим содержащиеся в законе конкретные правовые характеристики предпринимательства несколько подробнее. Сделать это необходимо по крайней мере по двум причинам. Во-первых, предложенная законодателем формулировка предпринимательства не отличается достаточной определенностью, допускает различные толкования и потому нуждается в уяснении ее смысла. Во-вторых, предпринятые в научной и учебной литературе трактовки законоположений о предпринимательстве при всей их нечеткости подчас еще и отступают от текста закона, не вносят ясности в сомнительные вопросы, что способствует созданию превратных представлений о предпринимательстве, может повлечь нарушение прав граждан и иных участников социального общения. Например, утверждается, что "под предпринимательством понимается... получение прибыли*" независимо от систематичности ее получения, что к признакам предпринимательской деятельности относится "извлечение прибыли как цель хозяйственной деятельности"**, что цель предпринимательства не получение прибыли вообще, а получение сверхприбыли, предпринимательского дохода***, что предпринимательство — "это создание фирм за счет собственных или заемных средств для производства и реализации товаров или услуг и получение на этой основе дохода"****.

*См.: Основы экономической теории. Курс лекций. Рязань, 1995. С. 54.

** Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. Практическое пособие. М., 1996. С. 4.

***Половинкин П.Д., Савченко В.Е. Экономическая сущность и содержание предпринимательства. Санкт-Петербург, 1995. С. 17.

****Симоненко В.Д. Основы предпринимательства. Брянск, 1996. С. 7.3.

3. Исходным и самым существенным в понимании предпринимательства является норма ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, гласящей, что предпринимательская деятельность есть разновидность деятельности экономической. Данное обстоятельство почему-то не получило отражения в приведенном выше легальном определении предпринимательской деятельности. Это и позволяет в отрыве от конституционной нормы весьма произвольно понимать предпринимательскую деятельность, наполнять ее неодинаковым содержанием в зависимости от субъективного усмотрения лица, производящего толкование легальной дефиниции.

Но что же все-таки представляет собой экономическая деятельность, что входит в нее, кроме предпринимательства? К сожалению, ответ на данный коренной вопрос законодатель не дает. Не находим мы его и в научной литературе, прежде всего экономической, наверное, ввиду его ординарности для экономистов. Но этот стык экономической и предпринимательской деятельности, а в плане рассматриваемой в лекции тематики — экономики и права требует полной ясности, абсолютно единообразного понимания: все последующие правовые характеристики российского предпринимательства производны от него. В нормативно-правовом регулировании, предпринимательской практике, контроле и надзоре со стороны государственных органов и органов местного самоуправления постоянно возникают проблемы, связанные с отнесением той или иной "прибыльной" деятельности к предпринимательству. Возьмем простейшие примеры. Руководитель или врач стоматологической поликлиники в свободное время систематически у себя на дому оказывает медицинскую помощь больным. Артист государственного театра, филармонии, помимо основной работы, систематически по собственной инициативе организует платные выступления перед зрителями. Преподаватель государственного высшего учебного заведения систематически "на стороне" выступает с платными лекциями и проводит иные формы занятий. Художник продает нарисованные им картины. Бывший профессиональный журналист, а ныне пенсионер, систематически выступает в средствах массовой информации, в частности пишет статьи, готовит репортажи. Адвокаты за плату оказывают юридическую помощь обращающимся к ним лицам. И так далее и тому подобное. Они что же — все предприниматели на том основании, "что систематически получают прибыль от ... выполнения работ или оказания услуг", и потому должны быть "зарегистрированными в этом качестве"? (О юридическом понимании "работ", "услуг" будет сказано в теме 5). Конечно же, нет! Предпринимателями будут те из них, деятельность которых является разновидностью экономической.

Но если молчат, "хранят тайну" экономической деятельности экономисты, попытаемся подойти к ней с другой стороны: что конкретно понимает под предпринимательской деятельностью как разновидностью экономической деятельности законодатель в уже принятых и действующих соответствующих актах. Возьмем Закон РФ "Об образовании", под влиянием которого находятся практически все граждане России (новая редакция в 1996 г,)*. Согласно ст. 48 данного Закона индивидуальная трудовая педагогическая деятельность с получением доходов признается предпринимательской и подлежит государственной регистрации. Значит, все так называемые репетиторы, в частности школьные учителя, которые за гроши систематически помогают детям лучше освоить русский и иностранные языки, иные школьные дисциплины, являются предпринимателями со всеми вытекающими отсюда правовыми и нравственными последствиями.

* См.: Ведомости РФ, 1992, № 30, ст. 1797; СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 150.

Но вот посмотрим другой нормативный акт — "Основы законодательства Российской Федерации о нотариате" от 11 февраля 1993 r.* Статья 1 провозглашает: "Нотариальная деятельность не является предпринимательством и не преследует цели извлечения прибыли". А что же это за деятельность и почему она "не преследует цели извлечения прибыли"? Наряду с государственными нотариальными конторами нотариальные действия от имени Российской Федерации совершают нотариусы, занимающиеся частной практикой. Нотариус, занимающийся частной практикой, вправе иметь контору, открывать в любом банке расчетный и другие счета, в том числе валютный, иметь имущественные и личные неимущественные права и обязанности, нанимать и увольнять работников, распоряжаться поступившим доходом, выступать в суде, арбитражном суде от своего имени и совершать другие действия в соответствии с законодательством Российской Федерации и республик в ее составе. За совершение нотариальных действий он взимает плату по тарифам, соответствующим размерам государственной пошлины, предусмотренной за совершение аналогичного действия в государственной нотариальной конторе. В других случаях тариф определяется соглашением между физическими и (или) юридическими лицами, обратившимися к нотариусу, и нотариусом. Денежные средства, полученные нотариусом, занимающимся частной практикой, после уплаты налогов, других обязательных платежей поступают в собственность нотариуса и полное его распоряжение. А средства эти огромные. Редкий нотариус зарабатывает менее 1 тыс. руб. в день.

* Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357

Почему же учитель-репетитор, занимающийся частной практикой, отнесен к числу предпринимателей, а нотариус, тоже занимающийся частной практикой, из когорты предпринимателей исключен? Добавим сюда еще и Федеральный закон "Об основах государственной службы Российской Федерации" от 31 июля 1995 г.* Статья 11 этого Закона запрещает, в частности, государственному служащему заниматься другой оплачиваемой работой, а также предпринимательской деятельностью лично или через доверенных лиц. Вместе с тем государственному служащему разрешено заниматься педагогической, научной и иной творческой деятельностью, т. е. быть репетитором у школьников ему не возбраняется и в качестве предпринимательства такого рода деятельность не рассматривается.

* СЗ РФ, 1995, № 31, ст. 2990

Вывод очевиден: законы и иные нормативные правовые акты, относящие конкретную деятельность к предпринимательской или непредпринимательской, сами требуют юридической оценки с точки зрения их конституционности. Не настроением законодателей, не их отношением к той или иной "прибыльной" деятельности должно определяться предпринимательство. Поле последнего недвусмысленно очертила Конституция РФ: предпринимательство может осуществляться только в рамках экономической деятельности. Деятельность, направленная на систематическое получение какого-то дохода, но не являющаяся экономической, не может расцениваться как предпринимательская. Автор данного учебника ограничился в основном постановкой указанной проблемы, которая нуждается в дальнейшем осмыслении. Удовлетворительный ответ может быть найден лишь коллективными усилиями. В поисках содержания экономической деятельности, очевидно, надлежит исходить из положений, изложенных в теме "Экономика, рынок, право". Экономика есть сфера, где людьми создаются материальные и духовные блага для удовлетворения потребностей человека. Если в результате деятельности материальные и духовные блага не создаются, то относить ее к экономической было бы неправомерно.

4. После того, как установлено, что конкретная деятельность является экономической, отнесение или неотнесение ее к предпринимательской осуществляется проще, хотя также не беспроблемно. В ст. 2 ГК РФ приведен критерий вычленения предпринимательства из общей массы экономической деятельности, а именно: присущая ему цель — систематическое получение прибыли. Рассмотрение этой правовой характеристики предпринимательства предполагает выделение в ней двух относительно самостоятельных аспектов: что есть прибыль и что есть ее систематическое получение.

Прибыль и ее величина изначально связаны с созданием нового товара, новой стоимости в результате соединения факторов производства. Основные из них: земля и иные природные ресурсы, капитал, рабочая сила. Соединяет их предприниматель, который в данном контексте тоже выступает в качестве самостоятельного фактора производства. Капитал, в свою очередь, состоит из основного и оборотного. Основной капитал — та часть производительного капитала, которая целиком участвует в процессе производства, но переносит свою стоимость на готовую продукцию по частям. К нему относятся средства труда — заводские здания, машины, оборудование и т.п. Они окупаются не сразу, а свою стоимость переносят на созданный продукт по мере износа. Так, каменные производственные здания могут служить 50 лет, машины — 10—12 лет, инструменты — 2—4 года. Допустим, предприниматель израсходовал на приобретение станков 100 млн. руб. и они будут действовать в течение 10 лет. Стало быть, станки будут передавать готовым изделиям ежегодно 1/10 часть своей стоимости — 10 млн. руб.

Оборотный капитал — предметы труда, в том числе быстроизнашивающиеся (т. е. служащие менее одного года — специальный инструмент, спецодежда, сырье, топливо и т.п.). Он переносится на вновь созданный товар сразу. После обработки он утрачивает свои прежние полезные качества и принимает новые. Топливо и электроэнергия вещественно не входят в продукцию и по мере потребления исчезают, но без них невозможно создать нужное благо. К оборотному капиталу на практике относят и заработную плату, поскольку способ оборота денежных средств, затраченных на оплату труда, одинаков с оборотом стоимости предметов труда.

Новая стоимость, в том числе прибыль, создается в процессе непрерывного движения факторов производства, которое охватывает три стадии. На первой стадии деньги превращаются в товар. Она протекает в сфере обращения. Предприниматель на авансированные деньги покупает средства производства и рабочую силу, необходимые для того, чтобы начать производство. Вторая стадия совершается в сфере производства, где соединяются купленные средства производства и рабочая сила для создания новых товаров, новой потребительной стоимости. Произведенный продукт имеет уже большую стоимость, чем первоначально авансированный капитал. Данная стадия — решающая в процессе возрастания капитала. Третья стадия, как и первая, относится к сфере обращения. Здесь вновь созданный товар продается и снова превращается в денежный капитал. Непрерывное движение капитала, последовательный переход из одной функциональной формы в другую и возвращение к исходной форме называется кругооборотом капитала.

В результате кругооборота капитала каждому из собственников (носителей) факторов производства причитается своя доля из общего дохода. Работники, нанятые предпринимателем, получают в соответствии с трудовым договором (контрактом) заработную плату. За использование привлеченного капитала выплачивается процент, природных ресурсов — рента. Предприниматель же за свои усилия и риск имеет предпринимательскую прибыль. Разумеется, далеко не всегда для получения предпринимательской прибыли факторам производства необходимо прохождение всех трех стадий кругооборота капитала. Предпринимательство иногда ограничивается лишь сферой обращения товара (рынком) — перепродажей по более высокой цене купленных товаров. Стадия производства здесь отсутствует. Но данное обстоятельство сути процесса получения предпринимательской прибыли не меняет.

Соединение факторов производства и получение на этой основе предпринимательской прибыли происходят на микроуровне экономики. Предприниматель жизненно заинтересован в максимальном ускорении их кругооборота: возвращение авансированного капитала позволяет вновь и вновь инвестировать его в производство новых товаров и тем самым получать все большую и большую прибыль.

Однако процесс воспроизводства на предприятии, его масштабы и эффективность определяют не только судьбу данного конкретного предпринимателя, но существенно влияют на макровоспроизводство. Расширение производства на отдельном предприятии означает увеличение выпуска и продаж его продукции, а следовательно, и рост его доходов. Выпуск новой продукции означает дополнительное насыщение рынка, а рост доходов обусловливает расширение рыночного спроса. Все это означает, что развитие макроэкономики как целостного экономического организма непосредственно зависит от функционирования каждого отдельного предприятия.

А как же конкретно формируется предпринимательская прибыль? Стоимость товара для самого предпринимателя выражается в издержках производства. К ним относятся затраты на приобретение факторов производства (рабочей силы, машин, сырья, аренда земли и т.п.). Данные издержки называют явными или внешними. Их сумма выступает как себестоимость продукции. Разница между рыночной ценой и себестоимостью составляет прибыль.

Однако последняя по своей структуре не одинакова и зависит от характера издержек. В частности, наряду с внешними есть издержки внутренние, которые связаны с использованием ресурсов, являющихся собственностью предпринимателя. Например, предприниматель — собственник земли не платит ренту. Гражданин, один занимающийся индивидуальной предпринимательской деятельностью, не платит самому себе заработную плату. Предприниматель, вложивший собственные деньги в производство, не платит банковский процент. В этой связи принято выделять бухгалтерскую и чистую (экономическую) прибыль.

Бухгалтерская прибыль равна общей выручке за вычетом внешних издержек. Чистая прибыль равна общей выручке за вычетом внешних и внутренних издержек. Реальное получение прибыли предпринимателем существенно зависит от состояния рынка, цены на товар, складывающейся на рынке под влиянием спроса и предложения, о чем говорилось выше в теме "Экономика, рынок, право".

5 . Установление второго аспекта правовой характеристики цели предпринимательской деятельности — ее направленности на систематическое получение прибыли не вызывает затруднений, когда речь идет об осуществлении легального предпринимательства на постоянной (профессиональной) основе. Некоторые авторы занятие предпринимательством на постоянной (профессиональной) основе относят к сущностным признакам предпринимательской деятельности*, с чем нельзя согласиться.

* См., например: Предпринимательское право. Курс лекций. М., 1993. С. 11— 13; Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. С. 4.

Деятельность "систематическая" и "постоянная" — не одно и то же. Первая означает неоднократное повторение чего-то, вторая — непрекращающуюся, всегдашнюю во времени. В неразличении, смешении обоих проявлений деятельности заложены корни серьезных конфликтных ситуации. В частности, сложности возникают при оценке предпринимательской деятельности, субъекты которой скрывают ее, а при выявлении отрицают наличие предпринимательства, ссылаясь именно на то, что акции, внешне схожие по цели с предпринимательскими, носят не систематический, а случайный, разовый, повторный и т.п. характер.

Возьмем типичный пример. По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. Статья 711 части второй ГК РФ определила следующий порядок оплаты подрядных работ: если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок либо с согласия заказчика досрочно. Подрядчик вправе требовать выплаты ему аванса либо задатка только в случаях и в размере, указанных в законе или договоре подряда. Сегодня по различным причинам многие работники заняты на основном производстве неполный рабочий день или неполную рабочую неделю и они периодически подряжаются на выполнение строительных или иных подрядных работ. Сколько же раз в месяц, квартал, год они должны выполнять их, чтобы такая деятельность могла быть расценена как предпринимательская? Или, может, вести отсчет по-другому: сколько раз в указанные отрезки времени они получали оплату за выполненные работы? Но возможна и ситуация, прямо предусмотренная ст. 711 ГК. Два-три человека в течение полугода обустраивали "фазенду", возводили дом, сарай, баню, а многомиллионную оплату получили после полного окончания работ, т. е. один раз. Значит, нет систематического получения прибыли, а следовательно, и нет предпринимательства? А если они получали оплату ежемесячно, то налицо предпринимательство?

В законодательстве ответа нет. Подобное уже имело место в трудовом праве, предусматривавшем возможность увольнения рабочих и служащих за систематическое нарушение трудовой дисциплины. Велись споры: сколько, за какое время и какие надо допустить нарушения, чтобы они могли быть расценены как систематические. Ответ был найден на практике, в ходе применения этой нормы. К сожалению, разработчики Гражданского кодекса РФ повторили не самый лучший опыт нормативного регулирования трудовой дисциплины и ввели "систематичность" в число критериев предпринимательской деятельности, вместо того чтобы найти более точную, однозначную правовую характеристику последней.

Как же быть сейчас? Прокуратуре, налоговым и иным надзорным и контрольным органам, выявив случаи скрытого ("теневого") предпринимательства и доказывая его действительное наличие, надлежит оценивать с позиций действующих нормативно-правовых актов всю совокупность фактических обстоятельств: объект и объем соответствующей деятельности, размер полученной прибыли и цели ее траты (вкладываются ли средства в поддержание и расширение предпринимательского дела или расходуются на личное, семейное потребление) и др. Единообразное понимание и применение правового положения о "систематическом получении прибыли" потребует регулярного обобщения опыта предпринимательской деятельности и дачу разъяснений по вопросам судебной практики пленумами Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Может также понадобиться официальное толкование данного правового положения или внесение изменений в ст. 2 ГК РФ.

6. Еще одна правовая характеристика предпринимательства состоит в том, что оно рассматривается как деятельность, осуществляемая на "свой риск". Законодатель никак не разъясняет, что такое есть риск, равно как и то, зачем понадобилось представление о предпринимательстве непременно связывать с риском.

Риск — понятие не однозначное, отражаемые им общественные отношения внутренне противоречивы. Иногда в научной литературе риск интерпретируется слишком односторонне, только как "возможный отрицательный результат деятельности*". Конечно, как усилия в расчете на будущий спрос, который не всегда может быть гарантирован в условиях рынка, предпринимательство объективно сопряжено с некоторой неопределенностью и неустойчивостью, возможностью невостребования результатов своей деятельности, что означает неизбежность риска, в частности угрозу потерь времени, ресурсов, прибыли, вплоть до вероятности банкротства. Но это лишь одна, причем не главная, грань предпринимательства. Рискуют как раз по другому поводу, в надежде на удачный исход затеянной неординарной операции, на получение более высокой прибыли по сравнению с другими предпринимателями, занимающимися сходной деятельностью.

* Предприниматель и право. М., 1996. С. 229

Риск — вечный спутник предпринимательства, но не обязательно присутствующий в деятельности каждого отдельного предпринимателя. Есть и немало предпринимателей, склонных не рисковать, а действовать, как говорится, наверняка, по принципу "тише едешь — дальше будешь". Налицо противоречие. Его разрешение требует от предпринимателя не только тонкого расчета в выборе варианта поведения, но и исследовательского, творческого подхода, что превращает развитую предпринимательскую деятельность в своеобразное искусство. Как показывает мировой и отечественный опыт, предпринимательская деятельность без риска или минимально рискованная часто оказывается бесперспективной, затухает, чахнет и, не выдержав конкуренции на рынке товаров, работ, услуг, гибнет. Напротив, более высокий риск обеспечивает и более высокую прибыль.

Предпринимательский риск должен быть разумным, не переходить рубеж, за которым он превращается в элементарную авантюру, головотяпство. При подготовке рискованной операции следует исходить из того, что ее последствия зависят главным образом от двух факторов: от самого предпринимателя, его умений, энергии, настойчивости в доведении задуманного до успешного завершения; от партнеров (партнера), вовлеченных предпринимателем в рискованную операцию, от того, насколько ответственно они отнесутся к выполнению взятых на себя обязательств. Иногда могут вмешаться и совершенно неожиданные, непредсказуемые обстоятельства: резкое нарушение социальной, экономической и политической стабильности в стране и в мире, наводнения, землетрясения и иные стихийные бедствия.

В предпринимательской деятельности, как и любой другой, главным является принятие решения о совершении конкретных действий, в котором и воплощается предпринимательский риск. Здесь обычно перед предпринимателем развертывается множество вариантов, альтернатив. И при самом тщательном "взвешивании" всех возможностей нельзя полностью исключить неудачу, наступление негативных последствий избранного варианта осуществления конкретной предпринимательской акции. Снижению, а то и устранению убытков от предпринимательского риска служат разнообразные правовые меры. Относительно новая и весьма эффективная среди них — страхование.

Важно обратить внимание на то, что в Законе РФ "О страховании" от 27 ноября 1992 г. (Федеральным законом от 31 декабря 1997 г. название изменено) сформулировано определение страхового риска, которое вполне применимо к уяснению юридического смысла риска как такового: страховым риском является предполагаемое событие, обладающее признаками вероятности и случайности*. Страхование осуществляется на основании договоров имущественного или личного страхования, заключаемых гражданином или юридическим лицом (страхователем) со страховой организацией (страховщиком). По договору имущественного страхования могут быть, в частности, застрахованы следующие имущественные интересы:

1) риск утраты (гибели), недостачи или повреждения определенного имущества;

2) риск ответственности по обязательствам, возникающим вследствие причинения вреда жизни, здоровью или имуществу других лиц, а в случаях, предусмотренных законом, также ответственности по договорам — риск гражданской ответственности;

3) риск убытков от предпринимательской деятельности из-за нарушения своих обязательств контрагентами предпринимателя или изменения условий этой деятельности по не зависящим от предпринимателя обстоятельствам, в том числе риск неполучения ожидаемых доходов — предпринимательский риск.

*Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 56; СЗ РФ, 1998, № 1, ст. 4.

По договору страхования предпринимательского риска может быть застрахован предпринимательский риск только самого страхователя и только в его пользу. Договор страхования предпринимательского риска лица, не являющегося страхователем, ничтожен. Договор страхования предпринимательского риска в пользу лица, не являющегося страхователем, считается заключенным в пользу страхователя. Сумма, в пределах которой страховщик обязуется выплатить страховое возмещение по договору имущественного страхования или которую он обязуется выплатить по договору личного страхования (страховая сумма), определяется соглашением страхователя со страховщиком. При страховании имущества или предпринимательского риска, если договором страхования не предусмотрено иное, страховая сумма не должна превышать их действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью считается: для имущества — его действительная стоимость в месте его нахождения в день заключения договора страхования; для предпринимательского риска — убытки от предпринимательской деятельности, которые страхователь, как можно ожидать, понес бы при наступлении страхового случая.

§ 3. Предпринимательство и общество

1. Конституционная модель российской экономики весьма далека от своего воплощения в жизнь. Внедрение предпринимательства пока не привело к ожидаемым стабилизации и росту народного хозяйства, а сама предпринимательская деятельность характеризуется сложностью и глубокими внутренними противоречиями. В практике хозяйствования и нормативно-правовом регулировании необходимо учитывать складывающиеся тенденции с тем, чтобы активно влиять на положительные процессы и максимально тормозить, устранять отрицательные явления.

Во-первых, все более утверждается представление о предпринимательстве как многообразном явлении современной России, воздействующем на государственную и общественную жизнь. Во-вторых, можно говорить о наступлении более высокой степени зрелости самих российских предпринимателей. В-третьих, в общественном сознании и предпринимательской практике предпринимательская деятельность, к сожалению, связывается не столько с производством товаров, выполнением работ, оказанием услуг, инвестициями в промышленность, сельское хозяйство, строительство и т. п., сколько с посредничеством на рынке, скупкой и перепродажей товара с целью наживы, что нередко расценивается как антиобщественное деяние — спекуляция. Предпринимательство еще крайне слабо инициирует и стимулирует отечественного товаропроизводителя. В-четвертых, нарастает опасность все большей криминализации предпринимательства, особенно коммерческой деятельности, его тесного сращивания с преступностью, а всех их вместе — с органами государственной власти и органами местного самоуправления. Это дискредитирует новые способы хозяйствования, ставит под сомнение их перспективность.

2. Предпринимательская деятельность будет иметь будущее в России и прочно утвердится как способ хозяйствования при условии учета, в том числе в правовом регулировании, многоаспект-ности ее прямых и обратных связей с обществом. При этом одной из ведущих идей в рационализации предпринимательства должна стать идея защиты предпринимательства от компрометации в глазах общественного мнения. За годы бесславной перестройки и уже после провозглашения Декларации о государственном суверенитете России мы успели дискредитировать немало перспективных начинаний в сфере экономики. Это относится и к кооперативному движению, и к аренде, которые нередко вырождались в разного рода противоправные действия. Позднее грустную эстафету приняла приватизация. Ее организаторы каждодневно с использованием всех возможных средств массовой информации убеждали, как прекрасно обстоят дела с приватизацией, как много миллионов россиян стали собственниками в результате поголовной ваучеризации. Только, к сожалению, граждане России не ощущали изменений к лучшему: падал жизненный уровень, останавливались предприятия, включая приватизированные.

Нельзя допустить, чтобы подобная участь постигла и предпринимательство. У нас просто нет альтернативы, равноценной предпринимательской экономике. Но ведь насильственно предпринимательство не внедришь, и оно не станет полноценной частью нашей экономики, если не получит поддержки народа. Пока же наиболее зримым плодом предпринимательства является то, что новые богатые становятся богаче, а бедные еще беднее. Необходимо всеми средствами, в том числе правовыми; поставить заслон этой разрушительной для предпринимательства тенденции. Оно нуждается в поддержке общественным мнением тем более, что многие десятилетия людям внушали представление о частнопредпринимательской, коммерческой деятельности как не просто антиобщественной, а преступной.

3. Предпринимательство тесно связано и непрерывно взаимодействует со всеми сферами общества. Первый аспект этого взаимодействия — его прямые и обратные связи с экономической сферой общества, в пределах которой предпринимательство только и может осуществляться. Предпринимательство должно быть обосновано экономически, логично вписываться в систему производственных отношений, демонстрировать преимущества перед планово-централизованной экономикой и иными непредпринимательскими способами хозяйствования, обеспечивать более эффективное использование материальных и финансовых ресурсов, научно-технический прогресс, рост производительности труда. Общая задача теоретиков и практиков — выявить внутренние резервы предпринимательства, использовать все его позитивные возможности и подчинить их эффективному реформированию народного хозяйства.

Особого внимания требует производительность труда. Известно высказывание В.И. Ленина, что социализм может одержать победу над капитализмом лишь более высокой производительностью труда. Все годы советской власти производительность труда в СССР многократно отставала от аналогичного показателя в развитых капиталистических странах. И случилось то, что должно было случиться "по теории": общественно-политический строй, который мы называли социалистическим, не выдержав соревнования с капиталистическим, потерпел всемирно-историческое поражение. Та же участь рано или поздно постигнет и общественно-политический строй нынешней России, если предпринимательство не обеспечит необходимый рост производительности труда в отечественном народном хозяйстве.

4. Второй аспект взаимодействия предпринимательства и общества отражает взаимосвязь предпринимательства с социальной сферой общества. Развитие предпринимательства должно сопровождаться повышением благосостояния населения, более полным удовлетворением насущных потребностей людей, не вести к резкой поляризации различных групп граждан по уровню доходов, бездумному проматыванию национального богатства.

Следует наладить действенный государственный и общественный контроль над доходами, а при определенных условиях и ограничивать их. Соответствующие предложения содержатся в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)". Необходим, в частности, закон о контроле за соответствием реальных и декларируемых доходов физических лиц, предусматривающий ужесточение мер ответственности в случае обмана государства, в том числе конфискацию имущества. В полную силу надо использовать и уже действующее законодательство для контроля за соответствием имущества, особенно недвижимого, декларируемым доходам. Реализация этих и иных акций по упорядочению доходов отвечала бы интересам не только граждан, общества и государства, но и самих преуспевающих предпринимателей. Любопытно признание, недавно сделанное процветавшим в начале 90-х г. руководителем фирмы "Алиса": "деньги не дают ни свободы, ни безопасности, ни тем более счастья". Жить с народом, ради народа и интересами народа — вот подлинный смысл деятельности предпринимателя, снимающий все противоречия между предпринимательством и развитием социальной сферы общества.

5. Третий аспект — взаимосвязь предпринимательства с политической сферой общества. Надлежит обеспечить поддержку, лоббирование предпринимательской деятельности со стороны государства, органов местного самоуправления, иных влиятельных политических сил общества. Без этого не утвердится авторитет предпринимателя в обществе, не будут созданы благоприятные условия для предпринимательской деятельности. Как следствие, предпринимательство не окажет сколько-нибудь заметного позитивного влияния ни на экономическую, ни на социальную сферы, о чем речь шла выше при рассмотрении первых двух аспектов взаимодействия предпринимательства и общества.

6. Четвертый аспект — взаимосвязь предпринимательства с духовной сферой общества, интегрирующей все другие сферы общества в единое целое. Надо добиться позитивного восприятия предпринимательства широким общественным мнением, что предполагает глубокие перемены в сознании, психологии российских граждан. Лишь при этом условии предпринимательство и общество свяжут живительные встречные потоки, из сознания людей будет искоренено представление о предпринимателях как стяжателях, "мистерах-твистерах миллионерах", "купчинах-толстопузых". Предприниматели приобретут высокий имидж, и их корпус будет - пополняться честными инициативными россиянами.

7. Подытоживая первые две темы, необходимо обратиться к вопросу о том, что же представляет собой в настоящее время российское народное хозяйство и главное — построена ли у нас социально ориентированная рыночная экономика. Именно этим определяется механизм правового регулирования предпринимательской деятельности. Остановимся коротко лишь на официальной интерпретации данного вопроса. В Послании Президента РФ Федеральному Собранию в феврале 1998 г. на поставленный вопрос давался утвердительный ответ: "Экономика России стала принципиально иной», в России построена рыночная экономика. И другой она уже не будет". Обосновывался изложенный вывод, в частности, тем, что решена задача либерализации экономики и достигнута финансовая стабилизация.

Иной вывод, содержится в Послании Президента Федеральному Собранию от 30 марта 1999 г.: "Россия испытывает недостаток нормальных рыночных отношений. У нас сложилась уродливая переходная система, застрявшая на полпути от плановой командной экономики к рыночной". На наш взгляд, с учетом реалий российского общества — неспадающей политической нестабильности, духовной разобщенности, усиливающейся криминализации, непрекращающегося роста неплатежей, когда правилом стало неисполнение договорных обязательств, — оставшаяся часть пути к рыночной экономике не будет близкой и простой

.

Тема 3. Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности

§ 1. Понятие и структура правовой основы предпринимательства.

§ 2. Нормативно-правовая основа предпринимательства.

§ 3. Законность и правопорядок в предпринимательской деятельности

§ 1. Понятие и структура правовой основы предпринимательства

1. Понятие правовой основы вошло в отечественную теорию и практику, когда наметился закат советской власти и пришло слишком запоздалое осознание необходимости существенного повышения роли правового фактора в жизнедеятельности общества, включая его руководящую и направляющую силу — правящую коммунистическую партию. Сейчас это понятие широко используется в российском государственно-правовом строительстве. Однако до сих пор не определены общепризнанные объем и содержание правовой основы, четко не очерчены круг отражаемых ею общественных отношений и ее место в ряду сложившихся правовых категорий.

Наиболее распространена точка зрения, в соответствии с которой правовая основа отождествляется с правом в его государственно-официальной форме, т. е. с системой действующих норм права, закрепленных в законах, нормативных указах Президента РФ и постановлениях Правительства РФ, федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. С такими взглядами на правовую основу вообще и правовую основу предпринимательства, в частности, согласиться нельзя. Они не только обедняют основу, но и ослабляют ее, создают лишь иллюзию государственной заботы о правовой основе, когда функции государственных органов и органов местного самоуправления свелись бы к принятию все новых и новых нормативных актов без обременения себя ответственностью за исполнение принимаемых решений.

2. Правовая основа как понятие охватывает и нормативно-правовую базу предпринимательства, и весь правовой механизм реализации юридических норм, регулирующих предпринимательскую деятельность. Структура правовой основы предпринимательства представляет собой диалектическое единство права, законности и правопорядка. Что же дает основание отстаивать такой взгляд на правовую основу? Право, законность, правопорядок — главное, своего рода костяк в правовом регулировании общественных отношений. Объединенные в более общее понятие, они связывают в одно целое основные элементы правового регулирования: исходный пункт (правовые нормы), процесс реализации правовых предписаний (законность) и его конечный результат (правопорядок). Право, как мы видим, есть необходимая предпосылка, опора, на которой разворачивается и действует механизм законности, формируется правопорядок. Без права не могут возникнуть ни законность, ни правопорядок, оно есть их основа. В указанном смысле в курсе лекций употребляется и словосочетание "нормативно-правовая основа" как базовый, но все-таки всего лишь один из элементов правовой основы.

Подытоживая сказанное, можно предложить следующее определение правовой основы: это одна из основ общества и государства, которая посредством отражения, закрепления и реализации интересов российских граждан упорядочивает экономические, социальные, политические и духовные процессы, придает им юридически гарантированную оптимальность функционирования и развития.

3. Иногда в научной литературе и официальных государственных решениях рассматриваемое понятие используется во множественном числе — "правовые основы", что вызывает возражение. О чем бы ни шла речь, под какую бы конкретную группу общественных отношений, например связанных с предпринимательством, образованием, медициной, государственной, муниципальной или военной службой, мы ни "подводили" правовую основу, последняя всегда одна. Данный вывод со всей очевидностью вытекает из нашей реальности: в стране действуют единая (одна) нормативно-правовая система, единая (одна) законность и устанавливается единый (один) правопорядок. Это свое качество они не только не утрачивают, а, напротив, усиливают, будучи системно объединенными в единое понятие — правовую основу. О трех названных структурных элементах правовой основы применительно к предпринимательству и пойдет речь в настоящей теме.

§ 2. Нормативно-правовая основа предпринимательства

1. Приступая к рассмотрению нормативно-правовой основы предпринимательства, необходимо в первую очередь обратиться к понятию, давшему название ей и правовой основе в целом, — праву, имеющему ключевое значение для всей юридической науки и практики. Вокруг правопонимания уже много лет ведутся то чуть затухающие, то вспыхивающие с новой силой дискуссии. В них доминируют три концепции права.

Первая — традиционная концепция так называемого узконормативного правопонимания. Она господствовала со второй половины 30-х г. и длительное время считалась у нас в стране единственно правильной. Согласно ей право есть система установленных (санкционированных) и обеспечиваемых государством, в том числе принудительной силой, общеобязательных правил поведения (юридических норм), направленных на регулирование общественных отношений. Ее недостаток — явное преувеличение в правотворчестве роли государства, которое выступает как бы сочинителем, создателем правовых норм. Относить те или иные правила к правовым или не относить — зависит только от усмотрения государства — творца права.

В последние два десятилетия все больше сторонников завоевывает концепция "широкого" правопонимания*. Она по степени преодоления узконормативной трактовки права разветвляется на два основных русла — самостоятельные концепции, в пределах которых, в свою очередь, имеются расхождения в оттенках, деталях широкого понимания права. На деталях мы останавливаться не будем, а передадим лишь суть обеих "широких" концепций.

* См. об этом, например: Мальцев Г.В. Справедливость и право. М., 1977; Нерсесянц B . C . Право и закон. М., 1980; Керимов Д.А. Философские основания политико-правовых исследований.М., 1986.

Одна из них объединяет авторов, которые предлагают не ограничивать право системой норм, а включить в него также все, что связано с реализацией права, — его "жизнь", функционирование, реальное воздействие на общественные отношения. Изложенные суждения встречают возражение не только сторонников традиционного определения права, но и выступающих за его пересмотр. Ими вполне обоснованно отмечается, что предложения о включении в понятие права кроме установленных (санкционированных) государством норм еще и, скажем, правоотношений, правосознания, субъективных прав носят непринципиальный характер и логически некорректны: правоотношения и другие правовые явления в предлагаемой интерпретации выступают как производные от норм права.

Наиболее радикальна концепция широкого правопонимания, признающая существование предзаконного, догосударственного права. Она исходит из такого различения "права" и "закона", когда первое, будучи явлением объективного порядка, логически и исторически предшествует второму. Сторонники данной концепции различают в правообразовании два идущих как бы параллельно процесса: объективный процесс фактического правообразования, в результате чего обществом, всей совокупностью общественных отношений формируются нормы права, и формальный процесс законотворчества, означающий официальное признание, придание правовым нормам законной силы.

Приведенные концепции обычно рассматриваются как альтернативные, взаимоисключающие, противостоящие одна другой, что представляется неверным. Каждая из них раскрывает определенный сущностный момент в праве, а взятые вместе, они дают достаточно полное видение этого сложного и многообразного феномена.

2. В предпринимательской деятельности комплексный, всесторонний подход к пониманию права также важен. В ее регулировании необходимы и государственно-обязательные правила, и последовательное проведение их в жизнь. Особый интерес для предпринимательства представляет концепция предзаконного права в той ее части, где доказывается, что экономические и правовые институты общества функционируют неотделимо друг от друга, что право есть явление, данное объективными экономическими отношениями, а закон — субъективное отражение права в виде позитивно установленного государственно-волевого акта.

Возникает вопрос: а что это за нормы права, которые действуют сами по себе, без какого бы то ни было участия государства и его органов, каково их значение и возможности в регулировании предпринимательской деятельности? Ответить на поставленный вопрос — значит определить критерии, опираясь на которые можно обнаружить, вычленить из необозримого множества касающихся предпринимательства общественных отношений, не находящихся в сфере прямого воздействия права в форме законодательства и регулируемых различными социальными нормами, те отношения и соответствующие им нормы, которые имеют правовую природу, запрограммированы именно как правовые и в силу указанных объективно заданных свойств при необходимости получают официальное закрепление в государственных нормативных актах. Это, пожалуй, самая трудная теоретическая проблема, которая возникает при исследовании права в его широком понимании.

Для оценки, определения и отбора предпринимательских отношений правового характера и регулирующих их норм могут, на наш взгляд, служить применяемые в единстве следующие критерии. Эти общественные отношения: должны носить характер не случайных, разовых контактов отдельных участников предпринимательства, а иметь широкое распространение, многократную повторяемость; быть социально значимыми и полезными; выражать общественный интерес в такой мере, чтобы при возникновении конфликтов и иных затруднений их реализация не была безразличной обществу и государству, не опиралась лишь на усмотрение самих сторон этих отношений, не оставалась их личным делом, не зависела от их личных симпатий или антипатий.

Обнаружение догосударственных норм права имеет для предпринимательства двоякое значение. Во-первых, они нередко фактически регулируют предпринимательские отношения. Историки права убедительно доказывают, что право как государственно-обязательная система норм возникло из обычаев, которым государство своими актами придавало юридическую силу. Очевидно, и теперь государственно-обязательное право часто функционирует в той же форме. Действующим российским законодательством предпринимательские обычаи приравнены к официальным источникам права. Согласно ст. 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. Не допускается применение лишь таких обычаев делового оборота, которые противоречат обязательным для участников соответствующего отношения положениям законодательства или договору.

Изложенные положения прошли проверку на практике и получили ее подтверждение. Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ, обобщив соответствующую практику, в своем совместном постановлении от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" дали на этот счет следующие разъяснения: под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 ГК РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, т. е. достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.).

Предзаконное право, включая обычаи делового оборота, нуждается во внимательном обращении. Оперирование ими, кем бы оно ни производилось и какие бы благородные цели ни преследовало, неизбежно будет иметь оттенок личного усмотрения, субъективизма, что создает предпосылки для возникновения и постоянного воспроизводства конфликтов. Более того, опирающаяся на пред-законное право общественно полезная предпринимательская активность, лишенная должной упорядоченности и каких бы то ни было формальных барьеров, способна превратиться в свою противоположность, включая произвол.

Поэтому всемерную поддержку надлежит оказывать стремлению предпринимателей и их объединений к собирательству и оценке вырабатываемых практикой правил, отбору и своего рода кодификации тех из них, которые обладают качествами рациональных и справедливых. Например, участники Второго Конгресса российских предпринимателей, представляющие деловые круги из всех субъектов Российской Федерации и 120 профессиональных общественных объединений национального предпринимательства, 1 ноября 1995 г. приняли "Хартию бизнеса России". С момента принятия она постоянно открыта для подписания всеми желающими. Подписавшие Хартию добровольно принимают на себя бессрочные обязательства, касающиеся этических основ делового поведения и взаимодействия предпринимателей, а именно: отказываются от применения или угрозы применения насилия как способа ведения бизнеса; обязуются не прибегать к недобросовестным формам ведения бизнеса, обману и умышленному нанесению ущерба своему контрагенту, фальсификации качества товара или предоставляемой услуги, а также к сообщению ложных сведений о себе, своей организации или своих партнерах; считают должным не участвовать в легализации доходов, имеющих незаконное или сомнительное с точки зрения этики бизнеса происхождение. Участники Хартии, допустившие нарушение ее положений, согласны с теми общественными санкциями, вплоть до бойкота, которые будут приняты в их отношении другими участниками Хартии*.

* Интерфакс — Аиф, 1995. № 24.

Во-вторых, исходя и из широкого правопонимания нельзя преуменьшать особое значение государства в правотворчестве. Официальной силой действующего права обладает только законодательство. Догосударственное право служит при этом неиссякаемым и надежным живительным источником государственного правотворчества. Хотя и робко, но начинает пробивать себе дорогу плодотворная тенденция к возрастающей интеграции объективного процесса формирования права, происходящего до и независимо от его официального признания, с процессом субъективным, сознательно-волевым, когда складывающимся в реальной действительности многократно повторяющимся и имеющим позитивную социальную направленность поведенческим актам придается государственный статус общеобязательной нормативности.

Названная тенденция значительно повышает качество законодательства, служит заслоном появлению "антиправового" законодательства, официальному закреплению случайных, нетипичных, не соответствующих общественным потребностям норм. Складывается новая познавательная ситуация, когда действующее законодательство возможно оценивать с точки зрения его соответствия праву, т. е. применить право к законодательству, обратить право во внутрь самого себя. Право становится мерилом законности законов.

Действие тенденции означает, что при государственно-правовом воздействии на те или иные стороны предпринимательства надо, прежде всего, тщательно изучить соответствующую практику, те неофициальные правила, которыми уже руководствуются отечественные предприниматели в своей деятельности. К сожалению, нередко мы наблюдаем обратную картину. Законодатели вместо поездок в "глубинки" России и поиска там ответов на возникающие правотворческие вопросы совершают дорогостоящие вояжи "для изучения опыта" в другие страны, который часто оказывается неприемлемым или не приживается на российской почве.

3. Государственно-правовое воздействие в большей или меньшей мере охватывает все основные сферы предпринимательства, о чем подробно будет сказано в начале каждой из тем при раскрытии нормативно-правовой основы этих сфер. Здесь же ограничимся лишь сведениями, которые необходимы для общей ориентации в огромном массиве соответствующих государственно-обязательных норм права.

'Правовое регулирование предпринимательской деятельности ведется по четырем основным направлениям, которым корреспондируют четыре крупных блока нормативных актов. Первый блок определяет внутренние отношения в конкретном субъекте предпринимательской деятельности: порядок его учреждения, управления и самоуправления, организации труда.

Второй блок регулирует отношения по "вертикали": между субъектами предпринимательской деятельности, с одной стороны, и органами государственной власти и органами местного самоуправления, с другой, в том числе с законодательными (представительными) и исполнительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации, с выборными и иными органами местного самоуправления.

Третий блок опосредует отношения субъектов предпринимательства по "диагонали", в частности с банками и иными кредитными организациями, органами по валютному регулированию и контролю.

Четвертый блок, последний по счету, но не по значимости, регулирует отношения субъектов предпринимательской деятельности по "горизонтали" — со своими партнерами по экономической деятельности: поставщиками, покупателями, перевозчиками,, страховщиками и др.

В регулировании предпринимательской деятельности, обеспечении экономических реформ "задействованы" все отрасли права — государственное, административное, финансовое, уголовное право и др. Ведущей отраслью, ядром среди них является гражданское право. Именно оно опосредует отношения рыночного, предпринимательского характера, т. е. те отношения, где непосредственно "куется" предпринимательская прибыль. Одной или обеими сторонами в этих отношениях выступают субъекты предпринимательской деятельности — непосредственные участники, творцы новой российской экономики.

4. Система гражданского права находится в процессе становления. В завершенном виде она будет включать три структурных элемента (части гражданского права), два из которых уже сформированы. Первый объединяет "статические" нормы гражданского права. Он может быть расценен как теория гражданского права. Соответствующая ему первая часть ГК РФ введена в действие с 1 января 1995 г. (кроме гл. IV, начавшей действовать с 8 декабря 1994 г., и гл. 17, которая вступит в силу со дня введения в действие Земельного кодекса РФ. Этот кодекс еще не принят). Второй элемент представлен нормами гражданского права в "действии", в "работе". Соответствующая ему часть вторая ГК РФ введена в действие с 1 марта 1996 г. Она включает нормы гражданского права о договорных и внедоговорных обязательствах. Третий элемент Гражданского кодекса еще разрабатывается. Сюда предполагается включить нормы трех крупных подотраслей гражданского права: право интеллектуальной собственности, наследственное право и общепризнанные принципы и нормы международного частного права.

Источники гражданского права (акты, содержащие гражданско-правовые нормы) многочисленны, сложны и противоречивы. Одновременно действует законодательство различных государств: Российской Федерации, СССР и РСФСР. Более конкретно эти источники включают:

Конституцию РФ;

Федеративный договор и договоры о разграничении предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и субъектами РФ;

части первую и вторую Гражданского кодекса РФ;

все соответствующие законы современной России (принятые Государственной Думой РФ с начала 1994 г.; законы, принятые Верховным Советом РСФСР (РФ) после 12 июня 1990 г.);

все нормативные акты Президента РФ;

Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик (приняты 31 мая 1991 г. и введены в действие на территории Российской Федерации с августа 1992 г.); законодательные акты СССР;

законодательные акты РСФСР, принятые до 12 июня 1990 г.;

нормативные акты Правительства РФ;

нормативные акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти; обычаи делового оборота.

Представленной иерархией надлежит пользоваться так: нормативно-правовые акты более низкого уровня применяются при условии, что его нормы не противоречат актам более высокого уровня и последние не содержат в себе норм, регулирующих данное гражданско-правовое отношение. Задача состоит в том, чтобы в возможно короткие сроки придать гражданскому законодательству так необходимую ему системность: привести в соответствие с новым ГК РФ действующие многочисленные нередко противоречащие друг другу нормативные правовые акты, подготовить и опубликовать предусмотренные им законы, а также законы, иные нормативные акты, крайне нужные для проведения экономических реформ, развития предпринимательства. Президентом и Правительством намечены конкретные меры по совершенствованию гражданского законодательства*.

* См.: СЗ РФ, 1999, № 33, ст. 4109; № 41, ст. 4904; № 42, ст. 5071

5. С начала экономических реформ и развития предпринимательства активно обсуждается вопрос о том, существует ли наряду с гражданским правом и соответствующим ему Гражданским кодексом РФ также право предпринимательское. По этому поводу высказаны две полярные точки зрения. Одна сводится к тому, что гражданское право вместе с другими уже сложившимися отраслями права способны в полной мере обслуживать предпринимательский сектор экономики. Вторая исходит из необходимости конструирования отдельной отрасли права — предпринимательского и разработки предпринимательского кодекса.

Думается, правы авторы первой точки зрения. Нормы, регулирующие предпринимательство в его сущностном проявлении — деятельность по систематическому получению прибыли, — органично слиты с гражданским правом и неотделимы от него. Такова традиция российского досоветского и нынешнего законодательства. Главное же состоит в том, что сложившаяся за многие десятилетия отраслевая структура права не есть плод субъективного усмотрения, а она объективно детерминирована. Система права, дифференцированная на отрасли по предмету и методу правового регулирования, охватывает собой все регулируемые правом общественные отношения. Новая отрасль права может сформироваться лишь в случае, если в реальной действительности возникают качественно новые общественные отношения, которые по предмету и методу правового регулирования не укладываются в уже существующие отрасли. Предпринимательские отношения подобными признаками не обладают: они все без исключения регулируются нормами традиционных отраслей права. Речь может идти лишь о конструировании "предпринимательского права" на базе существующих традиционных отраслей путем вычленения из них норм, относящихся к предпринимательской деятельности, т. е. о вторичном, комплексном, производном праве. Таким образом, возможно (в зависимости от практической целесообразности и субъективного усмотрения) конструирование любых "прав" — сельскохозяйственного, автотранспортного, врачебного, гуманитарного и т. п. Во избежание путаницы их правильнее обозначать через такие понятия, как соответствующие законодательство, нормативно-правовая основа, что они и представляют собой в действительности.

§ 3. Законность и правопорядок в предпринимательской деятельности

1 . Законность — один из основных устоев российского общества и государства. Суть ее состоит в требовании неуклонной реализации законов и основанных на них подзаконных актов всеми участниками общественных отношений, выражающемся в соответствии их деятельности (поведения) нормам права. Требования законности распространяются на все органы государственной власти и органы местного самоуправления, на их высших должностных лиц и рядовых служащих, на общественные объединения — партийные, профсоюзные, женские, молодежные и иные организации, на хозяйственные товарищества и общества, производственные и потребительские кооперативы, унитарные предприятия, на всех граждан России, иностранцев и лиц без гражданства, на всю предпринимательскую деятельность.

Однако имеются и существенные отличия законности в деятельности властных структур нашего общества и иных участников социального общения. Органы государственной власти и местного самоуправления, в том числе ведущие контроль и надзор за предпринимательством, жестко "связаны" нормативно-правовыми установлениями. Они могут осуществлять лишь такую деятельность, на которую прямо уполномочены нормами права, закрепляющими их компетенцию*. Эти нормы изложены во многих актах: Конституции РФ, конституциях и уставах субъектов Российской Федерации, Федеральных законах "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации"**, "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О прокуратуре Российской Федерации"*** и др. Выход государственных структур и структур местного самоуправления за пределы соответствующих нормативных предписаний есть нарушение законности, влекущее их юридическую ответственность.

* См. подробнее: Атаманчук Г. В. Теория государственного управления. Курс лекций. М., 1997.

** СЗ РФ, 1995, № 35, ст. 3506.

*** СЗ РФ, 1995, № 47, ст. 4472; 1999, № 7, ст. 878

В отношении негосударственных участников социального общения, включая субъектов предпринимательства, действует прямо противоположное правило. Им разрешено делать все, что не запрещено законом. Указанное правило стало вводиться в нашем обществе и государстве с конца 80-х г. и заменило собой прежнее правило, когда возможности негосударственных субъектов, включая граждан, также ограничивались дозволениями, установленными нормами права. Новое правило до сих пор многие подвергают критике, усматривают в его внедрении в рыночные отношения России одну из причин ослабления дисциплины, роста правонарушений, в том числе преступности в сфере экономики. Между тем это правило явилось необходимым следствием реформирования российского общества, устранения прежней административно-бюрократической, командной системы управления, демократизации государственной и общественной жизни. Оно создало широкое поле для свободного волеизъявления предпринимателей, иных негосударственных субъектов социального общения, значительно сузило пределы государственного контроля и надзора за ними. Другое дело, и в этом нельзя не согласиться с его критиками, что надо научиться умело пользоваться предоставленной свободой, не нарушать права и интересы других лиц.

Установленные государством запреты можно свести в две группы. В первую входят прямые запреты, устанавливающие недопустимость конкретных действий, прямо указанных (перечисленных) в законе. Такие запреты составляют основное содержание УК РФ и КоАП РСФСР, где приведен исчерпывающий перечень составов преступлений и административных правонарушений. За совершение запрещенных деяний введены строгие уголовные и административные санкции: лишение свободы, штрафы и др. Подобные запреты содержат и иные нормативные акты. Например, ст. 928 ГК РФ запрещает страхование убытков от участия в играх, лотереях и пари, расходов, к которым лицо может быть принуждено в целях освобождения заложников.

Вторую группу составляют косвенные запреты. Они вытекают из реализации императивных норм права, предписывающих гражданам и иным негосударственным субъектам социального общения совершенно определенное одновариантное поведение в сложившейся ситуации. Например, установлена государственная регистрация актов гражданского состояния — заключения и расторжения брака и некоторых других*. Или еще пример: в простой письменной форме должны совершаться сделки юридических лиц между собой и с гражданами, а также сделки граждан между собой на сумму, превышающую не менее чем в десять раз установленный законом минимальный размер оплаты труда, а в случаях, предусмотренных законом, — независимо от суммы сделки. Тем самым вводится косвенный запрет на совершение в подобных ситуациях иных действий: вступать в фактические брачные отношения без их государственной регистрации, заключать сделки в устной форме вместо обязательной письменной.

* См.: Федеральный закон от 15 ноября 1997 г. "Об актах гражданского состояния" // Российская газета. 1997. 20 нояб.

Правовые последствия нарушения косвенных запретов, как правило, более мягкие по сравнению с последствиями нарушения прямых запретов. В частности, фактические брачные отношения не порождают взаимных супружеских прав и обязанностей; несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания и т. п. Нарушение косвенных запретов может повлечь и более серьезные правовые последствия. Та же письменная сделка, подлежащая нотариальному удостоверению или государственной регистрации, но не прошедшая этих обязательных процедур, считается ничтожной, т. е. недействительной с момента заключения.

Императивные правовые нормы следует отличать от диспозитивных. Последние выступают как альтернатива волеизъявлению участников общественных отношений. Диспозитивная норма будет применяться лишь в случаях, если стороны этих отношений не договорятся об ином варианте действий (поведения). Например, диспозитивная норма гражданского права гласит: право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи. Передачей признается вручение вещи приобретателю, а равно сдача перевозчику для отправки приобретателю или сдача в организацию связи для пересылки ее приобретателю. Но стороны в договоре могут предусмотреть и любое иное удобное для них время перехода права собственности от одного лица к другому.

Таким образом, в отличие от государственных структур, далеко не все действия предпринимателей, иных негосударственных участников социального общения находятся под воздействием требований законности. Эти требования распространяются лишь на такие их акции, которые подпадают под законодательно установленные запреты или когда сами стороны решили вступить в отношения, так или иначе урегулированные нормами права.

2. Значение законности состоит в том, что она служит переходным "мостиком" между сконструированной на бумаге нормативно-правовой моделью общественных отношений, в том числе предпринимательских, и фактической жизнедеятельностью общества. Вызывает возражение позиция авторов, смешивающих законность с самим правом и, исходя из такого двуединого содержания понятия законности, равновесными частями последней считают законодательство и практику его исполнения. Законности при всей тесной связанности с правом присущи специфические черты, выделяющие ее в ряду правовых явлений как вполне самостоятельный феномен. Это выражается, прежде всего, в том, что именно через законность государственно-обязательные решения, зафиксированные в различных нормативных актах — законах, указах, постановлениях и др., воплощаются в реальную действительность.

В неразрывной связи с жизнью, с практикой наиболее выпукло проявляется активная творческая роль законности. В зависимости от характера и направленности правовой деятельности на первый план выдвигаются различные стороны законности. Она может выступать как принцип (основное начало), определяющий деятельность различных органов, организаций, поведение предпринимателей, граждан. В аспекте реализации государственно-властных полномочий законность есть метод или способ, когда все отношения между государством, каждым его органом и должностным лицом, органами местного самоуправления, с одной стороны, и всеми другими участниками общественных отношений, с другой, строятся на основе строгого соблюдения действующих норм права. Государство, органы местного самоуправления могут потребовать от предпринимателей, граждан и организаций лишь такого поведения, которое предписывается правовыми актами. За пределами юридических предписаний государственно-властные отношения не имеют места, так как лишены реальной основы.

И если сегодня мы вынуждены констатировать неисполнение многих нормативных актов, исходящих от Федерального Собрания РФ, Президента РФ, Правительства РФ, других федеральных органов государственной власти и органов государственной власти субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, то происходит это во многом из-за ослабления или просто бездействия механизма законности. Поэтому первым и, пожалуй, главным направлением укрепления законности, исполнительской дисциплины в обществе и государстве, перевода норм права в опосредуемые ими общественные отношения, включая предпринимательские, является повсеместное оживление механизма законности, повышение его действенности.

3. Механизм законности, составляющий ее содержание, включает некоторые конкретные требования, обращенные к участникам общественных отношений. Эти требования, независимо от формы их законодательного закрепления, не просто служат правилами, направленными на упорядочение общественных отношений. В правовой сфере они выступают регуляторами самого высокого ранга, распространяются на все формы права — законы, указы, постановления и др. Содержащиеся в них правила указывают, в отличие от других нормативно-правовых регуляторов, не на то, что нужно соблюдать, исполнять и т.д., а на то, как это делать, каким образом добиваться максимально полного воплощения правовых предписаний в жизнь.

Важнейшее конкретное требование — единство законности, означающее, что понимание и исполнение нормативных правовых актов должны быть одинаковыми на всей территории нашей страны. Это требование особенно актуально сейчас, когда реализуются совершенно новые конституционные положения о федеративном устройстве России, создании социально-ориентированной рыночной экономики с преобладанием в ней предпринимательства. Единство законности как раз и направлено на единообразное осуществление государственных решений, прежде всего федеральных законов и нормативных актов Президента РФ, в масштабе всей страны, на достижение равенства субъектов Российской Федерации, российских граждан и предпринимателей. Тем самым законность служит внутренним стержнем, прочно скрепляющим все территории России и гарантирующим ее государственную целостность, выступает важным фактором интенсификации экономических реформ, создает комфортные правовые условия для каждого гражданина, субъекта предпринимательства независимо от места жительства и места нахождения, требует повсеместного проведения одинаковой бескомпромиссной борьбы с преступностью и иными правонарушениями в сфере экономики и других сферах общества.

Не менее важное конкретное требование, имеющее особое значение в экономических, предпринимательских отношениях, состоит во всеобщности законности, т. е. в утверждении отношения к законам как актам, непререкаемым для всех без исключения. Соблюдение законов одинаково обязательно для любого гражданина, каждой организации и каждого органа, занимаются ли они предпринимательской деятельностью или деятельностью иного рода. Перед законом все равны. Требование исполнять их составляет важнейшую предпосылку укрепления государственной и общественной дисциплины. Нарушение правовой нормы не может быть оправдано ни высоким должностным положением человека, ни характером работы, ни незнанием закона, ни какими-либо другими причинами. Напротив, личный пример уважительного отношения к закону, последовательное исполнение норм права со стороны руководителей всех ступеней и структур — государственных, муниципальных, хозяйственных — одно из благоприятных условий дальнейшего упрочения законности.

Еще одно конкретное требование сводится к необходимости правильно соотносить законность и целесообразность в практической деятельности по реализации норм права. Одинаково ошибочно как их противопоставление, так и отождествление. Правильное и умелое применение этого требования в предпринимательской деятельности является необходимым условием его высокой эффективности. Деятельность есть сознательно направленное на достижение какой-либо цели поведение. Цель может ставиться лишь тогда, когда имеются средства, создающие возможность ее достижения. Назначение деятельности и состоит в том, чтобы, связав цель со средствами, обеспечить превращение возможности (мыслимого результата деятельности) в действительность (реально существующий результат).

Перед гражданами и их объединениями постоянно возникают самые разнообразные цели — близкие и отдаленные, экономические, социальные, политические. Часто средством достижения цели и выступают правовые нормы, указывающие, каким может или должно быть поведение субъектов общественных отношений в определенных условиях. Но, естественно, в нормах нельзя заранее предусмотреть особенности каждой жизненной ситуации. Поэтому ими устанавливаются лишь общие правила, реализация которых почти всегда есть сложный творческий процесс. Повышение действенности правового регулирования предполагает не просто исполнение юридических норм, а их наиболее целесообразную реализацию. Диалектическое соединение законности и целесообразности составляет отличительную черту научного управления обществом в целом и его отдельными сферами — экономической, социальной, политической, духовной. Иногда правовыми актами вводятся одновариантные правила поведения, неуклонное следование которым одновременно является и законным, и наиболее целесообразным. Однако чаще всего, особенно в предпринимательстве, нормы права не столь жестки, а устанавливают границы (пределы) или варианты возможного поведения. Целесообразность как свойство законности проявляется в выборе конкретного варианта поведения из нескольких или многих, допускаемых нормой права.

Такое понимание соотношения законности и целесообразности позволяет бороться с бюрократизмом и догматизмом в применении норм права, проявлять творчество, находить неординарные решения в предпринимательской деятельности. Оно помогает участникам предпринимательских отношений постоянно соизмерять свою деятельность с нормативными правовыми актами и в их границах выбирать наиболее эффективные пути достижения своих целей, связанных с систематическим получением прибыли. Особенно следует предостеречь от противопоставления законности и целесообразности. Всякие попытки ради "целесообразности" обойти закон, совершить преступление или иное правонарушение недопустимы.

4. Второе направление укрепления законности, повышения ее роли в обществе и государстве связано с уровнем качества законов и иных нормативно-правовых актов. Законность и законы как общественные явления не только близки по названию. Они находятся в тесной неразрывной связи, постоянном взаимодействии между собой.

Зависимость законности от законов двояка. Во-первых, законы и иные правовые акты составляют основу законности, служат необходимой предпосылкой ее существования. Без законов нет и не может быть законности. Это обстоятельство позволяет точно определить реальные границы ее действия. Во-вторых, чем более совершенны правовые акты, чем полнее они отражают объективные потребности общественного развития, тем лучшие условия создаются для упрочения законности. И наоборот, акты устаревшие или противоречащие интересам общества, государства, народа и решаемым ими задачам способны служить тормозом общественного прогресса, ослаблять и даже подрывать режим законности в стране. Отсюда ясно значение в укреплении законности той большой работы, которая проводится государством по созданию и обновлению законодательства, повышению качества принимаемых нормативных правовых актов.

Коренные перемены в стране потребовали обновления всей нормативно-правовой системы и, прежде всего, законодательства, регулирующего общественные отношения в главной сфере общества — экономической. Приняты сотни законов и иных актов, упорядочивающих предпринимательство, что создало дополнительные возможности для эффективного действия здесь законности, последовательного проведения в жизнь ее конкретных требований.

К сожалению, подготовка и принятие многих законов, крайне необходимых для правомерного развертывания предпринимательской деятельности, без видимых причин затягивается, что поощряет самовольные несправедливые акции со стороны недобросовестных предпринимателей. В законотворчестве начинает утверждаться непродуктивная и бесперспективная традиция, когда более трети законов, принятых Государственной Думой РФ и одобренных Советом Федерации РФ, не подписываются или не рассматриваются Президентом РФ и под различными предлогами возвращаются Федеральному Собранию РФ, где процедуры их доработки растягиваются на долгие месяцы, а то и годы. В условиях переживаемого Россией переходного периода подготовка безукоризненных во всех отношениях и рассчитанных на десятилетия стабильности законов — задача явно непосильная и в принципе невыполнимая. Законы часто пишутся "умозрительно", лишь проверка практикой, в том числе предпринимательской, обнаруживает слабые и сильные стороны законов и иных нормативно-правовых актов. Пусть лучше действуют государственные решения не высшей пробы, чем их отсутствие подменяется своеволием и произволом "сильных мира сего". Выявившиеся же недостатки, несовершенство законов (замена "вредных" норм, изменение и дополнение недостаточно эффективных, заполнение пробелов) легко устранимы. Для этого есть все необходимые условия: Федеральное Собрание РФ является постоянно действующим органом и в состоянии оперативно вносить нужные исправления. Это позволит быстрее сформировать прочный правопорядок в обществе, его экономике и предпринимательстве.

5. Правопорядок есть система упорядоченных правом фактически сложившихся общественных отношений. Но он представляет собой не простую совокупность множества индивидуальных актов соблюдения закона, а складывается как общий итог, конечный результат всей деятельности общества по соблюдению юридических норм, представляет собой правовое лицо общества.

На современном этапе реформирования России неизмеримо возрастает значение конечного результата любой социально значимой деятельности. Идет ли речь об экономическом развитии и предпринимательской деятельности или об ином направлении социального прогресса, должны быть научные категории, понятия, которые концентрированно, всесторонне и полно отражали бы сформировавшуюся здесь на каждый данный момент объективную реальность бытия. Таким понятием в правовом регулировании выступает правопорядок. Будучи именно следствием правовой активности предпринимателей и всех других участников социального общения, он, по сравнению с другими правовыми явлениями, отличается большей стабильностью, устойчивостью, относительной неизменностью. В Послании Президента РФ "Порядок во власти — порядок в стране. (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", с которым он в 1997 г. обратился к Федеральному Собранию РФ, правовой порядок назван "зоной особого внимания", приоритетом номер один. Правопорядок как научное понятие тем и ценен, что концентрированно отражает устойчивый конечный результат правовой деятельности всех участников социального общения; позволяет, пользуясь методом сравнительного исследования, выявлять происходящие в обществе за определенные промежутки времени позитивные или негативные сдвиги (наращивание или, напротив, снижение числа соответствующих законодательству завершенных поведенческих актов); делает возможным, соотнося правопорядок с массивом правонарушений, обнаруживать общие тенденции в развитии правового регулирования.

Что касается законности, то она логически и исторически предшествует правопорядку, служит основой, на которой он формируется, развивается и укрепляется. В масштабах страны ежедневно совершается в урегулированной правом сфере общественных отношений бесчисленное множество самых разнообразных поведенческих актов. По различным причинам далеко не все из них согласуются с теми моделями, которые закреплены или допускаются правом. Вместе с тем требования законности и система их экономических, политических, социальных и юридических гарантий призваны служить тому, чтобы каждый поведенческий акт соответствовал праву. Опираясь на эти требования и гарантии, можно и необходимо предупреждать и пресекать любые правонарушения, в том числе и в сфере экономики, в рамках законности еще до того, как они станут прочным противовесом правопорядку, войдя составной частью в общий массив правонарушений, который, также обладая относительной устойчивостью, выступает антиподом правопорядка. Обязательной предпосылкой достижения такого положения является устранение причин и условий, способствующих совершению правонарушений. В конце 1997 г. принято решение о создании Межведомственной комиссии по социальной профилактике правонарушений Правительства РФ*. Механизм законности позволяет еще в ходе реализации права на предшествующей правопорядку стадии эффективно воздействовать на поведенческие акты в урегулированной правом жизнедеятельности общества, добиваться своевременного реагирования на совершаемые нарушения законности. Борьба с правонарушениями на основе законности — одно из важных направлений работы по упрочению правопорядка.

* Российская газета. 1998. 29 янв.

6. Правопорядок как системное образование имеет сложную структуру. В зависимости от задач, которые решаются в обществе и государстве, можно использовать различные критерии определения, вычленения его структурных элементов. Для налаживания эффективной работы по укреплению законности, а значит, и самого правопорядка, борьбе с преступностью и иными правонарушениями представляется важным использовать, по крайней мере, следующие три "среза" правопорядка.

Первый — территориальный, характеризующий состояние правопорядка в Российской Федерации в целом, в ее субъектах и отдельных административно-территориальных единицах: районах, городах, поселках и др. Каждая из территорий имеет особенности в социально-экономическом устройстве, развитии предпринимательства, реализации норм права, структуре правонарушений, кадровом составе государственных, общественных и хозяйственных организаций, которые надо знать и учитывать в работе по упрочению правопорядка.

Второй — отраслевой, когда элементы правопорядка подразделяются соответственно отраслям правового регулирования общественных отношений определенного вида, например гражданско-правовых, административных, трудовых, финансовых. Подобные отношения, отличающиеся большей или меньшей степенью близости, составляют предмет правового регулирования, служащий основным критерием подразделения системы права на отрасли, подотрасли и институты. Каждый такой предмет, представленный в виде реализованного конечного результата правового регулирования, входит в структуру правопорядка. Его место здесь детерминируется местом в системе права. Тем самым правопорядок в каждый момент есть воплощенная в жизнь, в фактические общественные отношения система права. Структура правопорядка, обращенная к отраслям права, помогает выявить меру воплощения права в реальные общественные отношения, обнаружить пробелы и иные недостатки в правовом регулировании определенных общественных отношений, готовить отвечающие запросам практики новые нормативные правовые акты, изменения и дополнения в действующие.

Третий — по сферам общества. Здесь структура правопорядка дифференцируется применительно к наиболее крупным группам урегулированных и охраняемых правом общественных отношений в каждой из основных сфер общества — экономической, социальной, политической, духовной. Каждая данная группа, будучи относительно обособленной, олицетворяет собой экономический правопорядок, социальный правопорядок и т. д. как части единого правового порядка — общего конечного результата правовой деятельности всех участников социального общения. Здесь в отличие от отраслевой структуры хорошо видно состояние правопорядка в той или иной сфере общества независимо от отраслевой принадлежности правовых норм, регулирующих соответствующие общественные отношения, в том числе уровень правонарушений и иные негативные правовые явления. Вдумчивый анализ изменений этой структуры правопорядка необходим для эффективного избирательного управляющего воздействия на каждую из сфер общества, защиты социально-экономических и политических прав и свобод граждан, организации борьбы с преступностью и иными правонарушениями на базе использования всех отраслей права.

При необходимости можно в пределах той или иной сферы осуществить более дробное членение структуры правопорядка. Например, решающую роль в исторических судьбах современной России призвана играть экономика и, в первую очередь, ее фундамент — производство. Без эффективно действующего отечественного производства (промышленного, сельскохозяйственного, строительного и т. д.) не могут быть обеспечены устойчивое функционирование самой экономики как целого, в частности надежное удовлетворение спроса на товары, работы и услуги; политическая и социальная стабильность; наполнение необходимыми денежными средствами бюджетов всех уровней, своевременные выплаты гражданам пенсий и заработной платы; иные социальные и культурные потребности людей.

Поэтому в целях поиска путей улучшения экономической деятельности наряду с правопорядком, складывающимся в экономике и отражающим ее правовое состояние в целом (общее), бывает необходимым выделять правопорядки как результат правового регулирования предпринимательской (особенное) и коммерческой (отдельное) деятельности, конкретных организационно-правовых форм предпринимательства — обществ с ограниченной ответственностью, акционерных обществ, государственных и муниципальных унитарных предприятий и других, а также лиц, занимающихся индивидуальной предпринимательской деятельностью (единичное).

Особую опасность для правопорядка в сфере экономики представляют преступления и иные правонарушения. Новый УК РФ содержит обширный раздел VIII "Преступления в сфере экономики". К ним отнесены преступления: против собственности; в сфере экономической деятельности; против интересов службы в коммерческих и иных организациях*. Ряд конкретных составов правонарушений в экономике предусмотрен Кодексом РСФСР об административных правонарушениях, принятым в июне 1984 г. и действующим с многочисленными изменениями и дополнениями до сих пор**. 3 марта 1998 г. Президент РФ принял специальный Указ № 224 "Об обеспечении взаимодействия государственных органов в борьбе с правонарушениями в сфере экономики"***. Правительство РФ постнановленем от 10 марта 1999 г. № 270 утвердило Федеральную целевую программу по усилению борьбы с преступностью на 1999—2000 гг.****

* Российская газета. 1996. 18, 19 и 20 июня.

** См.: Административная ответственность // Закон. 1998. № 9 (сентябрь).

*** СЗ РФ, 1998, № 10, ст. 1159.

**** СЗ РФ, 1999, № 12, ст. 1484.

Тема 4. Субъекты предпринимательской деятельности

§ 1. Понятие и виды субъектов предпринимательства.

§ 2. Организационно-правовые формы предпринимательских организаций.

§ 3. Порядок учреждения, реорганизации и ликвидации предпринимательских организаций.

§ 4. Лицензирование деятельности субъектов предпринимательства.

§ 5. Правовая культура и правосознание предпринимателя.

§ 6. Правовое воспитание предпринимателей

§ 1. Понятие и виды субъектов предпринимательства

1. Субъекты предпринимательства — это лица, правомочные осуществлять предпринимательскую деятельность. Для раскрытия понятия и статуса субъекта предпринимательской деятельности необходимо пройти две предшествующие ему ступени, а именно: уяснить суть понятий "субъект права" и "субъект гражданского права". Субъект права — самая широкая категория правоведения. В нее входят все участники общественных отношений, которые в соответствии с действующим законодательством способны быть носителями прав и обязанностей. Общая правосубъектность конкретизируется применительно к отдельным отраслям права, каждая из которых имеет свой "набор" отраслевых субъектов права. В конституционном (государственном) праве это, например, избиратели и депутаты, в трудовом — работодатели и работники, финансовом — налогоплательщики и налоговая служба, налоговая полиция, в уголовно-процессуальном — дознаватель, следователь, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный и т. д.

Все возможные субъекты гражданского права, объединяемые единым понятием "лица", подразделяются на три группы. Первая — физические лица, которые, в свою очередь, представлены тремя их разновидностями: граждане, иностранцы, лица без гражданства. Вторая — юридические лица. Они могут быть российскими, иностранными и смешанными (совместными). Юридические лица учреждаются и действуют дифференцированно в рамках определенных организационно-правовых форм. Третью группу составляют Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные образования. Физические и юридические лица могут быть участниками гражданско-правовых отношений в качестве предпринимателей или не обладая этим качеством.

Таким образом, изучение статуса (прав, обязанностей, ответственности) субъекта предпринимательской деятельности предполагает предварительное познание статуса субъекта права и субъекта гражданского права, правовой режим которых полностью распространяется и на субъектов предпринимательской деятельности по известной триаде: общее (субъект права), особенное (субъект гражданского права) и отдельное (субъект предпринимательской деятельности). Другими словами, прежде, чем быть субъектом предпринимательской деятельности, лицо является субъектом гражданского права. Субъект предпринимательской деятельности — это такой субъект гражданского права, который на свой риск осуществляет самостоятельную деятельность, направленную на систематическое извлечение прибыли от пользования имуществом, продажи товара, выполнения работ или оказания услуг, и который зарегистрирован в этом качестве в установленном законом порядке.

2. Физические лица (далее по тексту—граждане) могут заниматься предпринимательством путем оформления индивидуальной предпринимательской деятельности. В установленных законом случаях (ч. 1 ст. 66 ГК РФ) гражданин может самостоятельно, один создать также юридическое лицо, и тогда на него будет распространяться режим последнего, о чем речь пойдет ниже.

Для приобретения статуса индивидуального предпринимателя гражданин должен обладать следующими общими признаками субъекта гражданского права:

а) правоспособностью (способность иметь гражданские права и нести обязанности);

б) гражданской дееспособностью (способность своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их);

в) иметь имя (фамилия, собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая);

г) иметь место жительства (место, где гражданин проживает постоянно или преимущественно)*.

* См. об этом: Закон РФ от 25 июня 1993 г. "О праве граждан Российской Федерации на свободу передвижения, выбор места пребывания в пределах Российской Федерации" // Ведомости РФ, 1993, № 32, ст. 1227; Правила регистрации и снятия граждан Российской Федерации с регистрационного учета по месту пребывания и по месту жительства в пределах Российской Федерации (утверждены постановлением Правительства РФ) // Российская газета. 1995. 27 июля.

Главным в приведенных признаках является гражданская дееспособность. Правоспособность и иные признаки создают лишь необходимые предпосылки, возможность осуществления гражданином предпринимательской деятельности. Дееспособность же превращает возможность в действительность, в реальные предпринимательские отношения.

По признаку дееспособности граждане подразделяются на четыре группы:

а) недееспособные — малолетние до шестилетнего возраста, а также признанные судом страдающими психическими расстройствами, не дающими возможность понимать значение своих действий или руководить ими. Они сами не вправе совершать юридически значимые действия. Но сказанное вовсе не означает, что принадлежащее им имущество не может участвовать в гражданском обороте, быть объектом предпринимательской деятельности. От имени детей сделки совершают их законные представители — родители, усыновители или опекуны, а от имени страдающего психическим расстройством — его опекун. При этом на акты распоряжения имуществом необходимо предварительное разрешение органа опеки и попечительства (см. ст. 37 ГК РФ);

б) не полностью дееспособные — малолетние в возрасте от 6 до 14 лет и несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет. Как правило, сделки от имени малолетнего заключают его законные представители с соблюдением правил ст. 37 ГК РФ. Сам он может совершать лишь мелкие бытовые и некоторые иные сделки, исчерпывающий перечень которых дан в законе (см. ст. 28 ГК РФ). Несовершеннолетние с 14-летнего возраста вправе самостоятельно совершать в сфере имущественных отношений значительно более широкий круг акций, нежели малолетние. И все другие сделки они также совершают от своего имени, но с письменного согласия своих законных представителей (см. ст. 26 ГК РФ);

в) ограниченно дееспособные — признанные судом злоупотребляющими спиртными напитками или наркотическими средствами, чем ставят свою семью в тяжелое материальное положение. Эти лица вправе совершать мелкие бытовые сделки. Совершать другие сделки, а также получать заработок, пенсию и иные доходы и распоряжаться ими они могут лишь с согласия попечителя. Такие граждане самостоятельно несут имущественную ответственность по совершенным ими сделкам и за причиненный ими вред. Однако, по мнению автора, актуальной является проблема более надежных юридических гарантий для честных правопослушных предпринимателей и других граждан с тем, чтобы их партнерами могли выступать лишь полноценные дееспособные физические лица. Не так уж редки случаи, когда алкоголики и наркоманы, дееспособность которых ограничена судом, несмотря на ограничения, вступают в запрещенные для них имущественные отношения: распродают дорогостоящие вещи, принимают в качестве задатка крупные суммы денег, которые затем пропивают, и т. д. Видимо, в условиях интенсивного развития предпринимательства назрела потребность, чтобы суды, ограничивая в дееспособности граждан, делали в паспортах соответствующие отметки. Смогли же в свое время подобной простейшей операцией хоть как-то защитить интересы миллионов детей, получающих алименты от нерадивых родителей. Так же просто можно оградить и интересы предпринимателей, уберечь их от вступления в деловые отношения с ограниченно дееспособными;

г) полностью дееспособные. Они вправе самостоятельно заниматься любой предпринимательской деятельностью. Такая дееспособность наступает в трех случаях: с наступлением совершеннолетия — по достижении 18-летнего возраста; в случае, когда законом допускается вступление в брак до достижения 18 лет, гражданин, не достигший 18-летнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак; в результате эмансипации. Суть ее состоит в том, что несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным, если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью. Объявление несовершеннолетнего полностью дееспособным (эмансипация) производится по решению органа опеки и попечительства с согласия обоих родителей, усыновителей или попечителя либо при отсутствии такого согласия — по решению суда. Органами опеки и попечительства являются органы местного самоуправления. Такой несовершеннолетний обладает в полном объеме гражданскими правами и несет обязанности (в том числе самостоятельно отвечает по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда), за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законом установлен возрастной ценз*. Родители, усыновители и попечитель не несут ответственности по обязательствам эмансипированного несовершеннолетнего, в частности, по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда.

* См., например, ст. 13 Федерального закона "Об оружии" от 13 декабря 1996 г. № 150-ФЗ, ст. 19 Закона РФ "О воинской обязанности и военной службе" от 11 февраля 1993 г.

Из названных трех оснований возникновения полной дееспособности особого внимания требует последнее — эмансипация, которая является совершенно новым правовым институтом, введенным в нашей стране с 8 декабря 1994 г. Использовать его надлежит лишь в исключительных случаях, при сложившемся крайне неблагополучном материальном положении несовершеннолетнего, его семьи. Подростки должны учиться, а не заниматься коммерцией. Каждый год в начале сентября печать сообщает о сотнях тысяч детей, которые не вернулись в школу. Многие из них, очевидно, пошли торговать на улицу. Это страшная опасность для общества. Если Россия потеряет подрастающие поколения, их интеллект, она потеряет все.

То, что поход детей в предпринимательство обусловливается согласием их законных представителей, — слабое утешение. Приватизация жилья выявила немало родителей, способных в одночасье сделать своих детей бездомными. Для исправления ситуации потребовалось срочно вносить изменения в законодательство о приватизации жилья. Не следует повторять ошибки. Найдутся папы и мамы, бабушки и дедушки, которые без нужды будут толкать подростков и в уличную торговлю, и в иную предпринимательскую деятельность. Но самое главное: не надо дискредитировать предпринимательство, превращать его в некую детскую забаву. Честно ли мы, взрослые, поступим в отношении неоперившихся подростков, бросив их, не обученных, не обладающих жизненным опытом, в сложнейший мир предпринимательства?!

3. Особенности статуса индивидуального предпринимателя, действующего без образования юридического лица, по сравнению с общегражданской правоспособностью гражданина заключаются в следующем:

во-первых, этот статус приобретается в результате (с момента) государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального предпринимателя. Гражданин, осуществляющий такую деятельность без государственной регистрации, действует в нелегальной, "теневой" экономике. Глава крестьянского (фермерского) хозяйства, осуществляющего деятельность без образования юридического лица, признается предпринимателем автоматически с момента государственной регистрации крестьянского (фермерского) хозяйства. Особой регистрации его как индивидуального предпринимателя не требуется.

Гражданин, фактически занимающийся предпринимательской деятельностью, но не прошедший государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя, не приобретает в связи с занятием такой деятельностью статуса предпринимателя. Поэтому споры с участием таких граждан, в том числе связанные с осуществлением ими предпринимательской деятельности, подведомственны не арбитражному, а суду общей юрисдикции. Вместе с тем при разрешении споров, возникающих по поводу неузаконенной предпринимательской деятельности, гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила ГК РФ об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности;

во-вторых, к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила ГК РФ, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, актов Президента РФ и Правительства РФ или существа правоотношения;

в-третьих, иногда возникают сомнения по вопросу о том, вправе ли индивидуальный предприниматель прибегать к найму работников. По ранее действовавшему Закону РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" лицо, намеревающееся заняться частнопредпринимательской деятельностью с привлечением рабочей силы, было обязано учреждаться как предприятие. Нанимать работников гражданин-предприниматель не мог. ГК РФ прямого ответа на поставленный вопрос не дает, а некоторые авторы наличие такого права у индивидуальных предпринимателей отрицают. Утверждается, например, что ГК РФ определил "конкретные формы, в которых может осуществляться предпринимательская деятельность: без применения наемного труда; с применением наемного труда. Если предпринимательская деятельность осуществляется физическими лицами без применения наемного труда, то она регистрируется в установленном законом порядке как индивидуальная предпринимательская деятельность. В том случае, когда предпринимательская деятельность совершается с привлечением наемного труда, она регистрируется как предприятие*". Ничего подобного в ГК РФ нет. Учреждение и статус индивидуального предпринимателя не ставятся в зависимость от того, будет или не будет он "применять наемный труд". Интересы самих предпринимателей и характер государственно-правового воздействия на них требуют, чтобы такая дифференциация предпринимателей производилась. Но подобное пожелание можно лишь высказать законодателям, а не приписывать им то, что они не сделали. Право индивидуальных предпринимателей заключать трудовые договоры, в том числе контракты, прямо вытекает из п. 3 ст. 25 ГК РФ, согласно которому лица, работающие по трудовому договору (контракту), включаются в число кредиторов индивидуального предпринимателя;

* Предприниматель и право. 1996. С. 7—8; см. также Тихомиров Ю.А. Предприниматель и закон. С.4.

в-четвертых, в отличие от граждан, не являющихся индивидуальными предпринимателями, имущественные споры между индивидуальными предпринимателями либо между ними и юридическими лицами подведомственны арбитражным судам. Но это касается только споров, связанных с предпринимательской деятельностью. Иные споры с участием гражданина, хотя и имеющего статус индивидуального предпринимателя, подведомственны судам общей юрисдикции — народным и другим. Суды общей юрисдикции рассматривают также все споры с участием граждан, фактически занимающихся предпринимательством, но не прошедших в установленном порядке государственную регистрацию;

в-пятых, индивидуальный предприниматель, который не в состоянии удовлетворить требования кредиторов, связанные с осуществлением им предпринимательской деятельности, может быть признан по решению суда несостоятельным (банкротом). При разрешении подобного спора его участникам и арбитражному суду следует иметь в виду, что свои требования к индивидуальному предпринимателю могут предъявить и кредиторы по обязательствам, не связанным с осуществлением предпринимательской деятельности (о причинении вреда жизни, здоровью или имуществу граждан или юридических лиц, о взыскании алиментов и т.п.). Основания и порядок осуществления соответствующих процедур устанавливаются законом о несостоятельности (банкротстве)*;

* Подробнее см. тему "Несостоятельность (банкротство)".

в-шестых, требования кредиторов индивидуального предпринимателя в случае признания его банкротом удовлетворяются за счет принадлежащего ему имущества, на которое может быть обращено взыскание. Требования удовлетворяются в порядке очередности, установленной п. 3 ст. 25 ГК РФ. Перечень имущества граждан, включая индивидуальных предпринимателей, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается гражданским процессуальным законодательством. В настоящее время действует Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам. Он утвержден при принятии Гражданского процессуального кодекса РСФСР Верховным Советом РСФСР 11 июня 1964 г. и вошел в этот Кодекс как приложение к нему.

Однако у индивидуальных предпринимателей есть и немало общего с гражданами-непредпринимателями. Это позволяет сделать вывод о том, что правовой статус индивидуальных предпринимателей "расположен" на стыке правомочий обычных граждан и коммерческих организаций, вбирая в определенной мере и те и другие. В частности, индивидуальный предприниматель, как любой гражданин, может быть решением суда ограничен в дееспособности или вовсе лишен дееспособности, признан безвестно отсутствующим или умершим. Он же может работать в любой должности на платной основе в частных, государственных или общественных организациях, если только эту работу и должность законом не запрещено совмещать с предпринимательством. В отличие от юридических лиц имущество индивидуальных предпринимателей, составляющее объекты коммерческой деятельности, может быть ими завещано и переходить по наследству. Но право заниматься предпринимательством по наследству не переходит. Став собственником предприятия или иного имущества и правопреемником всех кредиторских и дебиторских задолженностей наследодателя, наследник для продолжения предпринимательского дела своего наследодателя обязан зарегистрироваться в качестве индивидуального предпринимателя.

4. Юридические лица в отличие от физических являются "предметом неодушевленным" — организациями, которым присущи совершенно определенные юридически обязательные признаки. Примечательное отличие юридических лиц от физических состоит и в том, что юридические лица, как правило, в той или иной мере занимаются предпринимательством. Поэтому в рассмотрении статуса юридических лиц как субъектов предпринимательской деятельности необходимо четко уяснить по крайней мере два обстоятельства: первое — признаки юридического лица, по которым оно отличается от других организаций — не юридических лиц; второе — классификацию, группировку юридических лиц по степени и возможности их участия в предпринимательской деятельности.

В законодательстве и научной литературе уже давно ведется поиск однозначных признаков юридического лица. С практической точки зрения целесообразно эти признаки подразделить на две группы.

Первая группа — основополагающие признаки. Их четыре: наличие у организации обособленного имущества в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении; возможность от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, а также нести обязанности; возможность самостоятельно отвечать по своим обязательствам; возможность от своего имени выступать истцом и ответчиком в суде. Только все четыре признака, взятые вместе и одновременно наличествующие у организации, придают ей статус юридического лица.

Главенствующим среди указанных признаков является первый — наличие обособленного имущества. Без него не возникает сам вопрос о юридическом лице, не приходят в движение, не оживают другие признаки юридического лица. Этим признаком статус последнего качественно отличается от статуса индивидуального предпринимателя. Гражданин, являющийся индивидуальным предпринимателем без образования юридического лица, владеет, пользуется и распоряжается своим имуществом не только для занятия предпринимательством. Он использует его также для удовлетворения любых своих потребностей и интересов, для осуществления неотчуждаемых прав и свобод. Поэтому отграничение с помощью юридически обязательных норм имущества гражданина, которым он оперирует в предпринимательской деятельности, от имущества, используемого им в иных целях, означало бы нарушение конституционных прав и свобод человека и гражданина.

Вторая группа — дополнительные признаки, производные от первых. Это, в частности, следующие признаки: организационное единство, предполагающее наличие у юридического лица четкой внутренней упорядоченности — органов управления, наделенных строго определенными полномочиями, разного рода структурных подразделений, предназначенных для выполнения функций юридического лица, и т.п.; обязательность иметь самостоятельный баланс или смету.

5. Классификация, группировка юридических лиц может проводиться по различным критериям. Для характеристики степени и самой возможности их участия в предпринимательской деятельности главным, исходным является правоспособность юридического лица. Для правового статуса гражданина, как мы видели, главным на практике является дееспособность. Если правоспособность у всех граждан одинакова и возникает с их рождением, то у юридических лиц даже в рамках одной организационно-правовой формы она бывает различной. Правоспособность юридического лица возникает с момента его государственной регистрации. Кроме того, на отдельные виды деятельности, определяемые законом, юридическим лицам необходимо получение специального разрешения — лицензии.

До недавнего времени вопрос о классификации юридических лиц по критерию правоспособности не возникал. Согласно ст. 26 ГК РСФСР 1964 г. юридическое лицо могло совершать лишь акции, соответствующие установленным для него целям, т. е. обладало так называемой специальной правоспособностью. Сделки, не отвечавшие этим целям, во всех случаях признавались недействительными. Указанный принцип строго проводился и в последующие годы вплоть до начала экономических реформ 90-х г. По действующему ныне законодательству все юридические лица, включая предпринимательские организации, подразделяются на две большие группы.

В первую входят те предпринимательские организации, которые обладают общей правоспособностью. Они могут иметь гражданские права и нести гражданские обязанности, необходимые для осуществления любых видов предпринимательской деятельности, не запрещенных законом. В круг таких юридических лиц входят коммерческие организации (за исключениями, установленными законом). Извлечение прибыли для них — основная цель деятельности, они профессионально занимаются предпринимательством.

Конкретно к таким юридическим лицам относятся:

а) полные товарищества. Их участники — полные товарищи занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом. Нередко полные товарищества путают с простыми товариществами, о которых речь идет в гл. 55 ГК. Между тем ничего общего, кроме созвучия в названии и полного совпадения в сокращенном буквенном обозначении (аббревиатуре) — П Т, — между ними нет. Их существенное юридическое различие состоит в том, что ныне полное товарищество — юридическое лицо. Этот статус оно получило после вступления в силу части первой Гражданского кодекса РФ. Простое товарищество, напротив, юридическим лицом не является, а представляет собой разновидность гражданско-правового договора. По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Сторонами договора простого товарищества, заключаемого для осуществления предпринимательской деятельности, могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации;

б) товарищества на вере (коммандитные товарищества). Они объединяют две разновидности неодинаковых в правовом отношении участников: полных товарищей, осуществляющих предпринимательскую деятельность от имени товарищества и отвечающих по обязательствам товарищества всем своим имуществом; вкладчиков (коммандистов), которые несут риск убытков в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в предпринимательской деятельности товарищества;

в) общества с ограниченной ответственностью. Их участники несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. До конца 1994 г. наиболее популярными в нашей стране были товарищества с ограниченной ответственностью. Однако ГК РФ не предусмотрел возможности созданий таких коммерческих организаций. Их учредительные документы подлежат приведению в соответствие с нормами гл. 4 ГК, посвященными обществам с ограниченной ответственностью. Порядок и сроки проведения этой работы определены при принятии закона об обществах с ограниченной ответственностью. Таким образом, с 8 декабря 1994 г. (даты официального вступления в силу гл. 4 ГК РФ) нельзя образовывать новые товарищества с ограниченной ответственностью, но созданные ранее могли продолжать функционировать без перерегистрации и изменения их названия. К ним применялись нормы гл. 4 ГК (ст. 87—94). Учредительные же документы товариществ с ограниченной ответственностью до приведения их в соответствие с нормами гл. 4 Кодекса действуют в части, не противоречащей указанным нормам. Федеральный закон от 8 февраля 1998 г. "Об обществах с ограниченной ответственностью" вступил в силу с 1 марта 1998 г.*

* См.: Российская газета. 1998. 17 февр.; см. также Федеральный закон от 11 июля 1998 г. "О внесении изменения в статью 59 Федерального закона "Об обществах с ограниченной ответственностью" // СЗ РФ, 1998, № 28, ст. 3261.

г) общества с дополнительной ответственностью. Их участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам общества своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами самого общества;

д) акционерные общества. Их участники несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций. Кроме Гражданского кодекса РФ правовое положение акционерных обществ определяется особыми Федеральными законами "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г.* и "Об особенностях правового положения акционерных обществ работников (народных предприятий)"**. По ранее действовавшему законодательству различались акционерные общества открытого типа и акционерные общества закрытого типа. Сейчас они именуются соответственно "открытые акционерные общества" и "закрытые акционерные общества";

* СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1; см. также постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 апреля 1997 г. № 4/8 "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" // Российская газета. 1997. 23 апр.

** Российская газета. 1998. 29 июля.

е) производственные кооперативы. Их члены несут по обязательствам кооператива субсидиарную ответственность в размерах и порядке, предусмотренных Федеральным законом "О производственных кооперативах*" и уставом кооператива. Наряду с общим федеральным законом "О производственных кооперативах" действует Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации"**, устанавливающий статус одной из многих разновидностей производственных кооперативов — сельскохозяйственных кооперативах. Уже упоминавшийся Закон о предприятиях и предпринимательской деятельности не предусматривал возможности создания и функционирования производственных кооперативов — этой весьма популярной в первые годы реформирования экономики формы предпринимательства. Сейчас идет ее восстановление, реанимирование. Широкое распространение она уже получила в сельскохозяйственном производстве. Постановлением Правительства РФ от 18 декабря 1996 г. № 1499 утверждена Федеральная целевая программа развития крестьянских (фермерских) хозяйств и кооперативов на 1996—2000 годы***.

*СЗ РФ, 1996, № 20, ст. 2321.

** СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870.

*** Российская газета. 1997. 4 янв.

Особую разновидность коммерческих организаций составляют дочерние и зависимые хозяйственные общества. Хозяйственное общество признается дочерним, если другое (основное) хозяйственное общество или товарищество в силу преобладающего участия в его уставном капитале, либо в соответствии с заключенным между ними договором, либо иным образом имеет возможность определять решения, принимаемые таким обществом. Хозяйственное общество признается зависимым, если другое (преобладающее, участвующее) общество имеет более 20% голосующих акций акционерного общества или 20% уставного капитала общества с ограниченной ответственностью.

Перечисленные коммерческие организации, обладая по закону общей правоспособностью, нередко сами ограничивают свою правоспособность, приводя в учредительных документах исчерпывающий (законченный) перечень видов деятельности, которыми они вправе заниматься. В результате возникает вопрос о юридических последствиях их действий, не запрещенных законом, но выходящих за рамки, очерченные учредительными документами. Судебная практика исходит из того, что сделки, совершенные коммерческими организациями в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в их учредительных документах, могут быть признаны недействительными в случаях, предусмотренных законом (см. ст. 173 ГК РФ).

Во вторую группу входят юридические лица, наделенные специальной правоспособностью. Суть специальной правоспособности состоит в том, что ее обладатели могут иметь гражданские права, лишь соответствующие целям деятельности, предусмотренным в их учредительных документах, и нести связанные с этой деятельностью обязанности. Эту группу составляют:

а) коммерческие организации, которые в порядке исключения из общего правила не обладают общей правоспособностью (государственные и муниципальные унитарные предприятия и иные виды организаций, предусмотренные законом, например банки, страховые организации). Унитарные предприятия, а также другие коммерческие организации, в отношении которых предусмотрена специальная правоспособность, не вправе совершать сделки, противоречащие целям и предмету их деятельности, определенным законом или иными правовыми актами. Такие сделки являются ничтожными (см. ст. 168 ГК РФ).

Применительно к унитарным предприятиям необходимо выделить четыре момента. Во-первых, в форме унитарных предприятий могут быть созданы только государственные и муниципальные предприятия. Имущество государственного или муниципального унитарного предприятия находится соответственно в государственной или муниципальной собственности.

Во-вторых, законодательством установлены виды деятельности, которые могут осуществлять только и исключительно государственные предприятия (производство оружия и боеприпасов, наркотических и ядерных веществ, переработка драгоценных металлов и радиоактивных элементов и др.).

В-третьих, унитарные предприятия не однородны. Одним, а таких подавляющее большинство, имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения, а другим — на праве оперативного управления. Последние — федеральные казенные предприятия создаются в случаях, предусмотренных законом о государственных и муниципальных предприятиях, по решению Правительства РФ на базе находящегося в федеральной собственности имущества. Такого закона пока еще нет, и вопрос о создании таких предприятий решается федеральными органами власти в "инициативном" порядке. Например, Указом Президента РФ "О преобразовании государственных предприятий учреждений, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы" от 29 сентября 1995 г. № 977 Правительству РФ предложено обеспечить в 1996—1997 гг. преобразование предприятий этих учреждений в федеральные казенные предприятия*. Статус казенных предприятий определяется ГК РФ, в частности ст. 113 и 115. В части, не противоречащей Кодексу, создание и деятельность казенных предприятий регулируются Указом Президента РФ от 23 мая 1994 г. № 1003 "О реформе государственных предприятий"** и Типовым уставом казенного завода (казенной фабрики, казенного хозяйства), созданного на базе -ликвидированного федерального государственного предприятия. Типовой устав утвержден постановлением Правительства РФ от 12 августа 1994 г. № 908***.

*СЗ РФ, 1995, № 40, ст. 3800; см. также: СЗ РФ, 1999, № 28, ст. 3679.

** СЗ РФ, 1994, № 5, ст. 393.

***СЗ РФ, 1994, № 17, ст. 1982.

В-четвертых, до конца 1994 г. широко практиковалось создание частных (индивидуальных, семейных) предприятий. Такая организационно-правовая форма предпринимательства допускалась Законом о предприятиях и предпринимательской деятельности, но она не предусмотрена ГК РФ. Индивидуальные (семейные) частные предприятия, а также предприятия, созданные хозяйственными товариществами и обществами, общественными и религиозными организациями, объединениями, благотворительными фондами, и другие не находящиеся в государственной или муниципальной собственности предприятия, основанные на праве полного хозяйственного ведения, подлежали до 1 июля 1999 г. преобразованию в хозяйственные товарищества, общества или кооперативы. По истечении этого срока предприятия, не преобразовавшиеся в указанные организационно-правовые формы, подлежат ликвидации в судебном порядке. К указанным предприятиям до их преобразования или ликвидации применяются нормы ГК РФ об унитарных предприятиях, основанных на праве оперативного управления (ст. 113, 115, 296, 297), с учетом того, что собственниками их имущества являются их учредители;

б) некоммерческие организации (извлечение прибыли не является для них основной целью, а полученная прибыль не делится между участниками организации). К ним относятся: потребительские кооперативы (они — единственный вид некоммерческой организации, доходы которой, полученные от предпринимательской деятельности, распределяются между ее членами); общественные или религиозные организации (объединения); финансируемые собственником учреждения; благотворительные и иные фонды, объединения юридических лиц (ассоциации и союзы); другие организационно-правовые формы, предусмотренные законом. В частности, Федеральным законом "О некоммерческих организациях" от 12 января 1996 r.* введены три такие формы: некоммерческое партнерство, автономная некоммерческая организация и государственная корпорация. Статьей 291 ГК РФ предусмотрено создание некоммерческих организаций в форме товарищества собственников жилья.

* СЗ РФ, 1996, № 3, ст. 145; 1998, № 48, ст. 5849: Российская газета. 1999. 14 июля

Некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. Необходимо подчеркнуть: некоммерческие организации могут осуществлять предпринимательскую деятельность лишь постольку, поскольку это служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. Такой деятельностью признаются приносящее прибыль производство товаров и услуг, отвечающих целям создания некоммерческой организации, а также приобретение и реализация ценных бумаг, имущественных и неимущественных прав, участие в хозяйственных обществах и участие в товариществах на вере в качестве вкладчика. Некоммерческая организация ведет учет доходов и расходов по предпринимательской деятельности. Специальная правоспособность устанавливается законом. Следовательно, сделки, совершенные за пределами такой правоспособности, являются ничтожными, как противоречащие закону.

В юридических публикациях подчас допускается несколько произвольное толкование положений ГК РФ о соотношении коммерческих и некоммерческих организаций. Например, со ссылкой на п. 1 ст. 50 ГК утверждается, что "коммерческие организации отграничены от некоммерческих по целевому критерию — извлечению прибыли*". Из сказанного следует ошибочный вывод, что "извлечение прибыли" не может быть присуще некоммерческим организациям. Далее те же авторы пишут: "целью коммерческой организации является извлечение прибыли"**, что также неверно. "Систематическое получение прибыли" характеризует предпринимательскую деятельность любой организации юридического лица. Коммерческая же организация не просто "систематически извлекает прибыль", а извлечение прибыли выступает в "качестве основной цели" её деятельности (см. п. 1 ст. 50 ГК РФ).

* Зинченко С., Лапач В., Газарьян Б. Новый Гражданский кодекс и предпринимательство // Хозяйство и право. 1995. № 10. С. 92.

** Там же. С. 92—93.

6. Рассмотренные выше субъекты предпринимательства осуществляют экономическую деятельность не только внутри нашей страны. 13 октября 1995 г. принят Федеральный закон "О государственном регулировании внешнеторговой деятельности"*. Согласно ст. 2 данного Закона вся эта деятельность отнесена к предпринимательской. Российскими участниками внешнеторговой деятельности (российскими лицами) являются юридические лица, созданные в соответствии с законодательством Российской Федерации, имеющие постоянное место нахождения на ее территории, а также физические лица, имеющие постоянное или преимущественное место жительства на территории Российской Федерации и зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

* СЗ РФ, 1995, № 42, ст. 3924.

7. Даже краткая правовая характеристика юридических лиц, в том числе предпринимательских организаций, свидетельствует, что они являются главной движущей силой реформируемой российской экономики. Однако о них ничего не сказано в Конституции РФ, в ней они даже не упоминаются. Отсюда можно сделать ложный вывод, что правовые корни юридических лиц лишены выхода на конституционное поле и, следовательно, предпринимательские организации лишены опоры на этот основополагающий политический и правовой акт современной России. Сейчас поздно спрашивать разработчиков проекта Конституции РФ о причинах, почему такое случилось. Но вопрос о связи юридических лиц с Конституцией РФ настойчиво выдвигала жизнь, предпринимательская практика. Первую официальную попытку дать ответ на него сделал Конституционный Суд РФ, ответ, естественно, не исчерпывающий, а в рамках той компетенции, которой наделен этот суд, и в пределах повода, послужившего основанием для рассмотрения им дела.

В Конституционный Суд РФ обратились с жалобами учредители — собственники товариществ с ограниченной ответственностью "МКМ ЛТД" и "5М ЛТД". Коротко суть их обращений сводилась к следующему: согласно п. 1 и 3 ст. 35 Конституции РФ "право частной собственности охраняется законом"; "никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда". В отношении граждан указанные конституционные положения соблюдаются. Что касается юридических лиц, то некоторые государственные органы (в жалобах речь шла о федеральной налоговой полиции) без решения суда, а сами на основе законов, которые, по мнению заявителей, не соответствуют Конституции РФ, производят с этих лиц взыскания недоимок, штрафов и иных платежей. Взыскание соответствующих платежей с юридических лиц не в судебном (как это предусмотрено для физических лиц), а в бесспорном порядке, нарушает конституционное право частной собственности, утверждалось в обращениях, противоречит ст. 35 Конституции РФ. Другими словами, ставился вопрос о распространении на юридических лиц действия гл. 2 Конституции РФ, которая называется "Права и свободы человека и гражданина" и, казалось бы, не имеет непосредственного отношения к юридическим лицам.

Мы не будем в деталях анализировать это сложное дело, заинтересованный читатель сам может ознакомиться с полным содержанием документа, принятого Конституционным Судом РФ*. Приведем из него лишь следующие констатации: "Конституционное право человека и гражданина, закрепленное в статье 35 (части 2 и 3) Конституции Российской Федерации, распространяется на юридические лица в той степени, в какой это право по своей природе может быть к ним применимо... Товарищества (общества) с ограниченной ответственностью — это организации, к которым применяются правила, регулирующие деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Они были созданы гражданами специально в целях совместной реализации таких конституционных прав, как право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (статья 34, часть 1 Конституции Российской Федерации) и право иметь имущество в собственности, владеть, пользоваться и распоряжаться им как единолично, так и совместно с другими лицами (статья 35, часть 2 Конституции Российской Федерации)".

* См.: постановление Конституционного Суда РФ от 17 декабря 1996 г. по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части 1 статьи 11 Закона Российской Федерации от 24 июня 1993 года "О федеральных органах налоговой полиции" // Российская газета. 1996. 26 дек.

Думается, в будущем возникнут и другие дела, когда правовой статус юридических лиц придется рассматривать с точки зрения конституционных норм о правах и свободах человека и гражданина. Это соответствует коллективной природе предпринимательской деятельности юридических лиц, в которых на добровольной основе объединяются граждане для того, чтобы сообща реализовать свои неотчуждаемые конституционные права и свободы.

8. В нормативно-правовом регулировании и на практике во избежание ошибок в определении статуса субъектов предпринимательской деятельности и недоразумений во взаимоотношениях с ними органов государственной власти и органов местного самоуправления надлежит правильно уяснить соотношение предпринимательской деятельности со смежными видами деятельности, в частности коммерческой деятельностью. Коммерческая деятельность — понятие неоднозначное. В узком смысле слова оно означает осуществление торговли, скажем, розничной купли-продажи. В широком смысле (и это закреплено в нынешнем законодательстве) к коммерческой относится деятельность, которая в качестве основной своей цели ставит извлечение прибыли.

Таким образом, всякая коммерческая деятельность есть предпринимательская, но не всякая предпринимательская деятельность есть коммерческая. Грань, их разделяющая, — в цели деятельности: "систематическое извлечение прибыли" характеризует предпринимательскую, а "основная цель — извлечение прибыли" — коммерческую деятельность.

Четкое различение предпринимательской и коммерческой деятельности, а также отграничение их от иных не предпринимательских видов деятельности имеет важное практическое значение. Возможность возникновения и функционирования некоторых правовых отношений закон ставит в прямую зависимость от соответствующего статуса сторон — субъектов предпринимательской или иной деятельности. Знание статуса позволяет не допускать правонарушений в предпринимательстве. Это обстоятельство следует учитывать, во-первых, при использовании некоторых давно устоявшихся, традиционных институтов гражданского права. Один из самых распространенных среди них — купля-продажа, участниками которой по общему правилу могут быть любые физические и юридические лица. Когда же речь заходит об отдельных видах купли-продажи, то картина меняется. По договору розничной торговли продавцом выступает лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу. Передаваемый же покупателю товар предназначен для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью. По договору поставки в качестве предпринимателя выступает уже не только поставщик-продавец, но и товар передается им покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным семейным, домашним и иным подобным использованием.

Сходна ситуация и с арендой. Каждый гражданин, как и юридическое лицо (арендодатели), вправе при определенных условиях передать любому другому лицу (арендатору) имеющееся у них имущество за плату во временное владение и пользование или в пользование. Но сдать в аренду имущество, например по договору проката, может только арендодатель, занимающийся этим в качестве постоянной предпринимательской деятельности.

По договору хранения хранителем, т. е. стороной, обязавшейся хранить вещь, переданную ей поклажедателем, и возвратить эту вещь ему в сохранности, вправе выступать и коммерческая организация, и некоммерческая организация, осуществляющая хранение в качестве одной из целей своей профессиональной деятельности. При хранении же на товарном складе дело обстоит иначе. Складом общего пользования, т. е. обязанным принимать товары на хранение от любого товаровладельца, может быть только коммерческая организация. Ведомственным же, например, складом может выступать любая организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая иные связанные с хранением услуги.

Во-вторых, линия на различение предпринимательской и коммерческой деятельности проводится и в гражданско-правовых отношениях, впервые отраженных в Гражданском кодексе РФ. Например, теперь официально узаконено финансирование под уступку денежного требования. По такому договору одна сторона (финансовый агент) передает или обязуется передать другой стороне (клиенту) денежные средства в счет денежного требования клиента (кредитора) к третьему лицу (должнику), вытекающего из предоставления клиентом товаров, выполнения им работ или оказания услуг третьему лицу, а клиент уступает или обязуется уступить финансовому агенту это денежное требование. При этом особо подчеркнуто, что финансовыми агентами вправе быть лишь банки и иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации, имеющие разрешение (лицензию) на осуществление деятельности такого вида.

По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (доверительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя управления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Доверительным управляющим вправе быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация (за исключением унитарного предприятия). И только в исключительных случаях, когда доверительное управление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотренным законом, доверительным управляющим может быть гражданин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая организация (за исключением учреждения). Такое доверительное управление учреждается, в частности, при необходимости постоянного управления недвижимым и ценным имуществом подопечного.

По договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели. Если же такой договор заключается для осуществления предпринимательской деятельности, то его сторонами могут быть только индивидуальные предприниматели и (или) коммерческие организации.

Иногда закон устанавливает жесткие безальтернативные требования к статусу участников гражданских правоотношений. Интерес в этой связи представляют новые институты гражданского права — коммерческая концессия и безвозмездное пользование.

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется. Предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности последнего комплекс исключительных прав, принадлежащих правообладателю, в том числе право на фирменное наименование и (или) коммерческое обозначение правообладателя, на охраняемую коммерческую информацию, а также на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав — товарный знак, знак обслуживания и т. д. Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть только коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

По договору безвозмездного пользования (договору ссуды) одна сторона (ссудодатель) обязуется передать или передает вещь в безвозмездное временное пользование другой стороне (ссудополучателю), а последняя обязуется вернуть ту же вещь в том состоянии, в каком она ее получила, с .учетом нормального износа или в состоянии, обусловленном договором. Но коммерческая организация не вправе передавать имущество в безвозмездное пользование лицу, являющемуся ее учредителем, участником, руководителем, членом ее органов управления или контроля.

9 . Родовым понятием, объединяющим всех лиц, является хозяйствующий субъект. Согласно действующему законодательству под "хозяйствующим субъектом" понимаются российские и иностранные коммерческие организации и их объединения (союзы или ассоциации), некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных потребительских кооперативов, а также индивидуальные предприниматели.

В законах, актах Президента РФ и Правительства РФ словосочетания "субъект предпринимательской деятельности" и "хозяйствующий субъект" используются как идентичные. Как полностью равнозначные употребляются они и в тексте данного учебника. Однако часто в нормотворчестве, предпринимательской практике и на учебных занятиях возникает надобность вычленить в особую группу хозяйствующих субъектов — юридических лиц. Но такого родового понятия еще нет. Ему бы вполне соответствовало словосочетание "предпринимательские организации", которое объединяло бы коммерческие организации, а также некоммерческие, могущие осуществлять предпринимательскую деятельность для достижения целей, ради которых они созданы, и соответствующую этим целям. В указанном смысле словосочетание "предпринимательские организации" включено в текст учебника.

10. В заключение этого вопроса темы необходимо обратить внимание еще на два обстоятельства. Во-первых, в публикациях, особенно научно-популярных, широко эксплуатируются понятия "бизнес", "бизнесмен", "субъект экономической деятельности", "субъект хозяйствования" и основанные на них словосочетания ("бизнес-план" и др.). Между тем такие участники имущественных отношений, в том числе предпринимательских, в ГК РФ, федеральных законах не фигурируют и что под ними понимают авторы, прибегающие к подобной терминологии, не известно. Как неуважительное отношение к законам можно расценить и нормотворческую практику Правительства РФ, которое, правда, крайне редко, использует понятие "бизнес" в своих постановлениях*. Действующее гражданское законодательство, в частности, не дает никаких оснований отождествлять "бизнесменов", "бизнес" с российскими предпринимателями и отечественным предпринимательством.

* См., например, постановление Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373 "О реформе предприятий и иных коммерческих организаций", которым утверждена Концепция реформирования коммерческих органи-заций//Российская газета. 1997. 13 нояб.

Во-вторых, после анализа понятий "предпринимательство" и "субъект предпринимательской деятельности" целесообразно вернуться к проблеме "систематического получения прибыли" как обязательного признака предпринимательства. Суды уже вплотную столкнулись с этой проблемой и решают ее по-разному. Интерес представляет дело, возникшее в Приморском крае и дошедшее до Верховного Суда РФ. Гражданин М. в течение 1994—1995 гг. скупал лом цветных металлов с намерением перепродать его по более высокой цене. Однако перепродать скупленное он не успел и никакой прибыли от своей деятельности не получил, так как она была прервана работниками милиции*.

* См.: ВВС РФ. 1997. № 10. С. 22—23.

В гражданском судопроизводстве встал вопрос: является ли деятельность М. предпринимательской. Районный суд признал ее таковой. Президиум Приморского краевого суда это решение отменил, сославшись на то, что судом первой инстанции деятельность М. ошибочно была квалифицирована как предпринимательская, поскольку в его действиях отсутствовали такие признаки предпринимательской деятельности, как реальное получение прибыли, достигаемое только при продаже скупленного лома цветных металлов, а также систематичность, которая, по утверждению президиума, должна была выражаться в виде повторяющихся полных циклов торгового оборота от скупки товара до его продажи.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила постановление президиума Приморского краевого суда и оставила в силе решение районного суда, указав, что толкование краевым судом понятия предпринимательской деятельности не соответствует содержанию норм ГК РФ, в частности п. 1 ст. 2 и п. 1 ст. 50. По мнению Судебной коллегии, извлечение прибыли — цель предпринимательства, а не ее обязательный реальный результат. Само по себе отсутствие прибыли от этой деятельности не служит основанием для вывода о том, что такая деятельность не предпринимательская. Прибыль от торгово-закупочной деятельности образуется в результате покупки товара и последующей его продажи по более высокой цене. Такая деятельность представляет собой длящийся процесс, начало которого определяется моментом покупки товара, предназначенного для дальнейшей продажи. При наличии неблагоприятных обстоятельств полный цикл торгового оборота может не состояться, в результате чего вероятны убытки. Вместе с тем наличие этих неблагоприятных для предпринимателя обстоятельств не только не меняет самого характера предпринимательской деятельности, но и является одним из составляющих элементов этой деятельности, связанной с различного рода рисками.

§ 2. Организационно-правовые формы предпринимательских организаций

1 . Предпринимательство осуществляется в определенных организационно-правовых формах. Какую из форм избрать, зависит от множества факторов: среды деятельности, финансовых возможностей хозяйствующих субъектов, сравнительных преимуществ той или другой формы. В каждой стране действует свое законодательство по организации предпринимательства. Вместе с тем существуют типичные для мировой практики организационно-правовые формы предпринимательской активности. К ним относятся: полные и коммандитные товарищества, товарищества (общества) с ограниченной ответственностью, акционерные общества, государственные предприятия. В различных странах эти основные формы, включающие тех или иных субъектов предпринимательства, имеют свою модификацию. В части первой этой темы дана краткая характеристика предпринимательских организаций, создание которых допускается в России Гражданским кодексом РФ и другими законами.

2. Но что же представляет собой сама организационно-правовая форма как таковая, как родовое понятие, каково ее юридическое содержание и значение, зачем понадобилось вводить это понятие в сферу предпринимательства? Организационно-правовая форма юридических лиц — понятие, недавно вошедшее в законодательство и практику и широко используемое для характеристики организаций — самостоятельных субъектов экономической деятельности, в том числе и предпринимательской. Оно концентрированно воплощает сущностные организационные и правовые признаки, являющиеся общими для юридических лиц, предпринимательских организаций различных видов.

Эти признаки можно свести в две группы. Первая отражает организационную связь любого юридического лица с правом, законодательством. Во-первых, юридическое лицо может создаваться лишь в порядке, установленном законодательством. Нарушение установленного порядка лишает деятельность юридического лица должных правовых последствий. Поэтому, прежде чем вступать в деловые контакты с той или иной организацией, следует убедиться в соблюдении порядка ее учреждения.

Во-вторых, любое юридическое лицо может образовываться лишь в тех организационно-правовых формах, которые установлены законом. Исчерпывающий перечень видов организационно-правовых форм коммерческих организаций приведен в части первой ГК РФ (хозяйственные товарищества и общества, производственные кооперативы, унитарные предприятия). В иных организационно-правовых формах коммерческие организации создаваться не могут. Организационно-правовые же формы некоммерческих организаций наряду с Гражданским кодексом (см. ст. 116—123) могут определяться и другими федеральными законами (см., например, Федеральный закон "О некоммерческих организациях"). Вступая в деловые отношения с юридическим лицом, надо выяснить, соответствует ли его организационно-правовая форма предусмотренным законом.

В-третьих, юридическое "лицо правомочно действовать лишь в тех пределах (рамках), которые очерчены законом для того вида организационно-правовой формы, к которому принадлежит данное юридическое лицо. В-четвертых, на всех юридических лиц, к какой бы организационно-правовой форме они ни относились, распространяется требование соблюдать в своей деятельности законность.

Вторая группа признаков организационно-правовой формы отражает главное в характеристике юридического лица как участника экономических, предпринимательских отношений — его имущественный статус. Во-первых, тот или иной вид организационно-правовой формы дает четкий ответ на вопрос о генезисе, происхождении имущества, на базе которого создано и действует данное юридическое лицо, и соответственно об основании владения им этим имуществом. Например, на имущество юридических лиц — коммерческих организаций в форме государственных и муниципальных унитарных предприятий их учредители сохраняют право собственности. Имущество у предприятий находится на праве хозяйственного ведения или оперативного управления. Другие коммерческие и некоммерческие, кроме учреждений, организации являются собственниками имущества, либо внесенного натурой в качестве вкладов (взносов) их учредителями (участниками, членами), либо приобретенного этими юридическими лицами по иным основаниям.

Вкладом в имущество хозяйственного товарищества (полного и коммандитного) и хозяйственного общества (с ограниченной или дополнительной ответственностью и акционерного) могут быть деньги, .ценные бумаги, другие вещи или имущественные права либо иные права, имеющие денежную оценку. Таким вкладом не может быть объект интеллектуальной собственности (патент, объект авторского права, включая программу для ЭВМ, и т.п.) или "ноу-хау". Однако в качестве вклада может быть признано право пользования таким объектом, передаваемое товариществу (обществу) в соответствии с лицензионным договором. И еще. В учредительных документах хозяйственного товарищества (общества) могут содержаться положения, свидетельствующие о том, что в уставный (складочный) капитал учредителем (участником) передавалось не имущество в: натуре, а лишь права владения и пользования им. В таком случае хозяйственное товарищество (общество) не приобретает право собственности на это имущество.

Во-вторых, организационно-правовая форма раскрывает внутренние имущественные отношения юридических лиц: состав имущества, какое отношение к нему имеют учредители (члены) юридического лица, каким образом осуществляется распоряжение имуществом. Одни юридические лица имеют уставный капитал (общества с ограниченной и дополнительной ответственностью, акционерные общества), другие — уставный фонд (государственные и муниципальные унитарные предприятия), третьи — складочный капитал (полные товарищества и товарищества на вере), четвертые — паевые взносы (производственные и потребительские кооперативы).

Уставный капитал обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью разделен на доли, размер которых устанавливается учредительными документами, а уставный капитал акционерных обществ — на определенное число акций. Имущество, находящееся в собственности производственных кооперативов, делится на паи его членов в соответствии с уставом кооператива. Имущество государственных и муниципальных унитарных предприятий является неделимым и не может быть распределено по вкладам (долям, паям), в том числе между работниками предприятия.

Управление деятельностью полных товариществ и товариществ на вере, включая распоряжение имуществом, осуществляется, как правило, по общему согласию всех участников (полных товарищей). Порядок распоряжения имуществом хозяйственных обществ и производственных кооперативов определяется их учредительными документами — уставами и (или) учредительными договорами. Соответствующими полномочиями наделяются общие собрания участников (членов) обществ, исполнительные органы (коллегиальные и (или) единоличные), иные органы управления. Государственное и муниципальное унитарное предприятие не может продавать принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество, сдавать его в аренду, отдавать в залог, вносить в качестве вклада в уставный (складочный) капитал хозяйственных обществ и товариществ или иным способом распоряжаться этим имуществом без согласия собственника. Остальным имуществом, принадлежащим предприятию, оно распоряжается самостоятельно. Федеральные же казенные предприятия (создаются решением Правительства РФ на базе имущества, находящегося в федеральной собственности) вправе распоряжаться любым имуществом, а не только недвижимым, лишь с согласия собственника.

В-третьих, организационно-правовая форма четко определяет, каким имуществом отвечает юридическое лицо по своим обязательствам. Установлено общее правило, что юридические лица, кроме финансируемых собственником учреждений, отвечают по обязательствам всем принадлежащим им имуществом. Участники (полные товарищи) хозяйственных товариществ, кроме того, несут ответственность по обязательствам товарищества своим собственным имуществом. В отношении хозяйственных обществ, унитарных предприятий законодательством особо подчеркнута роль уставного капитала (фонда), который определяет минимальный размер имущества, гарантирующего интересы их кредиторов. Нижний предел уставного капитала устанавливается законом.

В соответствии с Федеральным законом об акционерных обществах минимальный уставный капитал открытого акционерного общества .должен составлять не менее 1000-кратной, а закрытого общества — не менее 100-кратной суммы минимального размера оплаты труда. Если по окончании второго и каждого последующего финансового года стоимость чистых активов общества окажется меньше уставного капитала, общество обязано объявить и зарегистрировать в установленном порядке уменьшение своего уставного капитала. Если стоимость указанных активов становится меньше определенного законом минимального размера уставного капитала, общество подлежит ликвидации.

У обществ с ограниченной и дополнительной ответственностью, согласно упоминавшемуся выше Федеральному закону о них, устнавный капитал не может быть менее 100 минимальных размеров заработных плат. Закон о государственных и муниципальных предприятиях пока еще нет. Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации*" определено, что размер уставного капитала (фонда) предприятия с долевым участием иностранных инвестиций (совместного предприятия независимо от его организационно-правовой формы), государственного или муниципального предприятия не должен быть менее суммы, равной 1000-кратному, а предпринимательских организаций других организационно-правовых форм — 100-кратному размеру минимальной оплаты труда в месяц, установленному законодательством Российской Федерации на дату представления учредительных документов для регистрации.

* См.: Собрание законодательства Российской Федерации, 1994, № 11, ст. 1194.

3. Знание организационных и правовых признаков, определяющих форму юридических лиц, позволяет компетентно ориентироваться во всем многообразии участников экономических, предпринимательских отношений. С помощью указанных признаков можно независимо от конкретной экономической деятельности юридических лиц четко определять особенности их правовых возможностей, обязанностей и юридической ответственности, по присущим им общим параметрам сравнивать различные юридические лица между собой и на основе всего этого делать обоснованные практические выводы. Например, граждане, сами участники экономических, предпринимательских отношений могут, таким образом, в зависимости от преследуемых целей выбирать себе более надежных деловых партнеров, а органы государственной власти и органы местного самоуправления — действеннее осуществлять контроль за соблюдением законодательства юридическими лицами различных организационно-правовых форм, эффективнее налаживать взаимодействие с ними. Если организационно-правовая форма перестает удовлетворять интересы юридического лица, то это не влечет необходимости ликвидации такого лица и образования нового. Избранная при создании юридического лица организационно-правовая форма в дальнейшем может быть изменена путем его реорганизации.

§ 3. Порядок учреждения, реорганизации и ликвидации предпринимательских организаций

1. Создание предпринимательской организации состоит из двух стадий. Первая — подготовительная. Она для будущих предпринимателей, пожалуй, самая ответственная и сложная. На этой стадии разрабатывается локальная нормативная модель предпринимательства, воплощаемая в учредительных документах — уставе и (или) учредительном договоре. Именно на их основе будет действовать юридическое лицо, заниматься предпринимательством. Вторая стадия — государственная регистрация. Учреждение предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, ограничивается второй стадией — государственной регистрацией.

Учредительный договор юридического лица заключается, а устав утверждается его учредителями (участниками). Если юридическое лицо создается одним учредителем, то оно действует на основе устава, утверждаемого этим учредителем. В п. 2 ст. 52 ГК РФ сформулированы общие требования к сведениям, включаемым во все учредительные документы — ив договор, и в устав. В указанных документах должны определяться наименование юридического лица, место его нахождения, порядок управления деятельностью юридического лица, а также содержаться другие сведения, предусмотренные законом для юридических лиц соответствующего вида. В учредительных документах некоммерческих организаций и унитарных предприятий, а в предусмотренных законом случаях и некоторых других коммерческих организаций должны быть определены предмет и цели деятельности юридического лица. Предмет и цели деятельности коммерческой организации могут быть определены учредительными документами и в случаях, когда по закону это не является обязательным. В учредительном договоре учредители обязуются создать юридическое лицо, определяют порядок совместной деятельности по его созданию, условия передачи ему своего имущества и участия в его деятельности. Договором определяются также условия и порядок распределения между участниками прибыли и убытков, управления деятельностью юридического лица, выхода учредителей (участников) из его состава.

2. Какие же конкретно учредительные документы нужны для создания той или иной организационно-правовой формы предпринимательства? Коммерческие организации по критерию учредительных документов, необходимых для их образования, подразделяются на три группы.

В первую группу входят хозяйственные товарищества. Для их создания достаточно одного документа учредительного договора, который подписывается всеми участниками товарищества (полными товарищами). Участники — вкладчики (коммандисты) товарищества на вере учредительный договор не подписывают.

В содержании учредительного договора полного товарищества и товарищества на вере есть некоторые различия. Общее у обоих договоров то, что они должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК РФ, условия о размере и составе складочного капитала товарищества; размере и порядке изменения долей каждого из участников — полных товариществ в складочном капитале; размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; их ответственности за нарушение обязанностей по внесению вкладов. Учредительный договор товариществ на вере кроме перечисленных содержит еще сведения о совокупном размере вкладов, вносимых вкладчиком.

Во вторую группу входят общества с ограниченной ответственностью и общества с дополнительной ответственностью, для создания которых необходимо подготовить два документа: учредительный договор, который подписывается всеми его учредителями, и утвержденный ими же устав. Если общество учреждается одним лицом, его учредительным документом является устав. Учредительные документы общества с ограниченной и дополнительной ответственностью должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере уставного капитала общества; размере долей каждого из участников; размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов; ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов; составе и компетенции органов управления обществом и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов, а также иные сведения, предусмотренные Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью".

Особенность общества с дополнительной ответственностью заключается в том, что его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществом в одинаковом для всех кратном размере к стоимости их имущества. В учредительных документах общества и определяется размер этой ответственности.

В третью группу коммерческих организаций входят акционерные общества, производственные кооперативы, государственные и муниципальные предприятия. У них основной учредительный документ — устав. Устав акционерного общества утверждается его учредителями и должен содержать следующие сведения: полное и сокращенное фирменные наименования общества; место нахождения общества; тип общества (открытое или закрытое); количество, номинальную стоимость, категории (обыкновенные, привилегированные) акций и типы привилегированных акций, размещаемых обществом; права акционеров — владельцев акций каждой категории (типа); размер уставного капитала общества; структуру и компетенцию органов управления общества и порядок принятия ими решений; порядок подготовки и проведения общего собрания акционеров, в том числе перечень вопросов, решение по которым принимается органами управления общества квалифицированным большинством голосов или единогласно; сведения о филиалах и представительствах общества; иные положения, предусмотренные Федеральным законом "Об акционерных обществах". Уставом могут быть, например, установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального числа голосов, предоставляемых одному акционеру.

Учредители акционерного общества заключают между собой письменный договор о создании общества, являющийся разновидностью договора о совместной деятельности (см. ст. 1041 ГК РФ). Он определяет порядок осуществления ими совместной деятельности по учреждению общества, размер уставного капитала общества, категории и типы акций, подлежащих размещению среди учредителей, размер и порядок их оплаты, права и обязанности учредителей по созданию общества. Договор о создании общества не является учредительным документом общества.

Акционерное общество может быть создано одним лицом или состоять из одного лица в случае приобретения одним акционером всех акций общества. Сведения об этом должны содержаться в уставе общества, быть зарегистрированы и опубликованы в печати. Акционерное общество не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Особенности создания акционерных обществ при приватизации государственных и муниципальных предприятий определяются законами и иными правовыми актами о приватизации этих предприятий.

Устав производственного кооператива, утверждаемый общим собранием его членов, должен содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере паевых взносов членов кооператива; составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов; характере и порядке трудового участия членов кооператива в его деятельности и их ответственности за нарушение обязательства по личному трудовому участию; порядке распределения прибыли и убытков кооператива; размере и условиях субсидиарной ответственности его членов по долгам кооператива; составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе о вопросах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов. Число членов кооператива не должно быть менее пяти.

Устав унитарного предприятия, основанного на праве хозяйственного ведения, утверждается уполномоченным на то государственным органом или органом местного самоуправления, а устав унитарного предприятия, основанного на праве оперативного управления (федерального казенного предприятия), — Правительством РФ. Эти уставы должны содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, сведения о предмете и целях деятельности предприятия, а также о размере уставного фонда предприятия, порядке и источниках его формирования*.

* См., например, уставы федеральных государственных унитарных предприятий "Росвооружение" и "Промэкспорт" // Российская газета. 1998. 31 янв.

3. Единообразнее решается вопрос об учредительных документах некоммерческих организаций. У всех этих организаций учредительным документом является устав, но некоторые из них должны иметь и другие учредительные документы. В случаях, предусмотренных законом, некоммерческая организация может действовать на основании общего положения об организациях данного вида. К ним, например, относятся средние специальные учебные заведения*.

* См.: постановление Правительства РФ "Об утверждении Типового положения об образовательном учреждении среднего профессионального образования (среднем специальном учебном заведении)" от 14 октября 1994 г. № 1168//СЗ РФ, 1994, № 27, ст. 2893.

Среди некоммерческих организаций особняком стоят потребительские кооперативы. Это — единственный вид некоммерческих организаций, на которые не распространяется действие Федерального закона "О некоммерческих организациях". Устав потребительского кооператива должен содержать помимо сведений, указанных в п. 2 ст. 52 ГК, условия о размере паевых взносов членов кооператива; составе и порядке внесения паевых взносов членами кооператива и об их ответственности за нарушение обязательства по внесению паевых взносов; о составе и компетенции органов управления кооперативом и порядке принятия ими решений, в том числе о взносах, решения по которым принимаются единогласно или квалифицированным большинством голосов; о порядке покрытия членами кооператива понесенных им убытков.

Учредительными документами других некоммерческих организаций являются: устав, утвержденный учредителями (участниками), — для общественной или религиозной организации (объединения), фонда, некоммерческого партнерства и автономной некоммерческой организации (учредители (участники) некоммерческих партнерств, а также автономных некоммерческих организаций вправе заключить учредительный договор); учредительный договор, заключенный их членами, и устав, утвержденный ими, — для ассоциации или союза; решение собственника о создании учреждения и устав, утвержденный собственником, — для учреждения.

Требования учредительных документов некоммерческой организации обязательны для исполнения самой некоммерческой организацией, ее учредителями (участниками). В учредительных документах некоммерческой организации должны определяться наименование некоммерческой организации, содержащее указание на характер ее деятельности и организационно-правовую форму; место нахождения некоммерческой организации, порядок управления деятельностью; предмет и цели деятельности; сведения о филиалах и представительствах, права и обязанности членов; условия и порядок приема в члены некоммерческой организации и выхода из нее (в случае, если некоммерческая организация имеет членство); источники формирования имущества некоммерческой организации, порядок внесения изменений в учредительные документы; порядок использования имущества в случае ликвидации некоммерческой организации и иные положения, предусмотренные федеральными законами. Учредительные документы некоммерческой организации могут содержать и иные не противоречащие законодательству положения.

4. Таким образом, все коммерческие и некоммерческие организации, кроме хозяйственных товариществ (а их создание — большая редкость), действуют на основе устава. Поэтому на примере устава и рассмотрим более предметно структуру и содержание учредительных документов.

I. Первый вопрос, который надлежит решить и отразить в уставе, создавая предпринимательскую организацию, — ее организационно-правовая форма. Исходить при выборе целесообразно из перспектив предпринимательской деятельности. Нужно определить такую форму, которая бы одновременно отвечала задумкам и материально-финансовым возможностям лиц, создающих предпринимательскую организацию; не препятствовала развертыванию, расширению предпринимательства и не вынуждала по этой причине прибегать к изменению устава; была как хозяйствующий субъект привлекательной на рынке соответствующих товаров, работ и услуг. Например, сейчас широкое распространение получили общества с ограниченной ответственностью.

Между тем при выборе между обществом с ограниченной ответственностью и обществом с дополнительной ответственностью лучше учреждать последнее, ибо потенциальные партнеры вновь образуемой предпринимательской организации постараются устанавливать деловые контакты, при прочих равных условиях, не с обществом с ограниченной, а с обществом с дополнительной ответственностью, как более надежно гарантирующим их интересы.

Хозяйственное товарищество предпочтительней учреждать в форме товарищества на вере, ибо ему имманентны широкие возможности для привлечения "постороннего" капитала, которых нет у полного товарищества.

Прогнозируя при создании акционерного общества увеличение объемов экономической, предпринимательской деятельности, целесообразнее сразу создавать открытое акционерное общество, число акционеров которого не ограничено. Число же акционеров закрытого общества не должно превышать пятидесяти. В случае, если их число превысит данный предел, закрытое акционерное общество в течение одного года должно преобразоваться в открытое. Если этого сделано не будет, а число акционеров не уменьшится до установленного законом предела, общество подлежит ликвидации в судебном порядке.

II. Наименование предпринимательской организации. В особом внимании нуждаются коммерческие организации, которые должны иметь фирменные наименования. Обязательные составляющие их наименований определяются законодательством. Например, фирменное наименование товарищества на вере должно содержать либо имена (наименования) всех полных товарищей и слова "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество", либо имя (наименование) не менее чем одного полного товарища с добавлением слов "и компания" и слова "товарищество на вере" или "коммандитное товарищество". Если в фирменное наименование товарищества на вере включено имя вкладчика, такой вкладчик становится полным товарищем.

При отработке формулировки наименования коммерческой организации полезными могут оказаться следующие три положения. Во-первых, надо стараться в наименование включить момент рекламы с тем, чтобы оно было эстетичным, звучным, легко запоминающимся и в кратчайшем словосочетании передавало суть предпринимательской деятельности данной организации. Во-вторых, наименование должно быть оригинальным, не повторять уже кем-то придуманное, освоенное и ставшее объектом интеллектуальной собственности. Согласно п. 4 ст. 54 ГК РФ юридическое лицо, фирменное наименование которого зарегистрировано в установленном порядке, имеет исключительное право на его использование. Лицо, неправомерно использующее уже зарегистрированное фирменное название, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить нанесенные убытки. В-третьих, Верховный Совет РФ 14 февраля 1992 г. принял постановление "О порядке использования наименования "Россия", "Российская Федерация" и образованных на их основе слов и словосочетаний в названиях организаций и других структур*". Им установлено, что до принятия и введения в действие закона о государственной символике наименования "Россия", "Российская Федерация" и образованные на их основе слова и словосочетания в названиях государственных и негосударственных предприятий, учреждений, организаций и других структур (за исключением общественных объединений и религиозных объединений) используются только с согласия Правительства РФ.

См.: Ведомости РФ, 1992, № 10, ст. 470.

III. Место нахождения предпринимательской организации. Формально здесь все просто: по общему правилу оно определяется местом государственной регистрации организации. Но надо указать и так называемый юридический адрес, т. е. тот, по которому осуществляется почтовая и иная связь с ней. В первые годы развития рыночных отношений никаких препятствий по этому поводу со стороны органов государства не чинилось. Сотни тысяч предпринимательских организаций своим адресом называли квартиры, номера в гостиницах и иные жилые помещения. Это находилось в явном противоречии с жилищным законодательством, коренной принцип которого — жилые помещения предназначены для проживания граждан. Размещение в жилых домах промышленных производств не допускается. Размещение собственником в принадлежащем ему жилом помещении предприятий, учреждений, организаций допускается только после перевода такого помещения в нежилое.

Деловая активность предпринимательских организаций непосредственно в жилом секторе, рядом с гражданами — нанимателями, арендаторами и собственниками соседних квартир вызвала многочисленные жалобы со стороны последних. В настоящее время повсеместно запрещено размещать предпринимательские конторы в жилых помещениях, приняты меры по их выведению из квартир, гостиниц. Для гостиниц, например в Москве, делается исключение, если размещение в них подобных контор предусмотрено уставами гостиниц. Установленный запрет породил другое крайне отрицательное явление. В некоторых местах один и тот же адрес, нередко в помещении размером 10—15 кв. м, оказался у многих сотен и даже тысяч предпринимательских организаций (в Москве в одной из комнат дома по проспекту Вернадского на 1 апреля 1997 г. было зарегистрировано 4658 организаций), что явно ненормально и ждет адекватной реакции властей. Поэтому в качестве адреса надлежит указывать помещение, которое было бы нежилым и необремененным адресами других предпринимательских организаций.

IV. В уставе обязательно указываются филиалы и представительства. Общее у них то, что они являются обособленными подразделениями предпринимательской организации, расположенными вне места ее нахождения; наделяются имуществом создавшей их предпринимательской организации и действуют на основании утвержденных ею положений; их руководители назначаются предпринимательской организацией и действуют на основании ее доверенности. В функции представительства входит представление интересов предпринимательской организации и защита ее интересов. Филиал же осуществляет все функции предпринимательской организации или их часть, в том числе функции представительства.

V. Цели и задачи предпринимательской организации. В этом разделе устава фиксируется правоспособность организации, о чем подробно сказано при изложении первого вопроса данной темы.

VI. Имущество предпринимательской организации. Конкретное содержание данного раздела полностью детерминируется организационно-правовой формой создаваемой предпринимательской структуры. Исчерпывающая имущественная характеристика каждой из организационно-правовых форм дается в гл. 4 ГК РФ и федеральных законах о соответствующих предпринимательских организациях. При подготовке раздела следует обратить внимание на три следующих обстоятельства:

1) на учет специфики правомочий учредителей по участию в образовании имущества предпринимательской организации и последующих претензий на него. Учредители (участники) предпринимательской организации могут иметь:

обязательственные права в отношении этой организации. Таков статус хозяйственных товариществ и обществ, производственных и потребительских кооперативов;

право собственности или иное вещное право на имущество. К таким организациям относятся государственные и муниципальные унитарные предприятия, в том числе дочерние предприятия, а также финансируемые собственником учреждения;

не иметь никаких имущественных прав — ни обязательственных, ни вещных. Таково правовое положение общественных и религиозных организаций (объединений), благотворительных и иных фондов, объединений юридических лиц (ассоциаций и союзов);

2) на четкое формулирование фиксируемых в уставе правовых форм имущества. Имущество может выступать, например, в качестве уставного капитала (хозяйственные общества), уставного фонда (унитарные предприятия), складочного капитала (хозяйственные товарищества). Особого внимания заслуживает фиксация стоимости этого имущества. Например, к числу наиболее острых проблем, препятствующих эффективному функционированию акционерных обществ, относится низкий размер их уставного капитала. В современных условиях капитал акционерных обществ, который является одним из показателей, характеризующих масштаб деятельности предприятия, практически не выполняет своей главной функции — обеспечения минимальной гарантии удовлетворения возможных требований кредиторов. Так, на начало 1996 г. более 85% акционерных обществ имели уставный капитал менее 100 млн. руб. и только у 3% таких обществ уставный капитал превосходил 1 млрд. руб.*;

*См.: Концепция реформирования предприятий и иных коммерческих организаций. Утверждена постановлением Правительства РФ от 30 октября 1997 г. № 1373//Российская газета. 1997. 13 нояб.

3) на возведение непреодолимых барьеров использованию создаваемой предпринимательской организации для легализации (отмывания) денежных средств или иного имущества, приобретенных незаконным путем. Статья 174 Уголовного кодекса РФ ввела строгий запрет на совершение финансовых операций и других сделок с денежными средствами или иным имуществом, приобретенными заведомо незаконным путем, а равно на использование указанных средств или иного имущества для осуществления предпринимательской или иной экономической деятельности. За нарушение запрета предусмотрена уголовная ответственность в виде лишения свободы на срок до семи лет и штрафа до ста минимальных размеров оплаты труда.

VII. Управление предпринимательской организацией. Важность этого раздела определяется тем, что от управления в решающей степени зависят конечные результаты деятельности хозяйствующего субъекта. Структуру управления учредители определяют и фиксируют в уставе самостоятельно. Именно через свои органы управления предпринимательская организация приобретает гражданские права и принимает на себя гражданские обязанности. Порядок назначения или избрания органов управления устанавливается законом и учредительными документами. Само управление надо строить на демократических началах, предусматривать возможно более широкое участие учредителей (участников) и других заинтересованных лиц в делах предпринимательской организации. "Демократический минимум" в управлении предпринимательскими организациями отдельных организационно-правовых форм установлен в Гражданском кодексе РФ, других федеральных законах. Его и необходимо "привязать", уточнить, применительно к конкретным условиям создаваемой организации. При этом целесообразно обратить внимание на следующие положения:

а) состав, статус и компетенция лиц, наделяемых управленческими функциями, т. е. тех, кто в создаваемой организации будет выполнять организационно-распорядительные или административно-хозяйственные обязанности. Филигранная отточенность формулировок важна здесь тем, что согласно ст. 201 УК РФ за использование такими лицами своих полномочий вопреки законным интересам коммерческой или иной организации и в целях извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам, если это деяние повлекло причинение существенного вреда правам и законным интересам граждан и организаций либо охраняемым законом интересам общества или государства, установлена уголовная ответственность. Уголовную ответственность они несут и за коммерческий подкуп, суть которого состоит в незаконном получении ими денег, ценных бумаг, иного имущества, а равно в незаконном пользовании услугами имущественного характера за совершение действий (бездействия) в интересах дающего в связи с занимаемым этими лицами служебным положением. За такие деяния предусмотрено наказание до пяти лет лишения свободы. Лица, которые в силу закона или учредительных документов выступают от имени предпринимательской организации в рыночных или иных отношениях, являются субъектами гражданско-правовой ответственности. Они должны действовать в интересах представляемой организации добросовестно и разумно. В случае причинения таким лицом убытков предпринимательской организации оно обязано по требованию ее учредителей (участников) возместить их. И надо, чтобы в уставе совершенно недвусмысленно было зафиксировано, что это за лица, которые выполняют организационно-распорядительные и административно-хозяйственные обязанности в предпринимательской организации и выступают от ее имени.

В особой тщательности нуждается проработка статуса руководителя, от которого в первую очередь зависят успехи или провалы в предпринимательстве. На современном этапе экономических реформ особенно актуально через посредство уставов обеспечить повышение ответственности руководителей за принимаемые управленческие решения, сохранность и эффективное использование имущества предпринимательской организации, финансово-хозяйственные результаты ее деятельности. Ошибку допускают те учредители, которые никак не ограничивают полномочия руководителя, тем самым позволяя ему выступать от имени создаваемой организации по всем вопросам предпринимательской деятельности. В результате они подчас оказываются у "разбитого корыта". Заслуживает заимствования опыт, когда устав предпринимательской организации на единоличное усмотрение руководителя передает совершение лишь незначительных сделок, например заключение договоров купли-продажи, получение кредитов в банке на сумму до 10% уставного капитала (фонда, складочного капитала). Более крупные предпринимательские операции в зависимости от их суммы совершаются по решению коллективных органов управления предпринимательской организации — правления, совета директоров, общего собрания и т. п. В устав надлежит также включить нормы (правила) о порядке принятия решений коллективными органами, например выделять решения, для принятия которых требуется единогласное волеизъявление, квалифицированное или простое большинство голосов;

б) участие трудового коллектива в управлении предпринимательской организации, т. е. граждан, которые работают в ней на основании трудовых договоров (контрактов). Минимум полномочий трудового коллектива независимо от организационно-правовой формы организации определен ст. 2351 КЗоТ. Это, в частности, определение перечня и порядка предоставления работникам социальных льгот из фондов трудового коллектива, определение и регулирование форм и условий деятельности в организации (на предприятии) общественных организаций, рассмотрение и решение вопросов самоуправления трудового коллектива и др. Трудовые коллективы государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также предприятий, в имуществе которых вклад государства и муниципальных образований составляет более 50%, наделены некоторыми дополнительными полномочиями;

в) контроль за деятельностью предпринимательской организации. В уставе надлежит отобразить два его аспекта. Первый — внутренний контроль. Его проведение возлагается на ревизионную комиссию или иное лицо. Второй аспект — внешний контроль. В уставе полезно определить механизм осуществления периодических аудиторских проверок. При разработке этого раздела следует ознакомиться с Указом Президента РФ от 22 декабря 1993 г. № 2263 "Об аудиторской деятельности в Российской Федерации", которым утверждены Временные правила аудиторской деятельности в Российской Федерации*; постановлениями Правительства РФ от 6 мая 1994 г. № 482, которым утвержден Порядок проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности и от 27 апреля 1999 г. № 472, утвердившим новое Положение о лицензировании отдельных видов аудиторской деятельности**; постановлением Правительства РФ от 7 декабря 1994 г. № 1355, утвердившим Основные критерии (систему показателей) работы субъектов экономической деятельности, по которым их бухгалтерская (финансовая) отчетность подлежит обязательной ежегодной аудиторской проверке (с изменениями, внесенными постановлением Правительства РФ от 25 апреля 1995 г. № 408)***. Для целей настоящего постановления под экономическими субъектами понимаются независимо от организационно-правовых форм и видов собственности предприятия, их объединения (союзы, ассоциации, концерны, отраслевые, межотраслевые, региональные и другие объединения), организации и учреждения, банки и другие кредитные учреждения, а также их союзы и ассоциации, страховые организации, товарные и фондовые биржи, инвестиционные, пенсионные, общественные и другие фонды, граждане, осуществляющие самостоятельную предпринимательскую деятельность, а также аудиторские фирмы и аудиторы, работающие самостоятельно.

* Российская газета. 1993. 29 дек.

** Российская газета. 1994. 20 мая (см.: постановление Правительства РФ "О внесении изменений в Порядок проведения аттестации на право осуществления аудиторской деятельности, утвержденный постановлением Правительства Российской Федерации от 6 мая 1994 г. № 482" от 21 июля 1997 г. № 907 // Российская газета. 1997. 12 авг.); СЗ РФ, 1999, № 19,ст.2342.

*** Российская газета. 1995. 6 янв.; 5 мая.

VIII. Условия образования и использования фондов. Фонды подразделяются на две группы. Первая группа объединяет те фонды, наличие которых является обязательным для предпринимательских организаций определенных организационно-правовых форм. Например, Федеральный закон "О сельскохозяйственной кооперации" к таковому у сельскохозяйственных кооперативов отнес резервный фонд. Обязанность формирования этого фонда непременно подлежит включению в устав. Вторая группа — инициативные фонды. Образовывать их или нет, решают те, кто создает предпринимательскую организацию. Практика действующих предпринимательских структур свидетельствует о том, что создателям стоит обсудить вопрос о целесообразности образования таких фондов, как амортизационный, расширенного воспроизводства (инвестиций), страховой, материального поощрения, научно-технического прогресса (инноваций), пожертвований.

Все названные фонды, кроме последнего, традиционны и не нуждаются в комментариях. Фонд пожертвований — дело новое, его иногда называют нерусским вычурным словом — спонсорский, чего надо избегать. Пожертвования ныне официально узаконены как разновидность договора дарения. При образовании этого фонда надо исходить из того, что предпринимательские организации могут делать пожертвования гражданам, лечебным, воспитательным учреждениям, учреждениям социальной защиты и другим аналогичным учреждениям, благотворительным, научным и учебным учреждениям, фондам, музеям и другим учреждениям культуры, общественным и религиозным организациям, а также государству и другим субъектам гражданского права. На принятие пожертвования не требуется чьего-либо разрешения или согласия. Пожертвование имущества гражданину должно быть, а юридическим лицам может быть обусловлено жертвователем использованием этого имущества по определенному назначению. Юридическое лицо, принимающее пожертвование, для использования которого установлено определенное назначение, должно вести обособленный учет всех операций по использованию пожертвованного имущества. Если использование пожертвованного имущества в соответствии с указанным жертвователем назначением становится вследствие изменившихся обстоятельств невозможным, оно может быть использовано по другому назначению лишь с согласия жертвователя, а в случае ликвидации юридического лица-жертвователя — по решению суда. Использование пожертвованного имущества не в соответствии с указанным жертвователем назначением дает право последнему требовать отмены пожертвования.

IX. Условия и порядок распределения прибыли и убытков. Нередко в уставах встречаются записи, что это распределение осуществляется в соответствии с действующим законодательством. Столь неопределенных правил вносить в устав не надо, а следует установить четкие критерии того и другого. В частности, при распределении прибыли целесообразно руководствоваться одновременно двумя показателями: доля, пай или иной объем имущества, приходящийся на учредителя (участника) предпринимательской организации в общей массе ее имущества; коэффициент трудового участия в предпринимательской организации тех организационно-правовых форм, которые предполагают личное трудовое участие в предпринимательской деятельности их учредителей (участников).

X. Реорганизация и ликвидация предпринимательской организации. О них подробно речь пойдет ниже, и внимательный читатель сам сделает вывод о том, как важно обстоятельно предусмотреть в уставе обе процедуры прекращения деятельности предпринимательской организации и насколько неверны поверхностные формулировки в уставах, как и в предыдущем случае, ограничивающиеся отсылкой к действующему законодательству.

5. Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей без образования ими юридического лица производится органами местного самоуправления, а где их нет — местными органами государственной власти. Порядок регистрации установлен двумя нормативными актами: Законом РСФСР от 7 декабря 1991 г. "О регистрационном сборе с физических лиц, занимающихся предпринимательской деятельностью, и порядок их регистрации"* и Положением о порядке государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, утвержденным Указом Президента от 8 июля 1994 г. № 1482 "Об упорядочении государственной регистрации предприятий и предпринимателей на территории Российской Федерации"**.

*Ведомости РСФСР, 1991, № 51, ст. 1798.

** СЗ РФ, 1994, № 11, ст. 1194.

Для государственной регистрации индивидуальный предприниматель представляет заявление, составленное по установленной форме, и документ об оплате регистрационного сбора. Требование иных документов или совершение иных действий при регистрации индивидуальных предпринимателей не допускается. Документы представляются в регистрирующий орган гражданином лично либо направляются ценным почтовым отправлением с уведомлением и описью вложения. В последнем случае к документам прикладывается конверт с обратным адресом и знаками оплаты почтового перевода.

В заявлении, в частности, надлежит указать виды предпринимательской деятельности, которыми намерен заниматься гражданин — будущий предприниматель. Предельный размер ставки регистрационного сбора, а также категории плательщиков, которым предоставляются льготы по сбору, устанавливаются органами местного самоуправления (местными органами государственной власти). При этом предельный размер ставки не должен превышать установленного законом размера минимальной месячной оплаты труда. Регистрационный сбор уплачивается через банки либо иные кредитные организации, принимающие платежи от населения в уплату налогов и сборов. Сумма сбора зачисляется в соответствующий бюджет по месту регистрации предпринимателя.

Государственная регистрация индивидуальных предпринимателей осуществляется регистрирующим органом в день представления документов либо в 3-дневный срок с момента получения документов по почте. В тот же срок заявителю выдается (высылается по почте) бессрочное свидетельство о регистрации в качестве предпринимателя. Свидетельство о регистрации гражданина в качестве предпринимателя оформляется в трех экземплярах. Один экземпляр свидетельства выдается предпринимателю, второй остается у местной администрации, третий отправляется налоговому органу по месту регистрации предпринимателя. Граждане могут осуществлять только те виды деятельности, которые указаны в свидетельстве о регистрации предпринимателя. Свидетельства о государственной регистрации предъявляются по требованию должностных лиц налоговых и иных органов, определяемых законодательными актами, при осуществлении ими своих функций. Физические лица, занимающиеся предпринимательской деятельностью с нарушением установленного законом порядка государственной регистрации, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации. Все доходы, полученные от такой деятельности, подлежат взысканию в доход государства.

Ограничение предпринимательства граждан видами деятельности, указанными в свидетельстве о регистрации предпринимателя, представляется недостаточно обоснованным. Данное ограничение введено п. 1 ст. 4 упоминавшегося выше Закона от 7 декабря 1991 г. Согласно же ст. 18 ГК граждане могут "заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью". Никаких ограничительных оговорок Кодекс не содержит. Поэтому есть все основания рассматривать указанные выше ограничения на предпринимательскую деятельность граждан как противоречащие ГК РФ.

6. Государственную регистрацию предпринимателей — юридических лиц положено проводить органам юстиции в порядке, определяемом законом о регистрации юридических лиц. Пока такого закона нет. Регистрируют юридических лиц, как и прежде, органы местного самоуправления (местные органы государственной власти) либо специально созданные для этого органы. В Москве регистрация предпринимателей осуществляется Московской регистрационной палатой и ее филиалами. Предприятия с иностранными инвестициями регистрировались Государственной регистрационной палатой при Министерстве экономики РФ., которая сейчас передана в ведение Министерства юстиции РФ*.

* СЗ РФ, 1998, № 37, ст. 4616.

Подготовка закона о регистрации юридических лиц предусмотрена Федеральным законом "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации". Затянувшееся на несколько лет его окончательное принятие, вязкое прохождение через "высокие" барьеры, разделяющие ступеньки законодательного процесса, трудно объяснимо и создает искусственные препятствия законному развитию предпринимательства. Бездействие федеральных органов государственной власти пытаются компенсировать законодатели субъектов Российской Федерации, что крайне нежелательно, ибо подрывает так необходимую реформируемой российской экономике единую нормативно-правовую основу.

Так, Московской областной Думой в 1995 г. принят и 1 февраля 1996 г. подписан Главой Администрации области Закон "О единой системе государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности, имущественных прав и связанных с ними неимущественных прав и сделок на территории Московской области". Отметим отдельные положения, относящиеся к регистрации. Многие другие его нормы утратили значение и силу в связи с введением в действие на всей территории России с 1 февраля 1998 г. Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"*. Органом государственной регистрации является специализированный орган юстиции — Московская областная регистрационная палата с ее территориальными агентствами. Палата создается по постановлению Главы Администрации Московской области, имеет статус юридического лица и осуществляет государственную регистрацию по поручению Управления юстиции Администрации области. Факт государственной регистрации подтверждается выдачей Палатой свидетельства единого образца о регистрации субъектов предпринимательской деятельности. К функциям Палаты отнесено также ведение единого государственного реестра юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица на территории Московской области.

* Российская газета. 1997. 30 июля.

7. Порядок регистрации определен ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. "О предприятиях и предпринимательской деятельности" и уже упоминавшимся Указом Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482. Указ Президента РФ действует в части, не противоречащей ст. 34 и 35 Закона РСФСР от 25 декабря 1990 г. Деятельность незарегистрированной предпринимательской организации запрещается, а полученные доходы от такой деятельности взыскиваются через суд и направляются в местный бюджет.

Порядок государственной регистрации юридических лиц — коммерческих организаций, а также некоммерческих, если в соответствии с их учредительными документами (уставами) им предоставлено право ведения предпринимательской деятельности, — установлен одинаковый. Для государственной регистрации предпринимательской организации необходимо представить следующие документы: заявление о регистрации, составленное в произвольной форме и подписанное его учредителем (учредителями); утвержденный учредителем (учредителями) устав; решение о создании организации или договор учредителей; документы, подтверждающие оплату не менее 50% уставного капитала (фонда) организации, указанного в решении о создании или в договоре учредителей; свидетельство об уплате государственной пошлины.

В случаях создания предпринимательской организации одним учредителем решением о ее создании считается утвержденный им устав хозяйствующего субъекта. Датой представления учредительных документов для регистрации является соответственно дата их фактической подачи в регистрирующий орган или дата почтового отправления, указанная в квитанции о почтовом отправлении с описью направленных учредительных документов. В последнем случае квитанция удостоверяет факт представления этих документов для регистрации.

Решение о государственной регистрации или отказе в ней должно быть принято не позднее чем в месячный срок с момента фактического поступления документов в регистрирующий орган. Такой срок установлен ст. 34 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности". Согласно же п. 5 Указа Президента РФ от 8 июля 1994 г. № 1482 регистрация осуществляется не позднее трех дней с даты представления необходимых документов либо в течение 30 календарных дней с даты почтового отправления. Думается, установленный Президентом трехдневный срок имеет мобилизующее значение, направлен, как сказано в преамбуле названного Указа, на ускорение процесса государственной регистрации субъектов предпринимательской деятельности. Проведение соответствующим органом государственной регистрации с нарушением президентского срока, но соблюдением общего месячного не может быть расценено как нарушение законности. Часть 3 ст. 90 Конституции РФ гласит: указы и распоряжения Президента РФ не должны противоречить федеральным законам. Статья же 2 Федерального закона от 21 .октября 1994 г. "О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" признала Закон РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" утратившим силу, кроме ст. 34 и 35.

Регистрация осуществляется путем присвоения предпринимательской организации очередного номера в журнале регистрации поступающих документов и проставления специальной надписи (штампа) с наименованием регистрирующего органа, номером и датой на первой странице (титульном листе) устава, скрепляемой подписью должностного лица, ответственного за регистрацию. О регистрации юридического лица объявляется в местной печати не позднее чем в недельный срок со дня регистрации. Данные о государственной регистрации хозяйствующих субъектов — юридических лиц включаются в Государственный реестр.

Ведение этого реестра в настоящее время возложено на Государственную налоговую службу РФ. Государственная регистрация, таким образом, является внешним признаком того, что данный субъект вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. Организация незарегистрированная, но занимающаяся такой деятельностью фактически, проводит ее противоправно, действует в области теневой экономики.

Отказ в регистрации любого хозяйствующего субъекта допускается только в случаях несоответствия состава представленных документов и состава содержащихся в нем сведений установленным требованиям. Уведомление об отказе в государственной регистрации в 3-дневный срок со дня представления документов на регистрацию или получения их по почте направляется заявителю (заявителям) по указанному им (ими) адресу в письменной форме за подписью должностного лица, ответственного за регистрацию, и с обязательным указанием всех требуемых документов или сведений, но не представленных заявителем.

Однако, как показывает практика, зачастую регистрирующие органы требуют представления разного рода не предусмотренных законодательством документов — гарантийных писем, подтверждающих место нахождения юридического лица, и т.п. Особенно часто отказывают в регистрации до того, как будущий предприниматель встанет на учет в налоговой инспекции. Между тем в ст. 34 Закона о предприятиях и предпринимательской деятельности указано, что не будущий предприниматель, а сам орган, зарегистрировавший нового субъекта предпринимательской деятельности, должен в месячный срок сообщить данные регистрации соответствующему государственному органу. Ранее им было Министерство финансов РФ, ныне — налоговая инспекция.

Как видим, регистрация — достаточно непростой процесс. Попытки упростить и облегчить путь для создаваемой предпринимательской организации к государственной регистрации наталкиваются кое-где на стойкое сопротивление осуществляющих ее властных органов.

Отказ в регистрации может быть обжалован в арбитражный суд. Хозяйствующий субъект может взыскать через арбитражный суд убытки, нанесенные в результате незаконного отказа в регистрации предприятия. При удовлетворении иска о признании недействительным отказа в регистрации либо о необоснованном уклонении от регистрации арбитражный суд в своем решении указывает, с какой даты хозяйствующий субъект считается зарегистрированным. Но этим дело не ограничивается. Надо особо подчеркнуть, что за неправомерный отказ или уклонение от регистрации предпринимателя либо коммерческой организации наступает уголовная ответственность по ст. 169 УК РФ.

8. На практике встречаются отдельные факты, когда граждане и организации начинают заниматься предпринимательством без государственной регистрации, оправдывая свои действия тяготами, связанными с процедурами ее прохождения. Поступать таким образом не следует ни при каких обстоятельствах. Помимо того, что в судебном порядке будут взысканы в бюджет полученные доходы, еще наступит и уголовная ответственность. На основании ст. 171 УК РФ лицо (лица), осуществляющее предпринимательскую деятельность без регистрации, подлежит привлечению к уголовной ответственности.

Иногда возникают споры и по поводу того, компетентный ли орган произвел государственную регистрацию предпринимательской организации. Еще в декабре 1992 г. Высший Арбитражный Суд РФ в письме "О разрешении споров, связанных с учреждением, реорганизацией и ликвидацией предприятий" разъяснил, что должен признаваться недействительным акт местной администрации о регистрации предприятия, учрежденного за пределами территории, подведомственной данной администрации*. Регистрацию надлежит осуществлять только по месту учреждения предпринимательской организации, которое определяется по указанному в ее учредительных документах юридическому адресу.

* Вестник ВАС РФ, 1993, № 1. С. 107.

Порой остро ставится вопрос об ответственности государства за результаты экономической деятельности зарегистрированной им предпринимательской организации. Все мы помним многотысячные митинги возмущенных вкладчиков АО "МММ", "Чары", "Русского дома Селенга", "Властелины" и многих других разорившихся хозяйствующих субъектов. Они не сумели выполнить взятые на себя обязательства, в результате чего граждане потеряли свои накопления. Митингующие требовали: коль государство не обеспечило законности в деятельности узаконенных им организаций, то пусть само рассчитывается за их долги.

Подобные претензии не основаны на законе. Государство в лице органов, ведущих регистрацию юридических лиц, обязано при их регистрации проверить соблюдение правовых норм, регулирующих подготовительную работу по созданию предпринимательской организации, правомерность её учредительных документов. Дальнейшее зависит от нас с вами. Граждане, иные участники социального общения вольны сами решать, с кем заключать договоры купли-продажи, в какие банки, иные кредитные организации вносить свои деньги. Риск присущ не только субъектам предпринимательской деятельности. Рискуют и те, кто вступает с ними в деловые контакты. Зависимость здесь такова; чем больше благ по сравнению с другими организациями обещает конкретная предпринимательская организация, тем больше риск потерять все или не получить обещанного.

Но из сказанного не следует, что государство совсем не интересует дальнейшее поведение зарегистрированной им предпринимательской организации. В последующих темах будут рассмотрены многие формы и методы государственного контроля и надзора за деятельностью хозяйствующих субъектов. Пока же отметим один канал взаимосвязи государственных органов и предпринимательских организаций, функционирование которого непосредственно связано с государственной регистрацией. Пунктом 3 ст. 8 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации"* от 20 февраля 1995 г. № 24-ФЗ установлено, что при регистрации юридических лиц регистрирующие органы обеспечивают их перечнями представляемых в обязательном порядке документов и адресами их представления. Перечень представляемой в обязательном порядке документированной информации прилагается к уставу каждого юридического лица (положению о нем). Должностные лица регистрационных органов, виновные в необеспечении регистрируемых юридических лиц перечнями представляемых в обязательном порядке документов с адресами их представления, привлекаются к дисциплинарной ответственности вплоть до снятия с должности.

Последовательное проведение в жизнь данного законоположения позволяет соответствующим органам государственной власти и органам местного самоуправления постоянно быть в курсе основных дел предпринимательской организации, адекватно в пределах предоставленных полномочий реагируя на происходящие там процессы. К сожалению, несмотря на угрозу жестких санкций к должностным лицам регистрирующих органов, они далеко не всегда снабжают регистрируемые предпринимательские организации необходимым перечнем.

9. Следует обратить внимание на связь с государственной регистрацией деятельности общественных объединений — добровольных, самоуправляемых, некоммерческих формирований, созданных по инициативе граждан, объединившихся на основе общности интересов для реализации общих целей, указанных в уставе общественного объединения. Согласно ст. 117 ГК РФ они вправе осуществлять предпринимательскую деятельность лишь для достижения целей, ради которых созданы, и соответствующую этим целям. Кодекс установил, что особенности правового положения общественных объединений как участников предпринимательских отношений определяются законом. Федеральный закон "Об общественных объединениях" от 19 мая 1995 г. допускает создание общественных объединений в одной из пяти организационно-правовых форм: общественная организация; общественное движение; общественный фонд; общественное учреждение; орган общественной самодеятельности**.

* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 609.

** СЗ РФ, 1995, № 21, ст. 1930; 1998, № 30, ст. 3608.

Все они, за исключением политических общественных организаций и движений, могут функционировать без государственной регистрации. Но государственная регистрация качественно меняет их статус — только в результате такой регистрации неполитические общественные объединения приобретают права юридического лица, становятся субъектами гражданского права и могут заниматься предпринимательской деятельностью.

Рассмотрим коротко каждую из организационно-правовых форм общественных объединений:

а) общественной организацией является основанное на членстве общественное объединение в целях совместной деятельности для защиты общих интересов и достижения уставных целей объединившихся граждан. Членами общественной организации в соответствии с ее уставом могут быть физические лица и юридические лица — общественные объединения, если иное не установлено законами об отдельных видах общественных объединений. Высший руководящий орган общественной организации — съезд (конференция) или общее собрание. Постоянно действующим руководящим органом общественной организации является выборный коллегиальный орган, подотчетный съезду (конференции) или общему собранию. В случае государственной регистрации общественной организации ее постоянно действующий руководящий орган осуществляет права юридического лица от имени общественной организации и исполняет ее обязанности в соответствии с уставом;

б) общественным движением является состоящее из участников и не имеющее членства массовое общественное объединение, преследующее социальные, политические и иные общественно полезные цели, поддерживаемые участниками общественного движения. Высшим руководящим органом общественного движения является съезд (конференция) или общее собрание. Постоянно действующим руководящим органом общественного движения является выборный коллегиальный орган, подотчетный съезду (конференции) или общему собранию. В случае государственной регистрации общественного движения его постоянно действующий руководящий орган осуществляет права юридического лица от имени общественного движения и исполняет его обязанности в соответствии с уставом;

в) общественный фонд представляет собой не имеющее членства общественное объединение, цель которого заключается в формировании имущества на основе добровольных взносов, иных не запрещенных законом поступлений и использовании данного имущества на общественно полезные цели. Учредители и управляющие имуществом общественного фонда не вправе использовать указанное имущество в собственных интересах. Руководящий орган общественного фонда формируется его учредителями и (или) участниками либо решением учредителей, принятым в виде рекомендаций или персональных назначений, либо путем избрания участниками на съезде (конференции) или на общем собрании. В случае государственной регистрации общественного фонда данный фонд осуществляет свою деятельность в порядке, предусмотренном ГК РФ (см., в частности, ст. 118 и 119).

Создание, деятельность, реорганизация и (или) ликвидация иных видов фондов (частных, корпоративных, государственных, общественно-государственных и др.) могут регулироваться соответствующим законом о фондах;

г) общественным учреждением является не имеющее членства общественное объединение, ставящее своей целью оказание конкретного вида услуг, отвечающих интересам участников и соответствующих уставным целям указанного объединения. Управление общественным учреждением и его имуществом осуществляется лицами, назначенными учредителем (учредителями). В соответствии с учредительными документами в общественном учреждении может создаваться коллегиальный орган, избираемый участниками, не являющимися учредителями данного учреждения и потребителями его услуг. Указанный орган может определять содержание деятельности общественного учреждения, иметь право совещательного голоса при учредителе (учредителях), но не вправе распоряжаться имуществом общественного учреждения, если иное не установлено учредителем (учредителями). В случае государственной регистрации общественного учреждения данное учреждение осуществляет свою деятельность в порядке, установленном ГК (см., в частности, ст. 120);

д) органом общественной самодеятельности является не имеющее членства общественное объединение, целью которого является совместное решение различных социальных проблем, возникающих у граждан по месту жительства, работы или учебы, направленное на удовлетворение потребностей неограниченного круга лиц, чьи интересы связаны с достижением уставных целей и реализацией программ данного органа по месту его создания. Орган общественной самодеятельности формируется по инициативе граждан, заинтересованных в решении указанных проблем, и строит свою работу на основе самоуправления в соответствии с уставом, принятым на собрании учредителей. Орган общественной самодеятельности не имеет над собой вышестоящих органов или организаций. В случае государственной регистрации органа общественной самодеятельности данный орган приобретает права и принимает на себя обязанности юридического лица в соответствии с уставом.

Государственная регистрация производится:

общероссийского и международного общественных объединений — Министерством юстиции Российской Федерации;

межрегионального общественного объединения — органами юстиции по месту нахождения постоянно действующего руководящего органа общественного объединения;

регионального и местного общественных объединений — органами юстиции соответствующих субъектов Российской Федерации.

Документы на государственную регистрацию подаются в течение трех месяцев со дня проведения учредительного съезда (конференции) или общего собрания. Орган, регистрирующий общественные объединения, в месячный срок обязан рассмотреть заявление общественного объединения о его регистрации и принять решение: зарегистрировать общественное объединение и выдать учредителям свидетельство о его государственной регистрации либо отказать в государственной регистрации общественного объединения и выдать учредителям письменный мотивированный отказ, который может быть обжалован в судебном порядке.

Министерство юстиции РФ утвердило Временные правила регистрации уставов политических партий и иных общественных объединений в Министерстве юстиции РФ*.

* Российская газета. 1994. 5 окт.

10. Порядок реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов — юридических лиц зависит главным образом от двух факторов: оснований, по которым производятся эти процедуры, и организационно-правовой формы субъекта предпринимательской деятельности. Общие правовые нормы, устанавливающие этот порядок, изложены в части первой ГК РФ, а более конкретные, относящиеся к той или иной организационно-правовой форме, в законах о них. Так, реорганизацию и ликвидацию сельскохозяйственных кооперативов регулирует гл. VIII Федерального закона "О сельскохозяйственной кооперации" от 8 декабря 1995 г*; акционерных обществ — гл. II Федерального закона "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г.**; потребительских обществ — гл. VII Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О потребительской кооперации в Российской Федерации" от 11 июня 1997 г.*** Конкретные причины реорганизации и ликвидации хозяйствующих субъектов бывают самыми разными. Но все они так или иначе обусловлены нелегкими путями формирования рыночной экономики, связаны с перераспределением капитала, борьбой за передел собственности.

* СЗ РФ, 1995, № 50, ст. 4870.

** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 1.

*** СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3306.

Действующее законодательство восприняло ранее существовавшие формы реорганизации юридических лиц: слияние, присоединение, разделение, выделение, преобразование. Самым существенным правовым признаком всех пяти форм реорганизации является наличие в них правопреемства. Данное обстоятельство надлежит учитывать прежде всего, принимая решение о реорганизации. При слиянии юридических лиц права и обязанности каждого из них переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. При присоединении юридического лица к другому юридическому лицу к последнему переходят права и обязанности присоединенного юридического лица в соответствии с передаточным актом. При разделении юридического лица его права и обязанности переходят к вновь возникшим юридическим лицам в соответствии с разделительным балансом. При выделении из состава юридического лица одного или нескольких юридических лиц к каждому из них переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с разделительным балансом. При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (при изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Согласно законодательству решение о реорганизации в любой из установленных форм вправе принять само юридическое лицо: его учредители (участники) либо орган юридического лица, уполномоченный на то учредительными документами. Две формы реорганизации юридического лица — его разделение или выделение из его состава одного или нескольких юридических лиц могут быть осуществлены против воли юридического лица по решению уполномоченных государственных органов или по решению суда. Случаи таких реорганизаций устанавливаются лишь законом. Например, если хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на рынке определенных товаров, осуществляет монополистическую деятельность или его действия приводят к существенному ограничению конкуренции, компетентный государственный орган вправе принять решение о принудительном разделении такого хозяйствующего субъекта. В случаях, опять же установленных только законом, реорганизация юридических лиц в форме слияния, присоединения или преобразования может быть осуществлена лишь с согласия уполномоченных государственных органов. Эти и другие подобные случаи подробно будут рассмотрены ниже в теме "Правовые гарантии конкуренции".

Главными документами, с которыми связаны правопреемство и иные юридические последствия реорганизации, являются передаточный акт (при слиянии, присоединении, преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида) и разделительный баланс (при разделении, выделении). Передаточный акт и разделительный баланс должны содержать положения о правопреемстве по всем обязательствам реорганизованного юридического лица в отношении всех его кредиторов и должников, включая и обязательства, оспариваемые сторонами. Передаточный акт и разделительный баланс утверждаются учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшим решение о реорганизации юридического лица, и представляются вместе с учредительными документами для государственной регистрации вновь возникших юридических лиц или внесения изменений в учредительные документы существующего юридического лица. Непредставление вместе с учредительными документами соответственно передаточного акта или разделительного баланса, а также отсутствие в них положений о правопреемстве по обязательствам реорганизованного юридического лица влекут отказ в государственной регистрации вновь возникших юридических лиц.

Юридическое лицо считается реорганизованным, за исключением случаев реорганизации в форме присоединения, с момента государственной регистрации вновь возникших юридических лиц. При реорганизации юридического лица в форме присоединения к нему другого юридического лица первое из них считается реорганизованным с момента внесения в единый государственный реестр юридических лиц записи о прекращении деятельности присоединенного юридического лица.

Закон особо выделяет процедуры, направленные на обеспечение прав кредиторов реорганизуемого юридического лица, гарантий их соблюдения. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о реорганизации юридического лица, обязаны письменно уведомить об этом кредиторов реорганизуемого юридического лица. Кредиторы не могут каким-то образом воспрепятствовать исполнению принятого без их участия решения о реорганизации. Кредитор реорганизуемого юридического лица вправе лишь потребовать прекращения или досрочного исполнения обязательства, должником по которому является это юридическое лицо, и возмещения убытков. Если разделительный баланс не дает возможности определить правопреемника реорганизованного юридического лица, вновь возникшие юридические лица несут солидарную ответственность по обязательствам реорганизованного юридического лица перед его кредиторами.

11. По общему правилу хозяйственные товарищества и общества одного вида могут преобразовываться в хозяйственные товарищества и общества другого вида или в производственный кооператив по решению общего собрания участников. В частности, общества с ограниченной ответственностью и с дополнительной ответственностью вправе преобразовываться в акционерное общество или в производственный кооператив. В свою очередь, акционерное общество вправе преобразовываться в общество с ограниченной или дополнительной ответственностью или в производственный кооператив. Производственный кооператив по единогласному решению его членов может преобразоваться в хозяйственное товарищество или общество. При преобразовании товарищества в общество или производственный кооператив каждый полный товарищ, ставший участником (акционером) общества, членом производственного кооператива, в течение двух лет несет субсидиарную ответственность всем своим имуществом по обязательствам, перешедшим к обществу, производственному кооперативу от товарищества.

В предпринимательской практике нередко встает вопрос о возможности и юридических последствиях преобразования хозяйственного общества в рамках одной и той же организационно-правовой формы юридического лица, а именно закрытых акционерных обществ в открытые и открытых в закрытые. Совместное постановление Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения Федерального закона "Об акционерных обществах" констатировало возможность такого преобразования. Подобное преобразование не является реорганизацией юридического лица (его организационно-правовая форма не изменяется). Поэтому требования, предусмотренные п. 5 ст. 58 ГК РФ, п. 5 ст. 15 и ст. 20 Федерального закона об акционерных обществах, о составлении передаточного акта, уведомлении кредиторов о предстоящем изменении типа акционерного общества в таких случаях предъявляться не должны. Не применяются при этом и другие нормы, касающиеся реорганизации общества, в том числе предоставляющие акционерам право требовать выкупа принадлежащих им акций общества, если они голосовали против преобразования или не участвовали в голосовании (ст. 75 Федерального закона).

12. Круг органов, правомочных принимать решения о ликвидации юридических лиц, по сравнению с их реорганизацией несколько сужен. Их всего два.

Во-первых, как и при реорганизации, юридическое лицо может быть ликвидировано по решению его учредителей (участников) либо органа юридического лица, уполномоченного на то учредительными документами. Добровольная ликвидация хозяйствующего субъекта наиболее целесообразна; она в максимальной мере соответствует характеру предпринимательства как самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельности. Преимущества добровольной ликвидации — не только в отсутствии принудительных механизмов, но и в относительной простоте, оперативности проведения ликвидационных процедур, их меньшей конфликтности. Поэтому полезно и при угрозе наступления оснований для принудительной ликвидации, о чем речь пойдет чуть ниже, склонять хозяйствующих субъектов к самоликвидации. Надо лишь иметь в виду, что добровольная ликвидация может прикрывать его противоправные намерения, в частности, попытку избавиться от обязательств перед своими партнерами по предпринимательским отношениям.

В п. 2 ст. 61 ГК РФ приведен перечень оснований для принятия хозяйствующим субъектом решения о ликвидации: в связи с истечением срока, на который создано юридическое лицо, с достижением цели, ради которой оно создано, или с признанием судом недействительной регистрации юридического лица в связи с допущенными при его создании нарушениями закона или иных правовых актов, если эти нарушения носят неустранимый характер. Этот перечень не является исчерпывающим. Но другие основания ликвидации содержатся только в самом Кодексе. В иных федеральных законах, в том числе конституционных, а тем более в нормативных актах Президента РФ и Правительства РФ, они устанавливаться не могут. Например, ст. 81 ГК РФ предусмотрено, что полное товарищество, помимо оснований, указанных в ст. 61 Кодекса, ликвидируется в случае, когда в товариществе остается единственный участник. Такой участник вправе в течение шести месяцев с момента, когда он стал единственным участником товарищества, преобразовать это товарищество в хозяйственное общество. Ликвидация полного товарищества осуществляется также в случаях выхода или смерти кого-либо из участников, признания одного из них безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, либо несостоятельным (банкротом), открытия в отношении одного из участников процедур банкротства по решению суда, ликвидации участвующего в товариществе юридического лица либо обращения кредитором одного из участников взыскания на часть имущества, соответствующего его доле в складочном капитале. В перечисленных ситуациях полное товарищество может продолжить свою деятельность, если такая возможность предусмотрена учредительным договором товарищества или соглашением остающихся его участников.

По таким же примерно основаниям ликвидируется товарищество на вере, а именно при выбытии всех участвовавших в нем вкладчиков. Полные товарищи вправе вместо ликвидации преобразовать товарищество на вере в полное товарищество. Однако товарищество на вере сохраняется, если в нем остаются по крайней мере один полный товарищ и один вкладчик.

Во-вторых, юридическое лицо может быть ликвидировано принудительно по решению суда. Случаи такой ликвидации исчерпывающе предусмотрены ГК РФ. Статья 61 Кодекса установила общие случаи ликвидации хозяйствующих субъектов любых организационно-правовых форм. К таким случаям отнесены осуществление деятельности без надлежащего разрешения (лицензии) либо деятельности, запрещенной законом, либо с иными неоднократными или грубыми нарушениями закона или иных правовых актов, либо при систематическом осуществлении общественной или религиозной организацией (объединением), благотворительным или иным фондом деятельности, противоречащей его уставным целям.

Из указанных случаев серьезные трудности на практике возникают при уяснении смысла, который законодатель вкладывает в положение об "иных неоднократных или грубых нарушениях закона или иных правовых актов" как повода к принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта. Недвусмысленна и однозначна последняя часть данной формулировки. Поводом к постановке вопроса о принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта может служить лишь нарушение им федеральных или федеральных конституционных законов, а также содержащих нормы права указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ. Но что понимать под "иными неоднократными или грубыми нарушениями" этих актов? Наверное, разработчикам ГК РФ и законодателю следовало бы найти более ясную формулировку, не нуждающуюся в проведении дискуссий для выяснения ее содержания. А пока этого не сделано, удовлетворительный ответ, как и на многие иные подобные вопросы, надо ожидать от предпринимательской практики, ее критической оценки и обобщения арбитражными судами.

Думается, в поиске правильного ответа надо выделить два относительно самостоятельных основания для выдвижения требования о принудительной ликвидации хозяйствующего субъекта. Первое — неоднократность нарушений,т. е. когда они имели место несколько раз, по крайней мере два и более. Естественно, что чем больше допущено нарушений, тем обоснованнее будет требование о ликвидации хозяйствующего субъекта, например, в случае неоднократной торговли без наличия сертификатов, удостоверяющих качество товаров. Но обязательным условием оценки нарушений как неоднократных должна служить их констатация не менее двух раз компетентным органом и письменная информация хозяйствующего субъекта о выявленных нарушениях с применением к нему (при необходимости) мер государственно-правового воздействия.

Второе основание — грубость нарушений. Здесь для выдвижения требования о ликвидации хозяйствующего субъекта не надо доказывать, что нарушения имели место несколько раз. Достаточно и одного, но грубого. А что же понимать под грубым нарушением? Представляется, что ключик к правильному толкованию нарушения как грубого заключен в слове "иные", которому предшествуют указанные в ст. 61 ГК РФ два совершенно конкретных повода для ликвидации хозяйствующего субъекта: осуществление деятельности без лицензий, когда таковые требуются, либо запрещенной законом. Идя по намеченному пути, данный перечень и будет пополняться практикой. Уже, например, внесено предложение добавить к нему нарушение экологического законодательства, причинившее ущерб здоровью людей.

Кроме общих применимых ко всем хозяйствующим субъектам случаев их ликвидации, ГК РФ предусматривает особые основания ликвидации отдельных видов хозяйствующих субъектов, т. е. действующих в рамках тех или иных организационно-правовых форм. Например, число участников общества с ограниченной ответственностью не должно превышать предела, установленного Федеральным законом "Об обществах с ограниченной ответственностью", пятьдесят. В противном случае оно подлежит преобразованию в акционерное общество в течение года, а по истечении этого срока — ликвидации в судебном порядке, если число его участников не уменьшится до установленного законом предела. Общество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное общество, состоящее из одного лица. Общество с ограниченной ответственностью подлежит также ликвидации в случае уменьшения стоимости его чистых активов ниже уровня, установленного законом. Особый повод к ликвидации коммерческих и некоторых некоммерческих организаций — объявление их судом несостоятельными (банкротами). Об этом подробно сказано в теме "Несостоятельность (банкротство)".

13. Качественное отличие ликвидации юридического лица от реорганизации состоит в том, что ликвидация влечет прекращение его существования без перехода прав и обязанностей в порядке правопреемства к другим лицам. Хозяйствующий субъект просто исчезает из числа участников рыночных отношений, что оказывает значительно большие отрицательные последствия на функционирование предпринимательства, экономики в целом по сравнению с реорганизацией. Данное обстоятельство обусловило необходимость особенно тщательного законодательного регулирования ликвидационных процедур с тем, чтобы возможно надежнее гарантировать права самой ликвидируемой предпринимательской организации, а также всех ее кредиторов: граждан, перед которыми она несет ответственность за причинение вреда жизни и здоровью; лиц, работающих в ликвидируемом юридическом лице по трудовому договору, в том числе по контракту; партнеров по гражданско-правовым договорам; погашение задолженности по обязательным платежам в бюджет и во внебюджетные фонды и т. д.

Это находит выражение прежде всего в том, что иски о ликвидации юридических лиц могут быть предъявлены в арбитражный суд только в случаях, прямо предусмотренных Гражданским кодексом РФ, и только тем государственным органом или органом местного самоуправления, которому право на предъявление такого требования предоставлено законом. Своеобразной формой защиты прав юридических лиц от незаконной их ликвидации является отказ арбитражных судов от принятия исков государственных органов и органов местного самоуправления о ликвидации предпринимательских организаций, если право на это названных органов прямо не предусмотрено законом. В недавнем прошлом из государственных органов наибольшую активность по обращению в арбитражные суды с соответствующими исками проявляли налоговые инспекции различных уровней. Высший Арбитражный Суд РФ вынужден был специально разъяснить, что действующим законодательством такого права налоговым инспекциям не предоставлено.

Гарантии законности ликвидации юридических лиц заложены также в строго упорядоченных процедурах ее осуществления. Процесс ликвидации юридического лица состоит из следующих стадий:

первая стадия. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, обязаны незамедлительно письменно сообщить об этом органу, осуществляющему государственную регистрацию юридических лиц, который вносит в единый государственный реестр юридических лиц сведения о том, что юридическое лицо находится в процессе ликвидации;

вторая стадия. Учредители (участники) юридического лица или орган, принявшие решение о ликвидации юридического лица, назначают по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц, ликвидационную комиссию (ликвидатора) и устанавливают порядок и сроки ликвидации. С момента назначения ликвидационной комиссии к ней переходят полномочия по управлению делами юридического лица. Ликвидационная комиссия от имени ликвидируемого юридического лица выступает в суде. В случае, если ликвидация осуществляется одним лицом (ликвидатором), то оно получает полномочия по управлению делами юридического лица, в том числе предусмотренные учредительными документами последнего. Ликвидатор, подобно руководителю юридического лица, осуществляет свои полномочия без доверенности, основываясь на факте назначения его ликвидатором.

В п. 3 ст. 61 ГК РФ содержится норма о том, что решением суда о ликвидации юридического лица обязанности по ее осуществлению могут быть возложены на учредителей (участников) юридического лица либо орган, уполномоченный на ликвидацию юридического лица его учредительными документами. В этом случае суд не назначает ликвидационную комиссию (ликвидатора), а обязывает сделать это указанных лиц. Суд включается в процесс ликвидации лишь на предпоследней стадии, когда утверждается ликвидационный баланс.

Однако нередко бывает так, что лица, на которых суд возложил обязанность ликвидировать юридическое лицо, в установленный срок этого не сделали. Что же делать дальше, как все-таки провести реальную ликвидацию? ГК РФ подобной ситуации не предусмотрел. Вопрос решен в совместном постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. на основании п. 1 ст. 6 ГК РФ, предусматривающего аналогию закона, т. е. применение гражданского законодательства, регулирующего сходные отношения. Решение оказалось очень простым: суд сам назначает ликвидатора и поручает ему осуществить ликвидацию юридического лица. При решении вопросов, связанных с назначением ликвидатора, определении порядка ликвидации и т. п. суд применяет соответствующие положения законодательства о банкротстве*;

* См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" от 1 июля 1996 г. // Российская газета. 1996. 13 авг.

третья стадия. Ликвидационная комиссия помещает в органах печати, в которых публикуются данные о государственной регистрации юридического лица, извещение о его ликвидации, порядке и сроке заявления требований его кредиторами. Этот срок не может быть менее двух месяцев с момента публикации. Помимо публикации ликвидационная комиссия принимает и все иные возможные меры к выявлению кредиторов и получению дебиторской задолженности, а также письменно уведомляет кредиторов о ликвидации юридического лица.

После окончания срока для предъявления требований кредиторами наступает четвертая стадия: ликвидационная комиссия составляет промежуточный ликвидационный баланс, который содержит сведения о составе имущества ликвидируемого юридического лица, перечне предъявленных кредиторами требований, а также о результатах их рассмотрения. Промежуточный ликвидационный баланс утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Если имеющиеся у ликвидируемого юридического лица (кроме учреждений) денежные средства недостаточны для удовлетворения требований кредиторов, ликвидационная комиссия осуществляет продажу имущества юридического лица с публичных торгов в порядке, установленном для исполнения судебных решений;

пятая стадия. Выплата ликвидационной комиссией денежных сумм кредиторам ликвидируемого юридического лица. Очередность удовлетворения требований кредиторов установлена ст. 64 ГК РФ. Выплата производится в соответствии с промежуточным ликвидационным балансом, начиная со дня его утверждения. Лишь расчеты с кредиторами последней пятой очереди производятся по истечении месяца после утверждения промежуточного ликвидационного баланса.

Завершение расчетов с кредиторами знаменует наступление шестой стадии: ликвидационная комиссия составляет ликвидационный баланс, который утверждается учредителями (участниками) юридического лица или органом, принявшими решение о ликвидации юридического лица, по согласованию с органом, осуществляющим государственную регистрацию юридических лиц.

Ликвидация юридического лица считается завершенной, а юридическое лицо — прекратившим существование после внесения об этом записи в единый государственный реестр юридических лиц. С момента внесения такой записи кредиторы утрачивают право обращения с исками об удовлетворении своих требований, а само юридическое лицо утрачивает возможность судебной защиты своих прав. Этим обстоятельством ликвидация также отличается от реорганизации, при которой в отдельных случаях, скажем, при привлечении правопреемников к солидарной ответственности, возможна защита прав кредиторов и после внесения соответствующих записей в государственный реестр*.

* В. В. Витрянский выделяет пять этапов ликвидации юридических лиц: публикация объявления и выявление дебиторов, составление промежуточного баланса, реализация имущества, выплаты кредиторам, составление ликвидационного баланса и внесение записи в государственный реестр. (См.: Витрянский В. В. Ликвидация юридических лиц // Экономика и жизнь. 1995. № 118. 14 апр.)

14. Таков процесс ликвидации юридических лиц, включая предпринимательские организации, определенный законом. Однако в жизни не все проходит так гладко. Нередко между ликвидационной комиссией и кредиторами возникают конфликты, не все кредиторы своевременно узнают о предстоящей ликвидации юридического лица, а из тех, кто заявил претензии вовремя, не все получают полное удовлетворение своих требований и т. д. Статья 64 ГК РФ предусматривает три подобные ситуации и указывает правовые пути выхода из них.

Ситуация первая. При отказе ликвидационной комиссии в удовлетворении требований кредитора либо уклонении от их рассмотрения кредитор вправе до утверждения ликвидационного баланса юридического лица обратиться в суд с иском к ликвидационной комиссии. По решению суда требования кредитора могут быть удовлетворены за счет оставшегося имущества ликвидируемого юридического лица.

Ситуация вторая. Требования кредитора, заявленные после истечения срока, установленного ликвидационной комиссией для их предъявления, удовлетворяются из имущества ликвидируемого юридического лица, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, заявленных в срок.

Ситуация третья. Требования кредиторов, не удовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными. Погашенными считаются также требования кредиторов, не признанные ликвидационной комиссией, если кредитор не обращался с иском в суд, а также требования, в удовлетворении которых решением суда кредитору отказано.

Добавим от себя еще и следующее. Ход, правовые и экономические последствия ликвидации хозяйствующего субъекта определяются главным образом деятельностью ликвидационной комиссии, добросовестностью ее членов, тем, насколько последовательно и тщательно реализуют они относящиеся к ликвидации законоположения. Нельзя не согласиться с мнением о необходимости более четко установить правовой статус ликвидационной комиссии и ее членов. В настоящее время многие вопросы назначения ликвидационной комиссии в нормативном порядке не решены. Не определены и условия ответственности членов комиссии за ущерб, причиненный ликвидируемой организации, ее кредиторам, противоправными действиями членов комиссии.

§ 4. Лицензирование деятельности субъектов предпринимательства

1. Сам по себе факт государственной регистрации не всегда дает право на занятие предпринимательской деятельностью. Отдельные виды предпринимательства требуют еще и получения лицензии. Лицензия есть разрешение (право) на осуществление лицензируемого вида деятельности при обязательном соблюдении лицензионных требований и условий, выданное лицензирующим органом юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю.

Введение лицензирования нередко вызывает неприятие и осуждение. Наносимый лицензированием вред усматривают в том, что оно суживает воспроизводственную базу рыночных отношений, мешает развитию неограниченной конкуренции, препятствует желающим свободно проникать на рынок. Отсюда провозглашается императивное требование: "Введение обязательного порядка лицензирования надо избегать любой ценой". Причины того, что лицензируемых видов деятельности становится все больше и больше по мнению авторов этой точки зрения, "кроются в желании усилить разрешительный характер деятельности местных администраций и получить дополнительный источник поступления финансовых средств в местный и федеральный бюджеты*".

*См.: Реформа без шока. Москва—Сан-Франциско, 1992. С. 125—126

Приведенные аргументы вряд ли можно считать убедительными. Лицензирование, конечно же, является юридическим средством ограничения правоспособности предпринимательских организаций, но средством полезным и необходимым, устанавливающим дополнительные правовые гарантии нормального функционирования рыночной экономики и конкуренции. Оно оберегает экономику от возможных деформаций, проникновения на рынки с предложениями товаров, работ и услуг людей не сведущих, не имеющих необходимой материальной базы для осуществления предпринимательской деятельности, защищает участников рыночных отношений, включая самих предпринимателей, а не только потребителей, от разного рода проходимцев.

2. Согласно п. 1 ст. 49 ГК РФ перечень видов деятельности, которыми юридические лица могут заниматься только на основании специального разрешения (лицензии), определяется законами, принимаемыми Федеральным Собранием РФ. Другие органы государственной власти не имеют права издавать акты, вводящие или отменяющие лицензирование. Это правило применяется только на время после введения в действие ГК РФ, т. е. с 1 января 1995 г. Однако ранее принятые акты (до вступления в силу гл. 4 ГК РФ) сохраняют свою силу

В федеральные законы, принятые после 1 января 1995 г., при необходимости включаются специальные положения о лицензировании. Так, ст. 15 Федерального закона "О связи" от 16 февраля 1995 г. регулирует лицензирование деятельности в области связи*. Установлено, в частности, что выдача, изменение условий или продление сроков действия лицензий на право деятельности в области связи, а также прекращение действия лицензий производятся Министерством связи РФ** в соответствии с этим Федеральным законом и положением о лицензировании в области связи, утверждаемым Правительством РФ. Лицензии не требуются в случаях, если сеть имеет внутрипроизводственное или технологическое назначение; используется для предоставления услуг связи исключительно для нужд управления, обороны, безопасности и охраны правопорядка в России; сосредоточена в одном комплексе помещений или нескольких комплексах, примыкающих друг к другу, либо установлена на любом виде транспорта. В Федеральном законе "О недрах", принятом в новой редакции 3 марта 1995 г.***, несколько статей (12—16, 45) также посвящены лицензированию.

* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 600

** Указом Президента РФ от 17 марта 1997 г. № 249 "О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти" Министерство связи РФ преобразовано в Государственный комитет РФ по связи и информатизации // СЗ РФ, 1997, № 12, ст. 1419.

*** СЗ РФ, 1995, № 9, ст. 713.

С 3 октября 1998 г. вступил в силу Федеральный закон "О лицензировании отдельных видов деятельности"*. Вместе с тем основной массив нормативно-правовой базы лицензирования составляют акты Правительства РФ. Так, постановлением Правительства РФ от 27 мая 1993 г. № 492 "О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности"** утверждены два важных документа: Примерный порядок лицензирования отдельных видов деятельности на территориях краев, областей, автономных образований, городов федерального значения и Перечень видов деятельности, лицензируемой на территориях краев, областей, автономных образований, городов федерального значения. Многочисленны постановления Правительства РФ, которыми утверждены положения о порядке лицензирования конкретных видов деятельности, например, Положение о лицензировании деятельности по содержанию и эксплуатации нефтебаз (кроме входящих в топливно-энергетический комплекс Российской Федерации) и автозаправочных станций***; Положение о порядке лицензирования деятельности по оказанию ритуальных услуг****; Положение о лицензировании деятельности по сбору и реализации сырья из дикорастущих лекарственных растений*****; Положение о лицензировании лизинговой деятельности в Российской Федерации******; Положение о лицензировании розничной торговли грузовыми автомобилями и специальными транспортными средствами*******; Положение о лицензировании риэлтерской деятельности********; Федеральные авиационные правила лицензирования деятельности в области гражданской авиации*********; Положение о лицензировании деятельности по строительству, реконструкции, ремонту и содержанию федеральных автомобильных дорог и дорожных сооружений" и многие другие.

* Российская газета. 1998. 3 окт.; см. также: Указ Президента РФ от 29 июня 1998 г. № 730 "О мерах по устранению административных барьеров при развитии предпринимательства" // СЗ РФ, 1998, № 27, ст. 3148.

** САПП, 1993, № 22, ст. 2033.

*** Российская газета. 1995. 3 окт.

**** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 53.

***** СЗРФ, 1996, № 10, ст. 882.

****** СЗ РФ, 1996, № 7, ст. 685.

******* СЗ РФ, 1995, № 34, ст. 3465; Российская газета. 1996. 3 авг.

******** СЗ РФ, 1996, № 49, ст. 5569.

********* Российская газета. 1998. 6 февр.

********** Российская газета. 1998. 22 авг.

3. Сейчас в России действует свыше 150 законодательных и иных актов, регулирующих лицензирование предпринимательской деятельности. В условиях отсутствия надлежащего законодательного регулирования лицензионной деятельности и множественности правительственных постановлений иногда возникают острые конфликты, связанные с реализацией разрозненных нормативно-правовых актов и даже их конституционностью. Так, постановлением Правительства РФ от 28 февраля 1995 г. № 197 "О введении платы за выдачу лицензий на производство, розлив, хранение и оптовую продажу алкогольной продукции" установлены лицензионные сборы за производство, розлив и хранение алкогольной продукции, за оптовую продажу алкогольной продукции и сбор за обследование предприятий на соответствие требованиям, предъявляемым к производству, розливу, хранению и оптовой продаже алкогольной продукции; размеры указанных трех видов сборов (в процентах от установленного законодательством минимального размера оплаты труда за литр продукции, выпускаемой в соответствии с выделенной квотой), распределение сумм этих сборов; штрафные санкции за безлицензионное осуществление деятельности этих предприятий.

Федеральный закон от 22 ноября 1995 г. "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта и алкогольной продукции" закрепил необходимость лицензирования деятельности по производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции на территории России и установил разовый сбор за выдачу лицензии на производство и оборот этилового спирта и алкогольной продукции и размеры этого сбора.

Другие виды сборов в связи с осуществлением деятельности по производству и обороту этилового спирта и алкогольной продукции Федеральным законом не предусмотрены.

Возникла явная неувязка обоих нормативных актов. Конституционный Суд РФ, куда обратились с запросами о конституционности постановления Правительства РФ законодательные органы сразу трех субъектов Российской Федерации, признал его не соответствующим ст. 57 и ч. 3 ст. 75 Конституции РФ. Нарушение выразилось в том, что Правительство РФ вторглось в область деятельности Федерального Собрания РФ: федеральные налоги и сборы, включая плату за выдачу лицензий, следует считать законно установленными, если они определены федеральным законодательным органом.

Центральное место среди актов Правительства РФ занимает постановление от 24 декабря 1994 г. № 1418 "О лицензировании отдельных видов деятельности*". Постановлением утверждены подробный Порядок ведения лицензионной деятельности, Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, Перечень федеральных органов исполнительной власти, разрабатывающих проекты положений о лицензировании отдельных видов деятельности, осуществляемой органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации.

* СЗ РФ, 1995, № 1, ст. 69.

4. Для получения лицензии заявитель представляет в органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности:

заявление о выдаче лицензии с указанием: для юридических лиц — наименования и организационно-правовой формы, места его нахождения, наименования банка и номера расчетного счета; для индивидуального предпринимателя — фамилии, имени, отчества, паспортных данных (серия, номер, когда и кем выдан, место жительства); лицензируемого вида деятельности;

копии учредительных документов, и если они не заверены нотариусом с предъявлением оригиналов — для юридических лиц;

копию свидетельства о государственной регистрации гражданина в качестве индивидуального Предпринимателя;

документ, подтверждающий оплату рассмотрения заявления;

справку налогового органа о постановке лицензиата на учет и ряд других документов*. В зависимости от специфики деятельности в положении о лицензировании соответствующего вида деятельности может быть предусмотрено представление иных документов, например аттестатов, подтверждающих необходимую квалификацию сотрудников, сертификаты на оборудование и т.п.

* См. подробнее об этом: ст. 10 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности".

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, осуществляют контроль за соблюдением условий, предусмотренных лицензией. Порядок контроля устанавливается в положении о лицензировании соответствующего вида деятельности. При ликвидации предпринимательской организации или прекращении действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя выданная лицензия теряет юридическую силу. В случае реорганизации, изменения наименования юридического лица, изменения паспортных данных физического лица, утраты лицензии лицензиат обязан в 15-дневный срок подать заявление о переоформлении лицензии. Переоформление лицензии производится в порядке, установленном для ее получения. До переоформления лицензии лицензиат осуществляет деятельность на основании ранее выданной лицензии, в случае утраты лицензии — на основании временного разрешения, выдаваемого органом, уполномоченным на ведение лицензионной деятельности.

Органы, уполномоченные на ведение лицензионной деятельности, приостанавливают действие лицензии или аннулируют ее в случаях: представления владельцем лицензии соответствующего заявления; обнаружения недостоверных данных в документах, представленных для получения лицензии; нарушения лицензиатом условий действия лицензии; невыполнения лицензиатом предписаний или распоряжений государственных органов или приостановления ими деятельности предприятия, организации и учреждения, а также физического лица, занимающегося предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, в соответствии с законами Российской Федерации; ликвидации юридического лица или прекращения действия свидетельства о государственной регистрации физического лица в качестве предпринимателя. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации приостанавливают действие на своей территории лицензий, выданных органами исполнительной власти иных субъектов Российской Федерации, также в случаях: отсутствия регистрации лицензии на данной территории; невыполнения лицензиатом требований, установленных в соответствии с законодательством Российской Федерации, для осуществления соответствующего вида деятельности на данной территории.

Решения и действия органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, могут быть обжалованы в установленном порядке в судебные органы.

5. По ныне действующему законодательству коммерческие организации, как правило, не обязаны указывать в учредительных документах виды своей деятельности, а могут делать все, что не запрещено законом. Однако при занятии предпринимательством им, да и другим хозяйствующим субъектам, надо проявлять осторожность в выборе своей деятельности и не допускать до получения специального разрешения такой, на которую необходима лицензия. Лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность без специального разрешения (лицензии), несет уголовную ответственность по ст. 171 УК РФ. Равным образом и должностные лица органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности, за неправомерный отказ или уклонение от выдачи лицензии привлекаются к уголовной ответственности по ст. 169 УК РФ.

§ 5. Правовая культура и правосознание предпринимателя

1. Исследования, проведенные в различных странах, показывают примерно один и тот же результат: доля людей, способных к эффективному занятию предпринимательством, невелика, она колеблется от 3 до 15%. Это объясняется тем, что осуществление предпринимательской деятельности требует особых способностей, специфических личных качеств. В методике выявления предпринимательских способностей, которой пользуется Американская ассоциация управления, в качестве основных выделяются следующие личностные характеристики: инициатива, опережающий поиск новых возможностей; готовность пойти на риск, принять на себя ответственность; ориентация на эффективность и качество, умение находить пути делать вещи лучше, быстрее, дешевле; устремленность, упорство и настойчивость в достижении поставленной цели; независимость в принятии решений и уверенность в себе; личная организованность и требовательность, контроль за исполнительностью подчиненных; широкая информированность, деловая общительность и контактность; видение перспективы, планирование и наблюдение.

Предпринимательство осуществляется независимо от хозяйственной системы. Оно может быть на государственном предприятии, хотя здесь инициатива руководителя сковывается приказами и инструкциями "сверху". В рыночном хозяйстве успех приносит свободное предпринимательство. Предприниматель должен свободно использовать принадлежащее ему, арендуемое или переданное в пользование имущество. Он должен свободно решать, что и как производить, выбирать поставщиков и потребителей, устанавливать цены, распоряжаться прибылью, остающейся после уплаты налогов, решать вопросы расширения и обновления производства и т. д. Вхождение российской экономики в рыночные отношения среди множества личностных характеристик отечественного предпринимателя все явственнее на передний план выдвигает формирование его высокого правосознания, овладение им всем богатством правовой культуры.

2. Правовая культура есть разновидность культуры общества и государства. Последняя относится к самым фундаментальным и многогранным понятиям, с которыми имеет дело обществознание. Достаточно сказать, что различными авторами предложено более 260 ее определений: от самых широких трактовок (например, для обозначения того, что создано человеком, в отличие от данного природой, находящегося в естественном состоянии, к чему еще не прикасалась рука человека) до самых узких (скажем, для обозначения культуры физической). В понятие культуры включают специфические способы организации, функционирования и развития человеческой жизнедеятельности, особенности сознания и поведения людей в конкретных сферах общества, выражающиеся в предметах материального и духовного труда, системе социальных норм, отношениях людей между собой, к самим себе и окружающей природной среде.

Множественность представлений о культуре общества обусловила различные подходы и к пониманию правовой культуры. Иногда ее ограничивают чисто личностным аспектом, сводят к оценочному показателю, измерителю отношения отдельных лиц, скажем предпринимателей, к праву: уважительное — неуважительное, более уважительное — менее уважительное. Соответственно им присваивается степень культурности в правовой сфере. При этом делается общий вывод, что не каждому человеку, обладающему правосознанием, присуща правовая культура.

Не вызывает сомнений значение такой трактовки правовой культуры. Конечно же, правовая культура органично включает уважительное отношение людей к праву, и с нею явно не в ладах те, кто совершает правонарушения, особенно преступления. Поведенческий аспект часто используется на практике и в теоретических исследованиях, когда речь идет о правовой культуре не только отдельных граждан, но и различных их общностей: депутатов, кадрового состава исполнительной и судебной власти, членов партий, профсоюзов, предпринимательских и других общественных объединений, трудовых коллективов. Однако было бы неверным сводить всю проблему правовой культуры лишь к оценке поведения людей, оставляя за ее пределами, в частности, факторы, детерминирующие это поведение.

Правильнее рассматривать правовую культуру более широко как собирательное понятие, объединяющее совокупность материальных и духовных ценностей в правовой сфере, накопленных в процессе общественно-исторической практики предыдущими поколениями и используемых и развиваемых участниками общественных отношений в современных, нынешних условиях. Правовую культуру можно определить как часть культуры общества, относящуюся к сфере действия права и отраженную (выраженную) в сознании, поведении и результатах деятельности людей.

3. Элементы правовой культуры подразделяются на две относительно самостоятельные группы. Первую группу составляют элементы, воплощенные в каких-то предметах: принятых в установленном порядке разного рода нормативных и ненормативных правовых актах, регулирующих предпринимательскую и иную социально значимую деятельность, опубликованных теоретических концепциях и идеях, отображенных в скульптурных и архитектурных памятниках. Эти предметы существуют как бы сами по себе, независимо от их создателей. Примечательная их особенность — общедоступность и долговечность, способность удовлетворять интересы как современников, так и будущих поколений. Именно из них мы узнаем о зарождении и истории развития предпринимательства. Во вторую группу входят элементы духовной правовой культуры, связанные с сознанием, мышлением, психологическими особенностями людей. Они имманентны каждому человеку, индивидуальному предпринимателю и их коллективам, неотделимы от них, характеризуют их субъективное отношение к правовым явлениям. Вовне эти элементы проявляются во влекущем правовые последствия поведении, в опосредуемой правом предпринимательской деятельности.

В научной литературе высказаны различные подходы к набору элементов правовой культуры, определению их числа. К конкретным элементам правовой культуры, имеющим важное значение для строительства России как демократического правового социального государства, для проведения экономических реформ, обеспечения правопослушного поведения (деятельности) участников общественных отношений, борьбы с преступностью и иными правонарушениями, относятся правосознание, пронизывающее все элементы правовой культуры; право и правотворческий процесс; правоотношения; законность.

Ключевую роль в структуре правовой культуры играет право. Это определяется, прежде всего, тем, что оно выступает государственно обязательным нормативным регулятором общественных отношений. Кроме того, право, с одной стороны, вобрало и непрерывно продолжает вбирать все позитивное, накапливаемое правовой культурой в целом в ходе ее поступательного развития. В то же время право само служит мощным рычагом, в зависимости от содержания своих норм, прогрессивной или регрессивной динамики общества, государства, сознания, поведения и результатов деятельности участников общественных отношений, а также изменений во всех элементах правовой культуры.

В теме "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности" были рассмотрены три концепции правопонимания. Каждая из них и все они вместе, дополняя друг друга, дают развернутую характеристику правовой культуры и ее элементов, выступают активным фактором совершенствования, развития и повышения правовой культуры. Ведь последняя, будучи разновидностью культуры общества, генетически обусловлена правом.

Узконормативное понимание права незаменимо в привитии вкуса к правовой культуре, побуждает к познанию, изучению правовой "материи". В нормах права, как правило, содержатся рациональные и чеканные формулировки о правах, обязанностях и юридической ответственности участников регулируемых ими предпринимательских и иных общественных отношений. Как масштаб поведения норма права позволяет предвидеть поведение людей в будущем, измерять в настоящем, оценивать в прошлом. Это облегчает каждому предпринимателю, оказавшемуся участником регулируемого нормой права общественного отношения и знающему ее содержание, поиск решения о поведении, дает возможность заранее просчитать последствия собственных правовых действий и обоснованно прогнозировать варианты поведения своих партнеров.

Концепция правопонимания, сориентированная на процесс реализации права, инициирует повышение правовой культуры поведения, предполагает не только знание норм права, но и умение участников общественных отношений пользоваться предоставляемыми правом возможностями. Основным каналом реализации права является особая разновидность общественных отношений — правоотношения. Специфика правоотношения состоит в том, что его стороны связаны взаимными правами, обязанностями и юридической ответственностью. Реальное правоотношение складывается при одновременном наличии трех условий. Во-первых, его сторонами могут быть лишь субъекты права, т. е. лица, обладающие право- и дееспособностью. Правоспособность — возможность лица быть носителем прав, обязанностей и юридической ответственности. Дееспособность означает превращение правоспособности в действительность — способность лица своими действиями порождать права, обязанности, юридическую ответственность. Во-вторых, общественное отношение приобретает характер правового при наличии призванной регулировать его нормы права. Исключения из этого общего правила могут устанавливаться лишь законодателем. Так, согласно ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают не только из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, но также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В-третьих, реальное правоотношение возникает только под воздействием юридического факта. Он оживляет, приводит в движение юридическую норму, которая до этого была лишь зафиксирована на бумаге. Юридический факт — это складывающиеся в результате событий или действий реальные жизненные обстоятельства, с которыми право связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношений. Опора в общественных отношениях в форме правоотношений на право придает их участнику, строго следующему содержанию нормы права, уверенность в правильности совершаемых поступков, непререкаемости вызываемых ими последствий, что в случае возникновения конфликтов, любых посягательств на права и свободы его интересы будут надежно защищены государством.

Неоценим вклад в развитие правовой культуры концепции предзаконного, догосударственного права. Последняя помогает участникам предпринимательских отношений отыскивать среди бесчисленного множества поведенческих актов именно такие, которые имеют правовую природу, т. е. регулируются объективно складывающимися нормами догосударственного, предзаконного права. Общий отличительный признак последних состоит в том, что они наделяют участников общественных отношений правами и обязанностями таким образом, что обязанность становится условием реализации права, а право возникает лишь при наличии соответствующей ему обязанности. Эти изначально правовые нормы гарантируются и обеспечиваются в пределах данного отношения самими его сторонами. Статус официально-правовых они приобретают при инкорпорировании в законодательство.

Таким образом, догосударственные, предзаконные нормы права, опосредующие общественные отношения правового характера, не есть официально признанное право, но служат его необходимой предпосылкой, социально-экономической и нравственной базой. Правовая культура официального правотворчества -— подготовка, принятие и опубликование нормативных актов во многом определяется тем, насколько воплощенные в них нормы адекватны реалиям, сложившимся или могущим сложиться в жизни, на практике. Назначение государственных правотворческих органов — Федерального Собрания Российской Федерации, органов законодательной власти субъектов Российской Федерации и других состоит не в "сочинении", "придумывании" законов и иных нормативных, актов, а в том, чтобы искать нормативные правовые решения, адекватные запросам реформируемого российского общества, в самих складывающихся в нынешних условиях реальных общественных отношениях, в первую очередь экономических. Надо отыскивать, "открывать" и придавать государственную обязательность правовых норм тем правилам, которыми фактически, на деле руководствуются участники позитивных общественных отношений, служащих благу людей, общества и государства.

4. Правовая культура, в полной мере отвечающая объективным запросам поступательного движения общества, государства, предпринимателей и других граждан, не складывается стихийно. Требуются настойчивые усилия по ее культивированию, распространению, привитию всем субъектам социального общения. Например, Указом Президента РФ от 28 февраля 1995 г. одобрена представленная Центральной избирательной комиссией РФ Федеральная целевая программа повышения правовой культуры избирателей и организаторов выборов — членов избирательных комиссий всех уровней*. Немаловажное место в повышении правовой культуры предпринимателей, наряду с другими факторами, занимает формирование их правосознания.

* СЗ РФ, 1995, №10, ст. 862.

Правосознание — одна из форм общественного сознания, отражающего в сознании людей окружающую их действительность. Представляя собой общую форму духовного освоения мира (бытия), общественное сознание включает конкретные формы. Последние обособляются, исходя из предмета и способа отражения, а также роли в жизнедеятельности общества. По отмеченным основаниям наряду с правосознанием принято различать еще политическое сознание, мораль, религию, искусство, философию, науку. Отдельные авторы в качестве самостоятельных рассматривают и некоторые другие формы общественного сознания, в частности экономическое и эстетическое. Все эти формы общественного сознания присущи и предпринимателям.

Особенность правосознания состоит в том, что оно, будучи элементом правовой культуры, отражает правовую действительность — право как нормативную систему и обусловленные им правовые явления. Все формы общественного сознания взаимосвязаны, а его членение на них подчас весьма условно. Правосознание ввиду отражения им, прежде всего, права как нормативной системы, регулирующей поведение людей, особенно тесно переплетено с формами общественного сознания, которые отражают неправовые социально-нормативные регуляторы, — политическим сознанием, моралью, религией. Прочной связи различных форм общественного сознания способствует то обстоятельство, что всем им, в том числе правосознанию, присуща одинаковая внутренняя структура.

5. Внутренняя структура правосознания включает два крупных компонента: правовую психологию и правовую идеологию. Правовая психология раскрывается через понятия, характеризующие психику человека, отражает наполненную правовым содержанием его психологическую, умственную деятельность. Это, например, чувства, настроения, эмоции в области права и правовых явлений, которые, как правило, стихийно складываются на основе условий жизни человека. Данный компонент правосознания нуждается в особо внимательном отношении к себе, так как он детерминирует деятельность людей, под его непосредственным воздействием человек совершает те или иные акции; к нему, следовательно, уходят самые глубокие корни правовой активности, всей правовой культуры, как правопослушного, правомерного поведения, так и совершаемых правонарушений, включая преступления.

Роль различных элементов в правовой психологии и соответственно в деятельности предпринимателя неодинакова, что следует учитывать в оценке его поведения, в том числе при урегулировании самими предпринимателями возникающих между ними споров, а также при рассмотрении дел с их участием судом. Можно выделить несколько срезов (уровней) психической деятельности. Первый включает интересы, волю, мотивы и цели. Он формируется, главным образом, под влиянием объективных условий жизни человека: экономических, социальных, политических. Нередко, например, возникновение у людей интересов и целей не зависит от них самих, а диктуется внешними обстоятельствами.

Второй срез — привычки, за которыми стоят древнейшие регуляторы поведения людей — обычаи, традиции. Этот элемент правовой психологии самый устойчивый, консервативный и наиболее трудно преодолимый. Привычки вырабатывают автоматизм в принятии поведенческих решений. Искоренение вредных антиобщественных привычек, разного рода негативных пережитков прошлого, равно как и внедрение в правовую психологию привычек прогрессивных, социально полезных, например привычки соблюдать и исполнять в предпринимательской деятельности нормы права, — важное условие профилактики правонарушений в экономической сфере.

Третий срез психической деятельности, представленный чувствами, настроениями, переживаниями, напротив, очень подвижен. Его яркая особенность — быстрое изменение отношения к правовым явлениям, смена оценок на противоположные: от безусловного одобрения к полному отрицанию. Достаточным поводом для этого может быть что-то увиденное, услышанное, пережитое.

Четвертый срез показывает определенную пассивность самой личности в отношении правовой действительности. Это выражается в подверженности таких лиц быстрой внушаемости, их слепом подражании поведению других. У психически пассивных отношение к праву и правовым явлениям формируется под определяющим влиянием ближайшего окружения, кому и чему они подражают. В частности, подражание отрицательному, противоправному поведению, восприятие его как образца ведет к выработке у таких лиц установки на столь же противоправное свое собственное поведение.

Правовая идеология выступает как бы официальным компонентом правосознания, отражает правовые взгляды, опирающиеся на научные представления о правовой действительности. Особенность правовой идеологии состоит в том, что она способна обособляться от своего носителя, находит оформление, внешнее выражение в актах государства — законах, указах и иных, а также в правовых идеях, концепциях, теориях, публикуемых в книгах и статьях их авторов.

Правовую психологию и правовую идеологию не следует противопоставлять друг другу, в частности расценивать психологию как нечто второстепенное. В сознании человека оба компонента "перемешаны", слиты, а по-разному они проявляются лишь вовне. Творец правовой нормы, идеи, концепции, теории передает, воплощает, материализует в них всю силу своей психики — чувств, разума, эмоций. При расхождении между тем, что человек думает, как он чувствует, воспринимает правовую действительность, и тем, как он это все излагает в правовых нормах, идеях, концепциях, теориях, не будет достигнуто достаточно удовлетворительное состояние ни правовой психологии, ни правовой идеологии.

6. Значение правосознания в предпринимательской деятельности весьма многогранно, и его трудно переоценить. Дело в том, что право и зафиксированные в его нормах поведенческие модели сами по себе, находясь в статическом состоянии, помимо человека не оказывают никакого влияния на реальные общественные отношения, на состояние правовой культуры, законности, правопорядка и общественного порядка. Право может внедриться в реальное общественное отношение, регулировать его только через поведение, деятельность каждого отдельно взятого человека, в чем бы такая деятельность ни выражалась. Но для этого нормы права должны проходить, преломляться через сознание человека, находить отражение в правосознании.

Более конкретно правосознание:

отражая и оценивая нынешнее состояние правовой действительности и вырабатывая представления по ее улучшению, служит незаменимым источником совершенствования всего действующего механизма правового регулирования — норм права и практики их реализации, укрепления законности, охраны правопорядка, повышения правовой культуры;

обладая качеством ретроспективы, способно воспроизводить и выражать отношение к прежнему праву и связанных с ним явлений. Этим самым через правосознание достигается преемственность в праве, восприятие им ценностей, накопленных историей права. Лучшие, проверенные многолетней практикой образцы путем рецепции становятся достоянием права современного, действующего;

на основе интеграции прошлого и настоящего права посредством опережающего отражения общественных отношений вырабатывает максимально приближенные к возможной реальности представления о будущем праве — о его постепенном "отмирании" или усилении роли в обществе и государстве. Это делает более целенаправленной работу по улучшению уже сложившегося механизма правового регулирования;

служит незаменимым "полем", на котором осуществляется взаимосвязь и взаимодействие правосознания с другими формами общественного сознания, отражающими вместе с правосознанием одни и те же реалии. Тем самым правосознание воздействует на улучшение всего механизма социального регулирования, создает необходимые предпосылки для взаимообогащения всех форм общественного сознания, преодоления противоречий между самими формами общественного сознания и отражаемыми ими реальностями: между нормами права и иными социальными нормами, а также между регулируемыми различными социальными нормами общественными отношениями.

Правосознание, таким образом, есть необходимая составляющая реформирования России, создания социально ориентированной рыночной экономики с преобладанием в ней предпринимательства. В правовой сфере на его основе переосмысливается наше прошлое, аргументируются отказ от несостоятельных норм и стереотипов и необходимость преемственности накопленного в прошлом положительного опыта, вырабатываются поведенческие модели всего процесса преобразований общества и государства, образцы оптимальной предпринимательской деятельности. Однако практика свидетельствует, что правосознание, к сожалению, не заняло еще предопределенного ему места. Продолжается рост преступности в предпринимательской среде, 60—90% нормативных актов (инструкций и т.п.), которые готовятся федеральными министерствами и ведомствами и предъявляются для регистрации в Министерство юстиции РФ, противоречат действующему законодательству. Судами восстанавливаются на прежнюю работу более половины уволенных по инициативе работодателей. Разрастаются недисциплинированность, необязательность, безнаказанность. В 1998 г. только по инициативе Министерства РФ по антимонопольной политике отменено как противоречащих законодательству около 2000 региональных правовых актов.

Самую большую опасность для правосознания представляет давно укоренившийся в России правовой нигилизм — отрицание права как ценности. Правовой нигилизм лежал в основе немирных социальных революций, сопровождавшихся насильственным сломом государственно-правовых институтов вместо решения назревших проблем путем реформирования общества и государства с помощью права. Правовой нигилизм ярко проявился уже в первые годы советской власти, когда право в теории и на практике подчас расценивалось как "опиум для народа", и в последовавших затем годах культа личности.

Не избежала правового нигилизма Россия и после распада СССР, когда допускалось главенство политики над правом. Право "молчало" при "роспуске" с помощью вооруженных сил Верховного Совета РФ, при проведении экономических реформ с грубыми нарушениями Закона о приватизации государственного и муниципального имущества — основного нормативного акта о коренном преобразовании народного хозяйства. Правовой нигилизм проявляется и в деятельности законодательных органов, не принимающих под различными надуманными предлогами крайне необходимые и уже подготовленные законы, например регулирующие борьбу с коррупцией и экономические, предпринимательские отношения. В результате законодательное регулирование подменяется субъективным усмотрением заинтересованных лиц.

Все это наносит существенный урон формированию нового правосознания в возрождающейся России. Низкий уровень правосознания, а тем более правовой нигилизм стали заметным препятствием на пути. дальнейшего цивилизованного реформирования России. Необходимы кардинальные меры по устранению дефектов правосознания и причин, их вызывающих. Правосознанию мало быть простым зеркальным отражением, регистратором, фиксатором окружающей правовой действительности. Его призвание — позитивно критически осваивать отражаемое, вырабатывать рациональные рекомендации по поддержке средствами права прогрессивных социально-экономических и политических процессов и устанавливать непреодолимый заслон всему, что им мешает.

7. Выяснение этой объективно детерминированной роли правосознания зависит от его носителей, их правового воспитания, готовности со знанием дела действовать в области права. Применительно к конкретным носителям отчетливо выделяются правосознание индивидуальное, групповое и общественное. При этом индивидуальное составляет основу правосознания как явления в целом. Групповое и общественное надстраиваются над ним, формируются как его продолжение.

Индивидуальное правосознание свойственно каждому отдельно взятому предпринимателю, гражданину. Конкретные факторы, оказывающие решающее влияние на формирование индивидуального правосознания, весьма многочисленны. По критерию "близости" к ним самой личности, ее возможностей влиять на них эти факторы можно свести в несколько групп. Первая связана с психикой человека, спецификой его чувств, восприятия, мышления, памяти, идеологической ориентации, отношением к религии. Вторая — с полом, возрастом, образованием, родом занятий, семейным, имущественным и должностным положением, местом жительства и работы. Третья — с личным опытом правовой деятельности, удачным или неудачным использованием права в решении возникавших вопросов. Четвертая — с динамикой общественно-политической и социально-экономической ситуации в стране, степенью доверия человека к органам государственной власти и местного самоуправления, хозяйствующим субъектам. Повышение индивидуального правосознания предполагает, таким образом, с одной стороны, активность самой личности по устранению зависящих от нее обстоятельств, которые отрицательно влияют на правосознание, а с другой — целенаправленные скоординированные усилия общества и государства по созданию вокруг каждого человека среды, положительно воздействующей на правосознание и минимизирующей отрицательное воздействие.

Групповое правосознание характеризует восприятие и осмысление правовой действительности определенными общностями людей. Их классификация может осуществляться, в зависимости от целей исследования группового правосознания, по различным критериям: возрастному, территориальному, профессиональному и т. д. Часто практикуется, например, изучение отдельно правосознания городских и сельских жителей; членов различных трудовых коллективов, занимающихся сходной профессиональной деятельностью, отдельных групп предпринимателей.

Естественно, путь к групповому правосознанию лежит через индивидуальное правосознание. Однако работа по повышению индивидуального правосознания будет малоэффективной без знания правосознания группового, т. е. сложившегося в той или иной социальной группе (общности) единообразного, схожего, совпадающего отношения к праву и правовым отношениям. Индивидуальное и групповое правосознание тесно связаны, соотносятся как единичное и особенное. Низкий уровень, антисоциальная направленность группового правосознания свидетельствуют не только о пороках индивидуального правосознания членов соответствующей группы, но и о сложившейся в ней неудовлетворительной обстановке для исправления, коррекции индивидуального правосознания членов группы, что может провоцировать совершение ими правонарушений. В подобной ситуации необходимо принятие срочных мер по стабилизации, а затем и повышению индивидуального правосознания внутри групп. При возможности целесообразна реорганизация таких групп, в частности, пополнение их людьми с устойчиво высоким правосознанием и выведение лиц с крайне низким правосознанием, склонных к совершению правонарушений.

Общественное правосознание концентрированно отражает состояние правосознания в обществе и государстве, интегрирует правосознание индивидуальное и групповое. Низкий уровень общественного правосознания в принципе не допустим и должен предупреждаться всеми возможными средствами. Устойчивая тенденция к падению общественного правосознания есть объективный признак неблагополучия в обществе и государстве, неустойчивости, кризисе сложившихся социально-политических и экономических структур, предвестник вероятных коренных перемен, в том числе и противоправными методами.

8. В последние годы применительно к отдельным носителям правосознания в самостоятельный вид стало выделяться профессиональное правосознание. Наметились два основных подхода к его пониманию. Первый, когда к обладателям такого правосознания относят лишь юристов. Оспаривать наличие особого правосознания у юристов, имеющих соответствующее образование и потому отражающих в своем сознании правовую действительность обоснованнее, доказательнее, глубже, полнее и осознаннее, очевидно, нет оснований. Однако нет достаточных оснований отрицать наличие профессионального правосознания и у других лиц, включая предпринимателей, только потому, что они не юристы.

При трактовке профессионального правосознания правильнее исходить не из формального признака — наличия или отсутствия специального юридического образования и, соответственно, особенностей отражения правовой действительности в сознании человека. Главное — сущностный, деятельный признак правосознания, то, как оно, отражая правовую действительность, оказывает обратное влияние на эту действительность. И имеющий высшее юридическое образование, но в своей практической работе профессионально никак не связанный с правом и правовыми явлениями, не может быть "претендентом" на обладание профессиональным правосознанием.

Лиц — носителей профессионального правосознания, у которых его наличие обусловлено объективными обстоятельствами, можно объединить в три группы. Первую группу составляют участники правотворческого процесса, т. е. лица, которые в силу своего служебного положения профессионально участвуют или в подготовке нормативных правовых актов, или принимают их, или делают то и другое. Сюда относятся депутаты законодательных и представительных органов государственной власти и органов местного самоуправления, руководители всех структур управления — министерств, ведомств, организаций и другие, уполномоченные принимать "свои" нормативные правовые акты, например инструкции и положения.

Во вторую группу входят лица, которые профессионально по роду своей деятельности, должностному положению непосредственно сами осуществляют применение права, т. е. в пределах предоставленной им компетенции издают на основе норм права юридически обязательные индивидуальные правовые акты, или участвуют в применении норм права, например готовят проекты индивидуальных правовых актов или принимают их как члены выборных (назначаемых) органов — комиссий, советов, исполнительных комитетов и т.п. Круг таких граждан охватывает, в частности, всех должностных лиц исполнительных органов государственной власти и местного самоуправления, судов, правоохранительных органов.

Третья группа состоит из лиц, профессионально занимающихся научными исследованиями государственно-правовых явлений, а также преподаванием государственно-правовых дисциплин.

Что касается наличия у перечисленных групп лиц специального юридического образования, то для некоторых таких лиц, например судей и прокуроров, оно, согласно закону, является непременным условием допуска к соответствующей профессиональной деятельности. Для других, например директоров предприятий, главных бухгалтеров, главных экономистов, руководителей юридических лиц других организационно-правовых форм, указания о необходимой правовой подготовке (не обязательно о высшем или среднем юридическом образовании) изложены в качестве квалификационных требований к ним. В отношении третьих формального нормативного установления о правовой подготовке нет, хотя необходимость его часто очевидна, например для тех же депутатов законодательных органов государственной власти, профессионально занимающихся законотворчеством. В частности, за отсутствие должного профессионализма нередко подвергается критике Государственная Дума РФ. Но этот профессионализм и не может быть обеспечен несколькими депутатами-юристами, если остальной депутатский корпус, каждый депутат в отдельности не будут заниматься своей правовой подготовкой, настойчиво формировать у себя профессиональное правосознание. Нет нормативных требований и к правовой подготовленности руководителей министерств и ведомств, должностных лиц на федеральном уровне и уровне субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления, что в значительной мере объясняет их низкий профессионализм, нарушения законности при издании и применении норм прав.

Во всех случаях, когда профессиональная деятельность лиц связана с принятием и применением права, целесообразно устанавливать конкретные требования к их правовой подготовке, которая соответствовала бы уровню профессионального правосознания, необходимого для эффективного осуществления такой деятельности. Делать это можно в законах о выборах депутатов, о правительствах разных уровней и других органах государственной власти, об органах местного самоуправления, а также иных нормативных актах, скажем, регламентах. Для работников исполнительных органов наличие необходимой правовой подготовки должно служить одним из условий их допуска к выполнению служебных обязанностей с последующим периодическим ее подтверждением путем проведения аттестации. Формированию и росту профессионализма депутатов способствовала бы проверка их правовых знаний по истечении определенного времени после избрания в законодательный и представительный орган государственной власти. Нормой при осуществлении предпринимательской деятельности должна стать и правовая подготовка руководителей юридических лиц различных организационно-правовых форм, их правовое воспитание.

§ 6. Правовое воспитание предпринимателей

1. Правовое воспитание — постоянное и активное воздействие на психику людей идеологических и материальных средств с целью сделать уважение к праву и правовым явлениям (правовой действительности) личным убеждением и привычкой каждого человека. Правовое воспитание предпринимателей, его состояние, значение для предпринимательской деятельности и перспективы развития неотделимы от общих проблем воспитания граждан в современной реформируемой России.

В понимании правового воспитания надлежит подчеркнуть четыре обстоятельства. Во-первых, благородство целей — формирование высокого правосознания, когда бы человек не только отражал правовую действительность, но и оказывал на нее положительное обратное влияние. Данное обстоятельство особенно важно для предпринимательства, которое находится в процессе становления и еще не выработало устойчивых правовых традиций. Его участники вместо решения возникающих вопросов законными путями подчас отдают предпочтение противоправным акциям.

Во-вторых, цели правового воспитания достигаются двумя относительно самостоятельными средствами. Прежде всего, это средства идеологические, специальное назначение которых состоит в оказании направленного воздействия на сознание, на привитие человеку определенных понятий, представлений, идей, суждений, системы взглядов в области права и правовых явлений. Многие авторы к идеологическим средствам сводят все правовое воспитание, что вызывает возражения. Важное место в нем принадлежит и средствам материальным, т. е. окружающим человека вещам, предметам, иным реальностям внешнего мира. Человека формирует вся окружающая его среда, все отношения, связи, явления, с которыми он так или иначе соприкасается. В отличие от идеологических, духовных средств материальные влияют на сознание непосредственно сами, без "посредников".

Воспитывает все — экономическая, социальная и политическая ситуация в стране и регионах, положение и динамика предпринимательства, порядок, складывающийся в общественных местах, коллективах по месту жительства и работы, и многое другое. Четкая упорядоченность общественных отношений, стабильность в условиях поступательного развития общества и государства, возможность каждому справедливо удовлетворять насущные потребности и интересы объективно формируют в сознании людей позитивное отношение также к праву и правовым явлениям. Напротив, социально-экономические и политические катаклизмы, нечестность в предпринимательской деятельности, распределении материальных, культурных и иных благ деформируют правосознание, утверждают в нем протест против сложившейся правовой действительности.

В-третьих, правовое воспитание — самостоятельный вид воздействия на сознание людей. У него есть свои особые цели и предмет, специфические формы и методы. Для проведения правового воспитания предпринимателей требуются подготовленные особым образом воспитатели, владеющие правовыми знаниями и методикой их передачи другим, умеющие влиять на правосознание людей. Эффективное правовое воспитание предпринимателей могут проводить лишь лица, хорошо знающие современные условия осуществления предпринимательства в России, его актуальные правовые проблемы.

В-четвертых, правовое воспитание не может осуществляться изолированно от других видов воспитания. Оно тесно взаимодействует с ними в той мере, в какой правосознание связано, переплетено с другими формами общественного сознания. Особенно тесная связь у правового воспитания с нравственным: внедрение в сознание предпринимателей моральных ценностей способствует утверждению и росту их правосознания, равно как и привитие уважения к праву укрепляет в сознании предпринимателей нравственные ценности и идеалы.

2. Правовое воспитание предполагает, прежде всего, распространение среди предпринимателей юридических знаний. Научно обоснованные знания о государственно-правовых явлениях служат важнейшей основой внедрения правовой идеологии в сознание людей. Без определенного минимума таких знаний нельзя всерьез вести речь о повышении правосознания любого человека, в том числе предпринимателя. Юридическая безграмотность свидетельствует о том, что правосознание данного индивида еще не сложилось. Когда какие-то факты и поступки никак не связываются в сознании с их юридическим значением, юридическими последствиями, тогда нет и правосознания.

Общество, государство, предприниматели да и все граждане объективно заинтересованы в том, чтобы каждый человек в большей или меньшей мере обладал правовыми знаниями. Правовые знания раскрывают содержание, смысл и назначение действующей нормативно-правовой системы, помогают уяснить механизм регулирования рыночных отношений и рационально использовать его в обновлении России. Ведь только опираясь на право, путем подготовки, принятия и реализации законов и иных нормативных актов проводятся нынешние реформы: экономики, в частности, в нее внедряется предпринимательство, политической системы, структур государственного аппарата, армии, налогов, пенсионного обеспечения и т. д. При отсутствии правовых знаний гражданин, какое бы положение он ни занимал в обществе и государстве, работает ли он в сфере экономики или политики, не может по-деловому участвовать ни в обсуждении законов, ни в проведении их в жизнь.

1 декабря 1994 г. Правительство РФ приняло постановление № 1319 "Об информационном обеспечении предпринимательства в Российской Федерации*". Постановлением одобрена инициатива образования специального акционерного общества "Российские информационные центры". Ему поручено создание системы информационного обеспечения предпринимательства на основе сети региональных и местных информационно-аналитических центров, проблемно ориентированных информационных баз и банков данных; информационное обеспечение федеральных органов исполнительной власти, органов на местах, а также российских и иностранных хозяйствующих субъектов по всем направлениям развития предпринимательства. Региональные и местные центры уже действуют в Волгоградской и Владимирской областях, Воронеже, Чебоксарах, Рязани и некоторых других городах. Они поставляют информацию из "глубинки" и принимают "встречный поток" информации федерального значения из Москвы.

* СЗ РФ, 1994, № 32, ст. 3364.

Сказанное полностью относится и к вопросу борьбы с преступностью и иными правонарушениями, искоренения антиобщественных проявлений в предпринимательской деятельности. Его решение возможно настойчивыми усилиями не только органов государственной власти и органов местного самоуправления, но и широкой общественности, самих предпринимателей, всех граждан. Это делает необходимым воспитание у каждого человека на основе права высокого сознания, чувства гражданского долга и ответственности за свои дела и поступки, понимания надобности не только самому строго соблюдать и исполнять нормативно-правовые акты, прежде всего Конституцию РФ и законы, но выступать за то, чтобы их чтили также другие.

3 . В обучении предпринимателей праву трудности начинаются уже в самом начале при определении, чему учить. Правовой массив огромен и противоречив. Одновременно действуют нормативные акты различных государств: бывших СССР и РСФСР и ставшей суверенным государством России. Согласно ст. 15 Конституции РФ составной частью нашей правовой системы являются общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации. Выход — в дифференцированном подходе к правовому воспитанию, комплектовании обучающихся с учетом их интересов, реальных потребностей в правовых знаниях. Низка результативность правового образования, когда по одной программе и вместе, в одной учебной группе учатся, повышают правовые знания лица с различными профессиями и образованием, например экономисты, инженеры, врачи, государственные и муниципальные служащие, работники хозяйственных товариществ и обществ; те, кто только начинает постигать азы права, и имеющие опыт профессиональной правовой деятельности в сфере предпринимательства.

Для правового обучения нужны адекватные его значению организационные формы. В бывшем СССР с середины 70-х гг. велось интенсивное формирование системы правового воспитания. Повсеместно — в районах, городах, поселках, многих трудовых коллективах действовали университеты правовых знаний, правовые лектории и школы, иные формы обучения, охватывавшие значительную часть населения страны. В конце 80-х — начале 90-х гг. система была полностью разрушена. Поводом послужило то, что она сложилась и функционировала на базе советской идеологии, политики и права, которые не приемлемы для нынешней России. Но созданные тогда организационные формы обучения ничем себя не скомпрометировали. Еще 6 июля 1995 г. Президент РФ издал Указ № 673 "О разработке концепции правовой реформы в Российской Федерации", которым к основным элементам этой реформы отнесено "развитие системы правового воспитания, в том числе укрепление системы юридического образования и юридической науки"*. Вкладом в осуществление правовой реформы явилось бы постепенное восстановление действовавших ранее организационных форм обучения с наполнением их новым современным правовым содержанием.

* СЗ РФ, 1995, № 28, ст. 2642.

4. Отдельного рассмотрения заслуживает вопрос о том, кому и в каких организационных формах вести правовое обучение. Как показал опыт прошлых лет, основная тяжесть по правовому обучению ложится на плечи юристов-профессионалов, работающих в органах государственной власти и органах местного самоуправления, адвокатуре, нотариате, предпринимательских структурах. Ранее координацию правового воспитания осуществляли органы юстиции, где имелись соответствующие организационные подразделения. Посильно это им и сейчас. Надо лишь четче установить их роль в Положении о Министерстве юстиции РФ. Формулировки действующего Положения о том, что органы юстиции участвуют в правовом просвещении, содействуют распространению правовой информации, не конкретны, расплывчаты и никого ни к чему не обязывают.

В условиях глубоко проникшей в общество коммерциализации правовые знания фактически стали товаром особого рода. Бесплатно ими никто делиться не хочет. Органам государственной власти и органам местного самоуправления, предпринимательским объединениям необходимо самим изыскивать средства для оплаты труда преподавателей, одновременно повышая требования к качеству их работы. Нынешняя практика, когда организованные формы обучения, например всероссийские и региональные семинары, научно-практические конференции, где за высокую плату проводят занятия, выступают с лекциями и докладами специалисты-правоведы, стали доступными лишь для богатых, не может быть признана удовлетворительной. Она противоречит самим основам демократических преобразований государства.

Постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 224 "Об организации обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности" предусмотрено создание дополнительных благоприятных правовых условий для развития предпринимательской деятельности незанятого населения, обеспечения подготовки кадров для рыночной экономики и государственной поддержки малого предпринимательства*. В частности, некоторым федеральным органам государственной власти поручено обеспечить обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности.

* СЗ РФ, 1995, № 12, ст. 1052.

Признано необходимым организовать разработку методических материалов, типовых учебных планов и программ, эффективных технологий обучения основам предпринимательской деятельности для различных социальных групп незанятого населения, включая женщин и молодежь; организовать проведение научно-исследовательских работ в области обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности; осуществить подготовку и переподготовку преподавательского состава для обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности; разработать единые методики проведения профориентационных, профконсультационных услуг и системы отбора граждан из числа незанятого населения для обучения основам предпринимательской деятельности; разработать и ввести в действие порядок аккредитации образовательных учреждений различного уровня, осуществляющих обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности, и сертификации учебных программ.

Обучение незанятых граждан, зарегистрированных в службе занятости в качестве безработных и прошедших профессиональный отбор, осуществляется по направлению органов службы занятости за счет государственных средств. Другие категории населения могут обучаться основам предпринимательства за счет средств предприятий, организаций, учреждений, фондов поддержки предпринимательства, своих личных средств и других источников. Впервые за последние годы некоторым федеральным органам исполнительной власти предложено осуществлять пропаганду и распространение знаний среди незанятого населения в области предпринимательства; подготовить и издать учебную и методическую литературу для организации обучения незанятого населения основам предпринимательской деятельности. Органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации рекомендовано определить в рамках региональных программ поддержки предпринимательства основные направления организации обучения незанятого населения предпринимательской деятельности, прежде всего в приоритетных областях малого предпринимательства с учетом региональных особенностей; обеспечить развитие сети образовательных учреждений, в том числе учреждений дополнительного профессионального образования, на базе которых будет осуществляться обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности; оказывать поддержку и содействие развитию негосударственных образовательных учреждений, осуществляющих обучение незанятого населения основам предпринимательской деятельности.

5. Правовые знания стимулируют правовую активность, правомерное поведение лишь при условии их превращения в личное убеждение человека, в установку на деятельность, готовность при любых обстоятельствах поступать согласно нормам права. Исследования показывают, что основное различие между правопослушными лицами и правонарушителями заключается не столько в их правовой осведомленности, сколько в отношении к правовой действительности — праву и практике его реализации. Поэтому в ходе правового обучения нельзя ограничиваться передачей слушателям-предпринимателям сведений о содержании норм права, о том, как надлежит им поступать в конкретной предпринимательской и иной жизненной ситуации, чтобы не нарушить правовые предписания. Интересующийся подобной правовой информацией может без особого труда почерпнуть ее сам, ознакомившись с соответствующим актом — Конституцией РФ, законом, указом и т. д. Наличие в правовых знаниях, правосознании человека оценочного момента по отношению к праву и правовым явлениям обязывает делать акцент не на зримое, лежащее на поверхности, а на глубинных процессах, на детерминированности права. Надо уметь убедительно аргументировать, почему установлена именно такая норма права, почему упорядочиваемое ею конкретное общественное отношение должно регулироваться так, а не иначе, почему нецелесообразно иное правило.

Действенным средством формирования правовых убеждений является теория права и государства. Ее изучение должно стать непременным компонентом любой формы правовой подготовки предпринимателей. Теория раскрывает общие закономерности возникновения, функционирования и развития права и государства. Овладение ими не только убеждает человека в необходимости и целесообразности придерживаться правовых предписаний в своем поведении, но часто позволяет ему в возникшей ситуации действовать правомерно без знания конкретных норм права.

6. Однако для формирования полноценного правосознания недостаточно в ходе правового обучения только знакомить предпринимателей с содержанием норм права, убеждать в их разумности. Необходимо еще правовое обучение дополнить третьей существенной составляющей — практической его направленностью. Она включает вооружение слушателей знаниями о формах и методах реализации норм права в предпринимательской деятельности, состоянии законности и правопорядка, структуре и распространенности преступлений и иных правонарушений. Без обучения людей умению пользоваться нормами права на практике, конкретным приемам и способам их реализации в повседневной, в том числе профессиональной деятельности, полученные знания могут остаться "мертвым грузом", окажутся невостребованными.

7. В условиях, когда для многих граждан отсутствует возможность получения правовых знаний организованно через лектории и другие формы правового обучения, первостепенное значение приобретает эффективное использование традиционно действующих каналов правовой информации.

Первый и самый действенный из них — стремление предпринимателей, других граждан к правовому самообразованию. В настоящее время наблюдается возрастающий спрос на юридическую литературу — нормативно-правовые акты и комментарии к ним, учебники и монографии. К сожалению, при попустительстве государства она превратилась в предмет выгодной коммерции, в результате чего высокие цены делают ее недоступной для малоимущих граждан. Совершенно очевидно, что государство прежде всего и больше всего заинтересовано в том, чтобы все граждане, особенно те, кто несет на своих плечах груз тяжести проводимых экономических реформ, изучая юридическую литературу, самостоятельно повышали правовые знания, пополняли свое сознание правовой идеологией. Ведь речь идет о правилах, которые установлены или санкционированы самим государством и которые регулируют поведение абсолютно всех участников общественных отношений. Эти правила должны быть известны тем, кому адресованы, поняты и осознаны ими.

Для усиления законности в предпринимательской деятельности, борьбы с правонарушениями в экономической сфере было бы чрезвычайно полезно сделать Конституцию РФ, законы, иные нормативно-правовые акты доступными для всех граждан, пробуждать у них интерес к носителям правовой информации. Этого можно было бы достичь, например, путем дотирования государством выпуска части юридической литературы под рубрикой "Дешевая юридическая литература", бесплатного вручения отдельным категориям граждан основополагающих актов, например Конституции РФ вместе с паспортом (удостоверением личности) гражданина Российской Федерации, субъектам предпринимательской деятельности — вместе со свидетельством об их государственной регистрации, Кодекса законов о труде впервые поступающим на работу — вместе с трудовой книжкой и т.п.

Второй канал — средства массовой информации, в первую очередь газеты, способные играть роль справочной юридической литературы. Как показывают данные специальных социологических исследований, читаемость по юридической проблематике — одна из самых высоких. Пресса, иные средства массовой информации могут не только разъяснять действующее законодательство, но и показывать на примерах из жизни, предпринимательской практики, какие последствия и какую ответственность влекут нарушения установленных государством правил поведения. Высокая эффективность достигается тогда, когда публикуемая информация исходит из знания действительного состояния соблюдения законности на территории, где находятся получатели этой информации. Обладание такими знаниями дает возможность сообщать о наиболее распространенных правонарушениях и тем самым оказывать целенаправленное воздействие на правосознание предпринимателей, иных участников социального общения.

При описании примеров мало излагать имевшие место фактические обстоятельства. Каждое деяние, связанное с правонарушением, включает три стороны: личность нарушителя; совершенная им антиобщественная акция; причины, в силу которых эта личность сложилась как правонарушитель и которые позволили ей совершить проступок или преступление. Та же газета не может ограничиться одним лишь изложением допущенных правонарушений. Важно сосредоточить внимание на причинах антиобщественных явлений, указать пути их устранения, средства борьбы с такими явлениями.

Третий постоянно действующий канал, связывающий граждан с правом, — их обращения. Статья 33 Конституции РФ закрепила право граждан Российской Федерации обращаться лично, а также направлять индивидуальные и коллективные обращения в государственные органы и органы местного самоуправления. Заметное место в массиве обращений занимают и письма предпринимателей. Среди миллионов обращений преобладают заявления (просьбы о реализации предоставленных гражданам прав) и жалобы (сообщения о нарушении прав и охраняемых законом интересов граждан).

Основание для разрешения и заявлений, и жалоб одно: право, законодательство. Это наделяет работу с обращениями мощным воспитательным потенциалом. Ничто не оказывает столь глубокого влияния на психику человека, как информация о праве, преломленная через конкретный факт, который не безразличен для данной личности, переживается и осмысливается ею. Тщательное изучение и проверка заявлений и жалоб, беспрекословное удовлетворение основанных на праве просьб, устранение причин, породивших жалобу, равно как и отказ в претензиях, не опирающихся на право, оказывают сильнейшее воспитательное воздействие на заинтересованных лиц. Отклонение заявлений и жалоб надо обязательно подкреплять ссылками на законодательство, регулирующее спорное общественное отношение. Если поставленный в обращении вопрос имеет не только личное, но и общественное значение или вызвал определенный общественный резонанс, то принятое решение целесообразно доводить до сведения других на собраниях коллективов по месту работы и жительства граждан, а также с помощью средств массовой информации. Это еще более расширит и укрепит правовоспитательный эффект работы с обращениями. Президент РФ 7 января 1997 г. обратился с письмом к руководителям федеральных органов управления и исполнительных органов субъектов Российской Федерации, в котором попросил их взять под личный контроль организацию работы с обоснованными жалобами и предложениями граждан, решительно пресекать проявления бюрократизма и волокиты в этом деле*.

* Российская газета. 1997. 22 янв.

Тема 5. Объекты гражданских прав предпринимателей

§ 1. Понятие и виды объектов гражданских прав. Классификация вещей.

§ 2. Ценные бумаги и их рынок.

§ 3. Информация. Служебная и коммерческая тайна.

§ 4. Интеллектуальная собственность

§ 1. Понятие и виды объектов гражданских прав. Классификация вещей

1. Объекты гражданских прав следует отличать от предмета гражданского права, о чем речь шла в лекции "Механизм правового регулирования предпринимательской деятельности". Предметэто регулируемые гражданским правом общественные отношения, а объект — материальные или духовные блага, по поводу которых возникают гражданские правоотношения, то, на что направлены права и обязанности их участников.

Существует необозримое множество благ — объектов гражданских прав, отличающихся друг от друга самыми различными качествами. Их число и разнообразие постоянно увеличиваются по мере развития производства, науки, литературы и искусства, других областей человеческой деятельности. Те или иные объекты, а то и все вместе, сопровождают человека от рождения до смерти. С ними постоянно приходится иметь дело и хозяйствующим субъектам в ходе осуществляемого ими предпринимательства. Для эффективной профессиональной работы предпринимателям особенно требуются знания юридической характеристики объектов своих гражданских прав.

2. Наличие на рынке и в быту различных объектов гражданских прав делает необходимым установление существенных особенностей правового регулирования применительно к отдельным объектам, что, в свою очередь, предполагает их классификацию, сведение в определенные группы (виды). Виды объектов гражданских прав приведены в ст. 128 ГК РФ. Это вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.

В теории и на практике возникают трудности в отграничении работ от услуг*. Действительно, и те и другие предполагают выполнение трудовых операций. По мнению автора, их различие состоит в следующем. Работа есть процесс трудовой деятельности, в результате которого создается конкретная материальная ценность: построен дом, сшит костюм, выкопан колодец и т. д. Трудовые же усилия по оказанию услуг не материализуются в каком-то новом предмете. Они лишь увеличивают стоимость уже созданных предметов, восстанавливают его утраченные качества, удовлетворяют духовные и иные нематериальные потребности людей. Услуги могут выражаться в техническом обслуживании и ремонте автомобилей, перевозке грузов, организации туризма, предоставлении телефонной и телеграфной связи и т. д. Согласно разъяснению Государственного комитета РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур от 15 августа 1994 г. под услугами понимается деятельность исполнителя, не имеющая материального результата, полезный эффект которой используется гражданами-потребителями для удовлетворения своих личных бытовых нужд**.

* См. об этом: Иоффе О.С. Обязательственное право. М., 1975. С. 488 и сл.; Гражданское право. Общая часть. М., 1993. С. 264 и сл.

** Хозяйство и право. 1995, № 9. С. 142.

Объекты гражданских прав, представленные нематериальными благами, также разнообразны. Их особенность в том, что они принадлежат гражданину от рождения или в силу закона, не могут отчуждаться от него или передаваться другим лицам иным способом. К нематериальным благам, в частности, относятся жизнь и здоровье, достоинство личности, личная неприкосновенность, честь и доброе имя, деловая репутация, неприкосновенность частной жизни, личная и семейная" тайна, право свободного передвижения, выбора места пребывания и жительства, право на имя, право авторства и др.

Для защиты нематериальных благ установлены специфичные гражданско-правовые средства. Они предусмотрены ст. 151 и 152 ГК РФ. Одно из них — компенсация морального вреда. Моральный вред выражается в физических и нравственных страданиях. Причинен он может быть только гражданину, в том числе индивидуальному предпринимателю. Однако юридические лица — предпринимательские организации тоже не стоят в стороне от правоотношений по поводу морального вреда. Они и индивидуальные предприниматели нередко выступают в качестве его причинителей. Если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, а также в других случаях, предусмотренных законом, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда. При определении размеров компенсации морального вреда суд принимает во внимание степень вины нарушителя и иные заслуживающие внимания обстоятельства. Суд должен также учитывать степень физических и нравственных страданий, связанных с индивидуальными особенностями лица, которому причинен вред. Основания и размер компенсации гражданину морального вреда, наряду со ст. 151, определяются правилами, предусмотренными гл. 59 ГК РФ. Верховный Суд РФ уже дважды обобщал практику применения этого законодательства*.

* См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 20 декабря 1994 г. "Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда" // БВС РФ, 1995, № 3; 1997, № 1.

Чаще всего вопрос о возмещении хозяйствующими субъектами морального вреда, причиненного ими гражданам, возникает в, двух случаях:

а) при нарушении прав потребителей. В соответствии со ст. 15 Федерального закона "О защите прав потребителей"* от 9 января 1996 г. моральный вред, причиненный потребителю вследствие нарушения изготовителем (исполнителем, продавцом) или организацией, выполняющей функции изготовителя (продавца) на основании договора с ним, прав потребителя, предусмотренных законами и правовыми актами Российской Федерации, регулирующими отношения в области защиты прав потребителей, подлежит компенсации причинителем вреда при наличии его вины. Размер компенсации морального вреда определяется судом. Компенсация морального вреда осуществляется независимо от возмещения имущественного вреда и понесенных потребителем убытков;

*Российская газета. 1996. 16 янв.

б) при нарушении трудовых прав работников. Работодатель обязан возместить моральный вред потерпевшему, получившему трудовое увечье*. Работник вправе также требовать возмещения ему денежной компенсации морального вреда, причиненного в случаях увольнения без законного основания или с нарушениями установленного порядка увольнения либо незаконного перевода на другую работу**.

* См.: ст. 25 Правил возмещения работодателями вреда, причиненного работникам увечьем, профессиональным заболеванием либо иным повреждением здоровья, связанным с исполнением ими трудовых обязанностей, утвержденных постановлением Верховного Совета РФ от 24 декабря 1992 г. // Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 71; СЗ РФ, 1995, № 48, ст. 4562.

** См.: Федеральный закон "О внесении изменений и дополнений в статью 213 Кодекса законов о труде Российской Федерации" от 17 марта 1997 г. // СЗ РФ, 1997, № 12, ст. 1382.

Второе специфическое средство гражданско-правовой защиты нематериальных благ связано с опорочиванием чести, достоинства и деловой репутации. Честь и достоинство — нравственные категории, присущие только физическим лицам, и субъектами такой защиты могут быть лишь индивидуальные предприниматели. Что касается деловой репутации, то ею обладают и граждане, и юридические лица, в том числе предпринимательские организации. Как следствие, деловую репутацию могут и должны защищать все хозяйствующие субъекты. Защита деловой репутации юридических лиц осуществляется по правилам, применяемым к защите деловой репутации граждан.

Гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. По требованию заинтересованных лиц допускается защита чести и достоинства гражданина и после его смерти. Если сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, распространены в средствах массовой информации, они должны быть опровергнуты в тех же средствах массовой информации. Если указанные сведения содержатся в документе, исходящем от организации, такой документ подлежит замене или отзыву.

Гражданин, в отношении которого средствами массовой информации опубликованы сведения, ущемляющие его права или охраняемые законом интересы, имеет право на опубликование своего ответа в тех же средствах массовой информации. Гражданин, в отношении которого распространены сведения, порочащие его честь, достоинство или деловую репутацию, вправе наряду с опровержением таких сведений требовать возмещения убытков и морального вреда, причиненных их распространением. Если установить лицо, распространившее сведения, порочащие честь, достоинство или деловую репутацию гражданина, невозможно, лицо, в отношении которого такие сведения распространены, вправе обратиться в суд с заявлением о признании распространенных сведений не соответствующими действительности.

Индивидуальные предприниматели правомочны не только защищать свою честь, достоинство и деловую репутацию, а предпринимательские организации — деловую репутацию. Подчас они сами выступают ответчиками по таким делам. Их ответственность наступает в случаях, если они опорочили честь, достоинство и деловую репутацию других лиц, в том числе своих конкурентов по рыночным отношениям.

3. С точки зрения рыночных, предпринимательских отношений самое важное свойство любого объекта — его оборотоспособность, т. е. возможность "выходить" на рынок, быть объектом различных сделок — передаваться из рук в руки при купле-продаже, дарении, аренде и т. д. По критерию оборотоспособности все объекты гражданских прав подразделяются на три группы.

Первая группа состоит из объектов, не ограниченных в обороте. К ним относятся объекты, которые могут свободно отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация юридического лица) либо иным способом. Таких объектов, самых удобных в рыночных отношениях, подавляющее большинство.

Вторую группу составляют объекты, ограниченные в обороте. Они могут принадлежать только определенным лицам и вступают в рыночный оборот, переходят от одних лиц к другим, совершают иные "движения" на рынке лишь при наличии соответствующего разрешения, выданного компетентным органом власти. Виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо нахождение которых в обороте допускается по специальному разрешению (объекты, ограниченно оборотоспособные), определяются в порядке, установленном законом*. Сложным и до конца не решенным остается вопрос о земле как объекте гражданских прав. Общее правило таково: земля и другие природные ресурсы могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому иными способами в той мере, в какой их оборот допускается законами о земле и других природных ресурсах. Основными законодательными актами здесь являются Земельный кодекс РСФСР, Федеральные законы "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О недрах" (от 3 марта 1995 г.)**, "О континентальном шельфе Российской Федерации" (от 30 ноября 1995 г.)***, "О соглашениях о разделе продукции" (от 30 декабря 1995 г.)**** и "Об участках недр, право пользования которыми может быть предоставлено на условиях раздела продукции" (от 21 июля 1997 г.)*****, "О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности" (от 20 июня 1996 г.)******.

* См., например, Федеральный закон "О наркотических средствах и психо-тропных веществах" от 8 января 1998 г. // Российская газета. 1998. 15 янв.

** СЗ РФ, 1995, № 10, ст. 823.

*** СЗ РФ, 1995, № 48, ст. 4697.

**** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 18.

*****СЗ РФ, 1997, № 30, ст. 3584. См. также: Указ Президента РФ от 8 июля 1997 г. № 694 "О мерах по реализации Федерального закона "О соглашениях о разделе продукции" (СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3420) и постановление Правительства РФ от 2 сентября 1997 г. № 1132 "О мерах по обеспечению прав и интересов Российской Федерации при заключении и реализации соглашений о разделе продукции" (СЗ РФ, 1997, № 36, ст. 4195)

****** СЗ РФ, 1996, № 26, ст. 3033.

Третья группа — объекты, изъятые из оборота. Виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Никакими другими актами, в том числе издаваемыми Президентом РФ, Правительством РФ и субъектами Российской Федерации, изымать из оборота объекты гражданских прав нельзя.

Распределение объектов гражданских прав по трем указанным группам не есть нечто раз и навсегда данное, неизменное. Причины ограничений или изъятий объектов из рыночного оборота бывают различными, диктуются необходимостью обеспечения безопасности страны, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Меняются условия жизнедеятельности общества — меняется и юридический режим объектов гражданских прав: изъятые из оборота переводятся в ограниченно оборотоспособные, ограниченно оборотоспособные — в свободно оборачивающиеся, и наоборот. Есть объекты, режим которых, наверное, никогда не будет изменен. Московский Кремль и подобные ему отечественные святыни* ни при каких обстоятельствах не станут объектами рыночных отношений, равно как и предметы первой необходимости (повседневного быта) не будут ограничены в обороте. Все остальное — подвижно, изменчиво, и предпринимателям надо внимательно следить за динамикой законодательства, с тем чтобы не допустить нарушений законности, с одной стороны, и искусственно не стеснять свою деятельность, с другой.

* См., например: Положение "Об особо ценных объектах культурного наследия народов Российской Федерации", утвержденное Указом Президента РФ от 30 ноября 1991 г. // САПП, 1992, № 3, ст. 1961; Указ Президента РФ от 15 января 1998 г. № 30 "О включении отдельных объектов в государственный свод особо ценных объектов культурного наследия народов Российской Федерации" // Российская газета. 1998. 28 янв.

Проиллюстрируем сказанное на отдельных примерах. Согласно Закону РФ "О трансплантации органов и (или) тканей человека" от 22 декабря 1992 г. органы и (или) ткани человека не могут быть предметом купли-продажи*. Более того, законом предусматривалось, что их купля, продажа, а также реклама этих действий должны влечь уголовную ответственность. Правда, так далеко законодательство не пошло: ст. 120 УК РФ введена уголовная ответственность за принуждение к изъятию органов или тканей человека для трансплантации, совершенное с применением насилия либо с угрозой его применения (наказание — до пяти лет лишения свободы).

* Ведомости РФ, 1993, № 2, ст. 62.

Долгое время у нас в стране были изъяты из свободного оборота слитки драгоценных металлов. Недавно это положение изменено. Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1997 г. № 772 утверждены Правила совершения банком сделок купли-продажи мерных слитков драгоценных металлов с физическими лицами. Объектом сделок купли-продажи являются соответствующие стандартам Российской Федерации мерные слитки из золота, платины и серебра. Взвешивание слитков из серебра производится с точностью до 0,1 г, из золота и платины с точностью до 0,001 г. При купле-продаже слитков к ним прилагаются документы, подтверждающие происхождение слитков. Одновременно Правительство РФ постановлением № 773 в целях развития внутреннего рынка драгоценных металлов, привлечения необходимых ресурсов в сферу их добычи, производства и переработки исключило "драгоценные металлы и сплавы, прокат, промышленные изделия и зуботехническую продукцию из драгоценных металлов, их лом и отходы" из перечня товаров*, на которые ранее государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке осуществлялось Правительством РФ и федеральными органами исполнительной власти**. Тем самым цены на эти товары переведены в режим устанавливаемых соглашением сторон. Центральному банку РФ рекомендовано доводить до сведения участников рынка информацию о ценах на золото, серебро и платину по его операциям с российскими коммерческими банками.

* Российская газета. 1997. 9 июля.

** См.: постановление Правительства РФ "О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)" от 7 марта 1995 г. № 239 // СЗ РФ, 1995, № 11, ст. 997; 1996, № 7, ст. 690; № 32, ст. 3942.

Указом Президента РФ "О порядке ввоза на территорию Российской Федерации и вывоза с территории Российской Федерации необработанных природных алмазов и бриллиантов и некоторых вопросах функционирования внутреннего рынка необработанных природных алмазов" от 20 июля 1997 г. № 740 установлено, что экспорт с территории Российской Федерации частично обработанных природных алмазов не допускается*. Реализация же на внешнем рынке необработанных природных алмазов, добываемых в Российской Федерации, осуществляется исключительно государственным предприятием "Внешнеэкономическое объединение "Алмазювелирэкспорт" и акционерной компанией "Алмазы России — Саха". Недавно начал действовать особый Федеральный закон от 26 ноября 1998 г. "О драгоценных металлах и драгоценных камнях"**.

* Российская газета. 1997. 25 июля.

** СЗ РФ, 1998, № 13, ст. 1463.

Указом Президента РФ от 14 февраля 1996 г. утвержден Список ядерных материалов, оборудования, специальных неядерных материалов и соответствующих технологий, подпадающих под экспортный контроль*. Постановлением Правительства РФ от 25 апреля 1997 г. № 493 внесены предложения Президенту РФ об изменении и дополнении этого списка**.

* СЗ РФ, 1996, № 8, ст. 742.

** СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2591.

Федеральный закон "О Музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации"* (от 26 мая 1996 г.) установил, что музейные предметы (культурная ценность, качество либо особые признаки которой делают необходимым для общества ее сохранение, изучение и публичное представление) и музейные коллекции (совокупность культурных ценностей, которые приобретают свойства музейного предмета, только будучи соединенными вместе), включенные в состав Музейного фонда Российской Федерации (совокупность постоянно находящихся на территории Российской Федерации музейных предметов и музейных коллекций), вывозу из Российской Федерации не подлежат**. Временный их вывоз регулируется специальными правилами. Музейные предметы и музейные коллекции, включенные в состав Музейного фонда Российской Федерации, могут отчуждаться или переходить от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства либо иным способом только по специальному разрешению федерального органа исполнительной власти, на который возложено государственное регулирование в области культуры.

* Музей — некоммерческое учреждение культуры, созданное собственником для хранения, изучения и публичного представления музейных предметов и музейных коллекций.

** Российская газета. 1996. 4 июня.

Согласно закону "О племенном животноводстве" (от 3 августа 1995 г.) племенная продукция (материал), т. е. племенное животное, его семя и эмбрионы, могут принадлежать лишь участникам оборота — гражданам и юридическим лицам, осуществляющим разведение и использование племенных животных*. Реализация племенной продукции (материала) возможна только гражданам и юридическим лицам, осуществляющим сельскохозяйственное производство. Отчуждение или иной переход прав собственности на племенную продукцию (материал) разрешается при наличии сертификата (свидетельства), выдаваемого в соответствии с положениями этого Федерального закона.

* Российская газета. 1995. 10 авг.

4. Самую большую разновидность объектов гражданских прав и по объему, и по распространенности, и по значимости в предпринимательской деятельности занимают вещи. Они непременно присутствуют в предпринимательстве, служат предметом многочисленных договоров и иных сделок. Все мы привыкли оценивать вещи общепринятыми мерами: весом (граммы, килограммы, тонны...), длиной (сантиметры, метры, километры...), объемом (литры, кубометры) и тому подобными величинами. Но есть еще специальные правовые измерения вещей, знание и использование которых, наряду с только что перечисленными общепринятыми, совершенно обязательно каждому предпринимателю при совершении любой сделки. Умелое оперирование сложившейся и закрепленной в законодательстве классификацией вещей значительно облегчает заключение и исполнение гражданско-правовых договоров, предупреждает возможные здесь ошибки, заблуждения, обман.

Классификация вещей проводится по различным критериям. Все возрастающее значение приобретает их подразделение по критерию мобильности на недвижимые и движимые. Под недвижимыми вещами мы традиционно привыкли понимать земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, т. е. объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения. ГК РФ значительно расширил круг этих вещей. Согласно ст. 130 ГК к недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество.

Вещи, не относящиеся к недвижимости, включая деньги и ценные бумаги, признаются движимым имуществом. Регистрация прав на движимые вещи не требуется, кроме случаев, указанных в законе.

Значение классификации вещей на движимые и недвижимые возросло после восстановления в гражданском законодательстве института приобретательной давности. Лицо (гражданин или юридическое лицо), не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение 15 лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность). Право собственности на недвижимое и иное имущество, подлежащее государственной регистрации, возникает у лица, приобретшего это имущество в силу приобретательной давности, с момента такой регистрации. Течение срока приобретательной давности может начаться не ранее истечения срока исковой давности на требование собственником или иным законным владельцем имущества у лица, у которого оно находилось*.

* Об определнных тенденциях, начинающих складываться в практике применения института приобретательной давности см.: постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 8 от 25 февраля 1998 г. о некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности ... // Российская юстиция. 1998. № 10.

В законодательстве и предпринимательской практике используются также классификации вещей по следующим признакам:

отношение к труду: вещи, данные (созданные) природой и используемые людьми в своей жизнедеятельности (земля, полезные ископаемые, растения и т.п.), и вещи — продукты, результаты материальной и духовной культуры, созданные трудом человека;

целевое назначение вещей: средства производства и предметы потребления;

характер использования: вещи потребляемые и не потребляемые;

устойчивость, возможность сохранения вещи в неизменном виде: на делимые и неделимые;

способ индивидуализации, внешние признаки: вещи, определяемые родовыми признаками (заменимые), и вещи индивидуально-определенные (незаменимые);

ролевое назначение, выполняемые функции: вещи главные и принадлежности к ним;

технологические особенности комплектации: вещи простые и сложные;

производительное использование: на плоды, продукцию и доходы;

их материальные свойства: на вещи неодушевленные и одушевленные (живые существа — дикие и домашние животные).

§ 2. Ценные бумаги и их рынок

1. Ценные бумаги — особый объект гражданских прав, представляющий собой документ, который удостоверяет, с соблюдением установленной формы и обязательных реквизитов, имущественные и иные права, осуществление или передача которых возможны только при его предъявлении. В настоящее время ценные бумаги получили широкое распространение в практике российского предпринимательства.

Возникли ценные бумаги в эпоху раннего средневековья. Их появление в имущественном обороте, а затем и быстрое развитие объективно обусловлены динамикой двух главных элементов рыночной экономики — товара и денег. С ростом объемов производства товаровладельцам становилось все труднее хранить товары "при себе", перемещать их с места на место, передавать из рук в руки. Так возникла необходимость в документе, который замещал бы собой товары, надежно свидетельствовал о наличии у его обладателя определенных товаров, их количестве, качестве, месте хранения и иных данных. Постепенно перестали удовлетворять потребности рыночной экономики и деньги. Денег часто не хватало. Находясь при их собственнике, они всегда представляют заманчивую и легкую Добычу для воров и иных злоумышленников. Становилась все более очевидной надобность в поиске их заменителей — денежных суррогатов, документа, который подтверждал бы финансовые возможности его обладателя.

Сами ценные бумаги не имеют какой-то материальной ценности, но воплощают в себе гарантированные права на ценности действительные, фактические: деньги, товары, услуги. Они способны служить средствами платежа, кредита, образования сокровищ, распределения прибыли и т.п. Заменяя собой реальные товары и деньги, ценные бумаги создают условия для более эффективного финансирования рынка: хранения и обращения товаро-денежных ценностей, быстрого и экономного перехода их от одного собственника к другому.

В рыночных отношениях, предпринимательской деятельности используются и иные документы, которые также подтверждают различные гражданские права (завещания, страховые полисы, долговые расписки и т.п.), но вместе с тем не относятся к ценным бумагам. Для вычленения именно ценных бумаг из массы юридически значимых документов необходимо знать присущие им следующие свойства:

а) качеством ценной бумагу наделяет государство. Конкретные виды (наименования) ценных бумаг приведены в ст. 143 ГК РФ. Их перечень здесь не является исчерпывающим. Обязательным условием принадлежности к ценным бумагам документов, не названных в ГК, является то, что их отнесение к такого рода документам может быть осуществлено законами о ценных бумагах или в установленном ими порядке;

б) любая ценная бумага должна составляться в строго определенной законом форме и иметь все необходимые реквизиты. Реквизиты устанавливаются законодательством применительно к каждому конкретному виду допускаемых к выпуску и обороту ценных бумаг. Отсутствие обязательных реквизитов ценной бумаги или несоответствие ценной бумаги установленной для нее форме влечет ее ничтожность;

в) во всякой ценной бумаге должна быть точно определена та юридическая возможность, на осуществление которой имеет право законный владелец ценной бумаги (получение дивиденда, конкретной денежной суммы, какого-то имущества и т.п.). При этом опять-таки виды прав, которые могут быть удостоверены ценной бумагой, определяются законом или в установленном им порядке;

г) своеобразие состава субъектов прав, удостоверенных ценной бумагой. Права, удостоверенные ценной бумагой, могут принадлежать предъявителю ценной бумаги (ценная бумага на предъявителя); названному в ценной бумаге лицу (именная ценная бумага); названному в ценной бумаге лицу, которое может само осуществить эти права или назначить своим распоряжением (приказом) другое управомоченное лицо (ордерная ценная бумага). Законом может быть исключена возможность выпуска ценных бумаг определенного вида в качестве именных, либо в качестве ордерных, либо в качестве бумаг на предъявителя;

д) возможность передачи ценной бумаги ее владельцем другим лицам. В зависимости от вида ценной бумаги предусмотрены усложненные или более простые способы такой передачи. С передачей ценной бумаги переходят все удостоверяемые ею права в совокупности. Для передачи другому лицу прав, удостоверенных ценной бумагой на предъявителя, достаточно вручения ценной бумаги этому лицу. Права, удостоверенные именной ценной бумагой, передаются в порядке, установленном для уступки требований (цессии). Лицо, передающее право по этой ценной бумаге, несет ответственность за недействительность соответствующего требования, но не за его неисполнение. Права по ордерной, ценной бумаге передаются путем совершения на ней передаточной надписи — индоссамента. Индоссант несет ответственность не только за существование права, но и за его осуществление. Индоссамент, совершенный по ценной бумаге, переносит все права, удостоверенные ценной бумагой, на лицо, которому или приказу которого передаются права по ценной бумаге, — индоссата. Индоссамент может быть бланковым, (без указания лица, которому должно быть произведено исполнение) или ордерным (с указанием лица, которому или приказу которого должно быть произведено исполнение). Индоссамент может быть ограничен только поручением осуществлять права, удостоверенные ценной бумагой, без передачи этих прав индоссату (препоручительный индоссамент). В этом случае индоссат выступает в качестве представителя;

е) публичная достоверность ценных бумаг. Суть ее в том, что оформленная по всем правилам ценная бумага не может быть оспорена должником со ссылкой на отсутствие основания возникновения у него обязательства или на недействительность этого основания. Возражения допускаются лишь по формальным основаниям (например, пропуск срока представления ценной бумаги к исполнению) либо оспаривание ценной бумаги со ссылкой на ее подделку, подлог. Владелец ценной бумаги, обнаруживший подлог или подделку ценной бумаги, вправе предъявить к лицу, передавшему ему бумагу, требование о надлежащем исполнении обязательства, удостоверенного ценной бумагой, и о возмещении убытков;

ж) реализация воплощенного в ценной бумаге субъективного гражданского права возможна лишь при предъявлении подлинника ценной бумаги. Утрата ценной бумаги, как правило, влечет за собой невозможность реализации воплощенного в ней права. Исключения из этого правила в отношении отдельных видов ценных бумаг установлены законом. Восстановление прав по утраченным ценным бумагам на предъявителя и ордерным ценным бумагам производится судом в порядке, предусмотренном процессуальным законодательством.

2 . Ценные бумаги могут исходить от различных участников гражданско-правовых отношений. В зависимости от того, кто является эмитентом ценных бумаг, различаются государственные, муниципальные ценные бумаги, а также ценные бумаги частных лиц и иные. По содержанию воплощенных в ценных бумагах прав они подразделяются на денежные, товарные и дающие возможность участвовать в управлении. Принят специальный Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг"*.

* СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3814.

В последнее время в случаях, определенных законом или в установленном им порядке, стали использоваться бездокументарные ценные бумаги — фиксация прав, закрепленных именной или ордерной, ценной бумагой с помощью компьютерных средств и другими аналогичными способами. Таким правом обладают лица, получившие специальную лицензию. По требованию обладателя права они обязаны выдать ему документ, свидетельствующий о закрепленном праве. Операции с бездокументарными ценными бумагами могут совершаться только при обращении к лицу, которое официально совершает записи прав. Передача, предоставление и ограничение прав должны официально фиксироваться лицом, которое несет ответственность за сохранность официальных записей, обеспечение их конфиденциальности, предоставление правильных данных о таких записях, совершение официальных записей о проведенных операциях.

Наибольшее распространение в России получила такая разновидность ценных бумаг, как акции, эмиссию которых осуществляет лишь одна организационно-правовая форма юридических лиц: акционерные общества. Акциям присущи единые отличительные признаки. У всех акций общее происхождение — уставный капитал акционерного общества, который делится на определенное число акций, удостоверяющих обязательственные права участников общества (акционеров) по отношению к обществу. Общую характеристику имеют и сами обязательственные права. Любая акция закрепляет права ее владельца (акционера) на получение части прибыли акционерного общества в виде дивидендов, участие в управлении акционерным обществом и на часть его имущества, остающегося после его ликвидации. По конкретной же правовой наполняемости, предоставляемым их владельцам правомочиям акции резко различаются между собой. Поэтому каждый раз, вступая в правоотношения по поводу акций, надо прежде всего удостовериться, о каких акциях идет речь.

Акции подразделяются на две категории: обыкновенные и привилегированные. Номинальная стоимость всех обыкновенных акций общества должна быть одинаковой. Каждая обыкновенная акция предоставляет ее владельцу — акционеру одинаковый объем прав. Такие акционеры могут участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, а также имеют право на получение дивидендов, а в случае ликвидации общества — и на получение части его имущества.

Иначе обстоит дело с привилегированными акциями. Их владельцы, подобно обладателям простых акций, могут участвовать в управлении. Однако они, как правило, не имеют права голоса в высшем органе управления обществом — на общем собрании акционеров, если иное не предписано законом об акционерных обществах или уставом самого общества. Установлены также ограничения на эмиссию акций. Номинальная стоимость размещаемых привилегированных акций не должна превышать 25% уставного капитала общества. Существенной особенностью является и то, что акционерные общества могут эмитировать различные типы таких акций. И только привилегированные акции одного типа имеют одинаковую номинальную стоимость и представляют акционерам — их владельцам одинаковый объем прав.

Более детально типы привилегированных акций, специфика каждого из них описываются в уставе общества. В частности, в уставе должны быть определены размер дивиденда и (или) стоимость, выплачиваемая при ликвидации общества (ликвидационная стоимость) по привилегированным акциям каждого типа, а также очередность выплаты дивидендов и ликвидационной стоимости по каждому типу привилегированных акций; могут определяться возможность и условия конвертации привилегированных акций того или иного типа в обыкновенные акции или привилегированные акции других типов. Особо могут быть выделены кумулятивные привилегированные акции. Суть их в том, что невыплаченный или не полностью выплаченный по ним дивиденд, размер которого определяется уставом, накапливается и выплачивается впоследствии.

Особое внимание следует обращать на возможности, предоставляемые конкретной привилегированной акцией по участию в общем собрании акционеров. Согласно Закону об акционерных обществах все акционеры — владельцы привилегированных акций участвуют в общем собрании с правом голоса при решении вопросов о реорганизации и ликвидации общества. Акционеры— владельцы привилегированных акций определенного типа приобретают право голоса при решении на общем собрании вопросов о внесении изменений и дополнений в устав общества, ограничивающих права акционеров — владельцев именно данного типа акций.

Акционеры — владельцы привилегированных акций определенного типа, размер дивиденда по которым определен в уставе общества, за исключением акционеров — владельцев кумулятивных привилегированных акций, имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором не было принято решение о выплате дивидендов или было принято решение о неполной выплате дивидендов по привилегированным акциям этого типа. Акционеры — владельцы кумулятивных привилегированных акций определенного типа имеют право участвовать в общем собрании акционеров с правом голоса по всем вопросам его компетенции, начиная с собрания, следующего за годовым общим собранием акционеров, на котором должно было быть принято решение о выплате по этим акциям в полном размере накопленных дивидендов, если такое решение не было принято или было принято решение о неполной выплате дивидендов. Право участвовать в общем собрании прекращается в первом случае — с момента первой выплаты по привилегированным акциям дивидендов в полном размере и во втором — с момента выплаты всех накопленных по кумулятивным привилегированным акциям дивидендов в полном размере.

Устав может предусматривать право голоса по привилегированным акциям определенного типа, если уставом общества предусмотрена возможность конвертации акций этого типа в обыкновенные акции. При этом владелец такой привилегированной акции обладает количеством голосов, не превышающим количество голосов по обыкновенным акциям, в которые может быть конвертирована принадлежащая ему привилегированная акция.

Сказанное приводит к выводу о том, что во всех случаях приобретения акций целесообразно предварительно изучить устав соответствующего общества. Это позволит принять более правильное решение, уменьшить риск потерь и разочарований в будущем.

Имеет место коллизия норм права об акциях. Статья 25 (п. 2) Федерального закона "Об акционерных обществах" установила, что все акции общества — и простые и привилегированные — являются именными. Согласно же ст. 2 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" от 22 апреля 1996 г. разрешен выпуск акций и на предъявителя в определенном отношении к величине оплаченного уставного капитала эмитента в соответствии с нормативом, установленным Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг*.

* СЗ РФ, 1996, № 17, ст. 1918; 1998, № 48, ст. 5857; Российская газета. 1999. 14 июля.

Пока указанное противоречие не устранено. Выявились два подхода к решению вопроса о том, какой из норм надлежит руководствоваться. Можно исходить из общего правила о том, что действует норма более позднего закона, который как бы самим фактом своего принятия отменяет или изменяет противоречащие ему прежние нормы права. Но столь прямолинейное толкование вызывает обоснованные возражения. Ранее принятый Закон об акционерных обществах — не "рядовой", его издание предписано непосредственно п. 3 ст. 96 ГК РФ. Отсюда следует, что, исходя из места ГК РФ в системе законодательного регулирования имущественных отношений, нормы, противоречащие как самому Кодексу, так и прямо предусмотренным им законам, не могут применяться.

Облигацией признается ценная бумага, удостоверяющая право ее держателя на получение от лица, выпустившего облигацию, в предусмотренный ею срок номинальной стоимости облигации или иного имущественного эквивалента. Облигация предоставляет ее держателю также право на получение фиксированного в ней процента от номинальной стоимости облигации либо иные имущественные права.

Облигации по своему правовому содержанию также неодинаковы. Применительно к конкретным организационно-правовым формам юридических лиц законодательство устанавливает различные условия выпуска облигаций. Так, акционерное общество, если иное не предусмотрено его уставом, может размещать облигации только по решению совета директоров (наблюдательного совета), избираемого годовым общим собранием акционеров. Выпуск облигаций допускается после полной оплаты уставного капитала общества. Общество может выпускать облигации без обеспечения, а также обеспеченные залогом определенного имущества самого общества, либо под обеспечение, предоставленное обществу для целей выпуска облигаций третьими лицами. Выпуск облигаций без обеспечения допускается не ранее третьего года существования общества и при условии надлежащего утверждения к этому времени двух годовых балансов общества. В решении о выпуске надлежит определять форму, сроки и иные условия погашения облигаций. В частности, общество вправе обусловить возможность досрочного погашения облигаций по желанию их владельцев.

Облигация должна иметь номинальную стоимость. Номинальная стоимость всех выпущенных облигаций не может превышать размер уставного капитала общества либо величину обеспечения, предоставленного обществу третьими лицами для цели выпуска облигаций. Общество не вправе размещать облигации и иные ценные бумаги, конвертируемые в акции общества, если количество объявленных акций общества определенных категорий и типов меньше количества акций этих категорий и типов, право на приобретение которых предоставляют такие ценные бумаги.

Вексель — ценная бумага, удостоверяющая ничем не обусловленное обязательство векселедателя (простой вексель) либо иного указанного в векселе плательщика (переводной вексель) выплатить по наступлении предусмотренного векселем срока определенную сумму владельцу векселя. В России вексель введен в обращение постановлением Президиума Верховного Совета РСФСР "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР" от 24 июня 1991 г.* Тогда же Президиум Верховного Совета РСФСР предложил применять на территории "страны Положение о переводном и простом векселе и утвердил формы бланков векселя. После этого неоднократно издавались указы Президента РФ, направленные на более активное использование векселей в народном хозяйстве. Вексели получили быстрое распространение в России. Однако неумелое оперирование ими может причинить существенные убытки. Поэтому к векселям обоснованно предъявляются повышенные требования, начиная с формы, в которой они вступают в гражданский оборот.

* Ведомости РСФСР, 1991, № 31, ст. 1024.

Обнаружившиеся недостатки обращения векселей побудили к принятию соответствующего акта высшей юридической силы. В настоящее время действует Федеральный закон "О переводном и простом векселе" от 11 марта 1997 г.* Согласно ему на территории Российской Федерации применяется постановление Центрального Исполнительного Комитета и Совета Народных Комиссаров СССР "О введении в действие Положения о переводном и простом векселе" от 7 августа 1937 г. № 104/1341**.

* СЗ РФ, 1997, № 11, ст. 1238.

** Собрание законов и распоряжений Рабоче-Крестьянского Правительства СССР, 1937, № 52, ст. 221.

Это связано с международными обязательствами Российской Федерации, вытекающими из ее участия в Конвенции от 7 июня 1930 г., устанавливающей Единообразный закон о переводном и простом векселе и ратифицированной СССР.

Теперь по переводному и простому векселю вправе обязываться лишь граждане и юридические лица Российской Федерации. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, городские, сельские поселения и другие муниципальные образования имеют право обязываться по переводному и простому векселю только в случаях, специально предусмотренных федеральным законом. Переводной и простой вексель должен быть составлен только на бумаге (бумажном носителе). По требованиям, основанным на протесте векселей в неплатеже, неакцепте и недатировании акцепта, совершенном нотариусом, в отношении физического лица, юридического лица или индивидуального предпринимателя выдается судебный приказ и производится исполнение по правилам, предусмотренным гл. 111 и разд. V ГПК РСФСР.

Постановление Президиума Верховного Совета РСФСР "О применении векселя в хозяйственном обороте РСФСР" от 24 июня 1991 г. утратило силу. Однако вопрос о правовом регулировании вексельных отношений нельзя считать до конца решенным. 17 апреля 1997 г. Совет Федерации Федерального Собрания РФ поддержал обращение Ассоциации "Сибирское Соглашение" о направлении от имени Совета Федерации Федерального Собрания РФ запроса в Конституционный Суд РФ о соответствии Федерального закона "О переводном и простом векселе" Конституции РФ*.

* Российская газета. 1997. 13 мая.

Чек — ценная бумага, содержащая ничем не обусловленное письменное распоряжение чекодателя банку уплатить держателю чека указанную в нем сумму (подробнее о нем будет сказано в последней части темы "Гражданско-правовой договор — основная юридическая форма предпринимательской деятельности").

Сберегательный (депозитный) сертификат является ценной бумагой, удостоверяющей сумму вклада, внесенного в банк, и права вкладчика (держателя сертификата) на получение по истечении установленного срока суммы вклада и обусловленных в сертификате процентов в банке, выдавшем сертификат, или в любом филиале этого банка. Сберегательные сертификаты выдаются гражданам, а депозитные — юридическим лицам. Сберегательные (депозитные) сертификаты могут быть предъявительскими или именными.

Банковская сберегательная книжка на предъявителя — ценная бумага, подтверждающая внесение в банковское учреждение денежной суммы и удостоверяющая право владельца книжки на получение этой суммы в соответствии с условиями денежного вклада. Выдача вклада, выплата процентов по нему и исполнение распоряжений вкладчика о перечислении денежных средств со счета по вкладу другим лицам осуществляются банком при предъявлении сберегательной книжки. Права по утраченной сберегательной книжке на предъявителя восстанавливаются в порядке, предусмотренном для ценных бумаг на предъявителя.

Коносаментом является товарораспорядительная ценная бумага, которая удостоверяет право его держателя распоряжаться указанным в коносаменте грузом и получить груз после завершения перевозки.

Приватизационными ценными бумагами являются государственные ценные бумаги целевого назначения, которые используются в качестве платежного средства для приобретения объектов приватизации.

С марта 1996 г. приобрел легитимность новый вид ценных бумаг, связанный с хранением вещей. По договору складского хранения товарный склад (хранитель) обязуется за вознаграждение хранить товары, переданные ему товаровладельцем (поклажедателем), и возвратить эти товары в сохранности. Товарным складом признается организация, осуществляющая в качестве предпринимательской деятельности хранение товаров и оказывающая связанные с хранением услуги.

В подтверждение принятия товара на хранение товарный склад выдает один из следующих складских документов: двойное складское свидетельство; простое складское свидетельство; складскую квитанцию. Двойное складское свидетельство состоит из двух частей — складского свидетельства и залогового свидетельства (варранта), которые могут быть отделены одно от другого. Двойное складское свидетельство, каждая из двух его частей и простое складское свидетельство являются ценными бумагами. Товар, принятый на хранение по двойному или простому складскому свидетельству, может быть в течение его хранения предметом залога путем залога соответствующего свидетельства.

Простое складское свидетельство выдается на предъявителя. Двойное же складское свидетельство — именная ценная бумага, в которой, наряду с другими реквизитами, должны быть указаны наименование юридического лица либо имя гражданина, от которого принят товар на хранение, а также место нахождения (место жительства) товаровладельца.

Складское свидетельство и залоговое свидетельство могут передаваться вместе или порознь по передаточным надписям. Держатели складского и залогового свидетельства имеют право распоряжения хранящимся на складе товаром в полном объеме. Держатель складского свидетельства, отделенного от залогового свидетельства, вправе распоряжаться товаром, но не может взять его со склада до погашения кредита, выданного по залоговому свидетельству. Держатель залогового свидетельства имеет право залога на товар в размере выданного по залоговому свидетельству кредита и процентов по нему. При залоге товара об этом делается отметка на складском свидетельстве.

Товарный склад выдает товар держателю складского и залогового свидетельств (двойного складского свидетельства) не иначе как в обмен на оба эти свидетельства вместе. Держателю складского свидетельства, который не имеет залогового свидетельства, но внес сумму долга по нему, товар выдается складом только в обмен на складское свидетельство и при условии представления вместе с ним квитанции об уплате всей суммы долга по залоговому свидетельству.

3. Законодательство в отдельную группу обособляет эмиссионные ценные бумаги, составляющие основу рынка ценных бумаг. Рынок ценных бумаг — это сектор экономики, включающий два взаимосвязанных компонента: эмиссию и обращение ценных бумаг. Особенность рынка ценных бумаг состоит в том, что обращающиеся на нем ценности представляют собой совокупность прав и не существуют в отрыве от обеспечиваемой государством нормативно-правовой базы и системы правоприменения. Поэтому оба компонента при недобросовестном отношении к ним участников рынка, несоблюдении действующих юридических норм, отсутствии жесткого государственного контроля за деятельностью рынка создают возможность причинения крупных материальных потерь владельцам ценных бумаг.

Естественное развитие российского рынка ценных бумаг прервалось в годы советской власти, с начала 30-х гг. он фактически отсутствовал в нашей стране. Его воссоздание, проходившее в условиях агрессивно-наступательной рекламы и отсутствия опыта "общения" с ценными бумагами у населения, да и у самих организаторов рынка, привело к образованию многочисленных криминальных организаций, всяких "пирамид" типа "МММ", "Русский дом Селенга", "Чара", "Властелина" и т. п. Быстрое разорение одних, прекращение деловой активности других, бесследное исчезновение третьих повлекли утрату десятками миллионов людей вложенных в них сбережений. Тем самым уже в самом начале у общественного мнения сложилась устойчивая негативная оценка новых финансовых структур, недоверие к ценным бумагам как институту рыночной экономики.

Столь неудовлетворительная ситуация в значительной степени обусловлена сначала отсутствием, а затем крайне запоздалым законодательным регулированием этого института. Лишь 4 ноября 1994 г. был принят Указ Президента РФ № 2063 "О мерах по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации"*. Федеральный же закон "О рынке ценных бумаг" начал действовать с конца апреля 1996 г. Концепция развития рынка ценных бумаг в Российской Федерации утверждена Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1008**. Основой для развертывания нормативно-правовой базы рынка ценных бумаг является гражданское право в сочетании с формированием новых правовых институтов, способствующих становлению и развитию рынка. Самое важное в этой сфере для современной России — повысить надежность и эффективность формируемого рынка ценных бумаг. В марте 1999 г. принят Федеральный закон "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг"***.

* Российская газета. 1994. 10 нояб.

** СЗ РФ, 1996, № 28, ст. 3356.

*** СЗ РФ, 1999, № 10, ст. 1163.

В основе рынка ценных бумаг лежат эмиссионные ценные бумаги. Они бывают в документарной и бездокументарной форме. Документарная — это форма эмиссионных ценных бумаг, при которой владелец устанавливается на основании предъявления оформленного надлежащим образом сертификата ценных бумаг или в случае депонирования такового на основании записи по счету депо (см. ниже). При бездокументарной форме владелец устанавливается на основании записи в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг, на основании записи по счету депо.

В качестве эмиссионной может выступать любая ценная бумага, в том числе бездокументарная, которая одновременно характеризуется следующими признаками: закрепляет совокупность имущественных и неимущественных прав, подлежащих удовлетворению, уступке и безусловному осуществлению с соблюдением установленных законом формы и порядка; размещается выпусками (выпуск есть совокупность ценных бумаг одного эмитента, обеспечивающих одинаковый объем прав владельцам и имеющих одинаковые условия эмиссии — первичного размещения); имеет равные объем и сроки осуществления прав внутри одного выпуска вне зависимости от времени приобретения ценной бумаги. Типичными примерами эмиссионных ценных бумаг являются акции и облигации.

Под эмиссией ценных бумаг понимается установленная законом последовательность действий эмитента по размещению эмиссионных ценных бумаг. Эмитентами могут быть юридические лица, федеральные органы исполнительной власти и органы исполнительной власти субъектов РФ, органы местного самоуправления. Эмитент от своего имени несет обязательства перед владельцами ценных бумаг по осуществлению прав, закрепленных ими (владелец — лицо, которому ценные бумаги принадлежат на праве собственности или ином вещном праве).

Процедура эмиссии включает следующие этапы:

принятие эмитентом решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг — документа, содержащего данные, достаточные для установления объема прав, закрепленных ценной бумагой;

регистрация выпуска эмиссионных ценных бумаг, в том числе подготовка проспекта эмиссии;

изготовление (для документарной формы выпуска) сертификатов ценных бумаг — выпускаемых эмитентом документов, удостоверяющих совокупность прав на указанное в сертификате количество ценных бумаг и служащих основанием для владельца ценных бумаг требовать от эмитента исполнения его обязательств;

размещение эмиссионных ценных бумаг (их отчуждение эмитентом первым владельцам путем заключения гражданско-правовых сделок);

регистрация отчета об итогах выпуска эмиссионных ценных бумаг.

Особенно значим второй этап — регистрация эмиссии, позволяющая не допустить на рынок сомнительных партнеров. Это обеспечивается тем, что при регистрации требуется раскрыть разностороннюю информацию об эмитенте: представить копии учредительных документов, бухгалтерские балансы и отчеты о финансовых результатах деятельности за последние три года, отчет о формировании и об использовании средств резервного фонда за тот же срок, размер просроченной задолженности эмитента кредиторам и по платежам в соответствующий бюджет на дату принятия решения о выпуске эмиссионных ценных бумаг и многое другое. Не случайно именно этап регистрации нередко пытаются обойти при проникновении на рынок ценных бумаг. Между тем по каждому выпуску эмиссионных ценных бумаг должно быть зарегистрировано отдельное решение о нем, а бумаги, не прошедшие регистрацию, не подлежат размещению. Все ценные бумаги одного выпуска должны иметь один государственный регистрационный номер — цифровой (буквенный, знаковый) код, который идентифицирует конкретный выпуск эмиссионных ценных бумаг.

Обращение ценных бумаг выражается в заключении гражданско-правовых сделок, влекущих переход права собственности на ценные бумаги от первичных к вторичным и последующим владельцам. Права, закрепленные эмиссионной ценной бумагой, переходят к ее приобретателю с момента перехода права на эту ценную бумагу. Эмиссионные ценные бумаги, в отличие от других ценных бумаг, могут быть только именными и на предъявителя. Именные — ценные бумаги, информация о владельцах которых должна быть доступна эмитенту в форме реестра владельцев ценных бумаг. Эмиссионные ценные бумаги на предъявителя — ценные бумаги, переход прав на которые и осуществление закрепленных ими прав не требует идентификации владельца. Переход прав на именную эмиссионную ценную бумагу должен сопровождаться уведомлением держателя реестра или депозитария, или номинального держателя ценной бумаги. Осуществление прав по предъявительским эмиссионным ценным бумагам производится по предъявлении их владельцем или его доверенным лицом.

4. Становление, развитие и функционирование рынка ценных бумаг в первую очередь определяются профессиональными участниками этого рынка. Ими могут быть юридические лица, в том числе кредитные организации (см. тему "Банковская деятельность"), а также граждане (физические лица), зарегистрированные в качестве предпринимателей, при условии, что эти юридические и физические лица осуществляют определенную профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг. Сложилось несколько следующих видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, детерминирующих особенности создания и деятельности его профессиональных участников:

а) брокерская деятельность. Ею признается совершение гражданско-правовых сделок с ценными бумагами в качестве поверенного или комиссионера, действующего на основании договора поручения или комиссии, а также доверенности на совершение таких сделок при отсутствии указаний на полномочия поверенного или комиссионера в договоре. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, занимающийся брокерской деятельностью, именуется брокером. В случае наличия у брокера интереса, препятствующего осуществлению поручения клиента на наиболее выгодных для клиента условиях, брокер обязан немедленно уведомить последнего о наличии у него такого интереса. Если конфликт интересов брокера и его клиента, о котором клиент не был уведомлен до получения брокером соответствующего поручения, привел к исполнению этого поручения с ущербом для интересов клиента, брокер обязан за свой счет возместить убытки;

б) дилерская деятельность. Ею признается совершение сделок купли-продажи ценных бумаг от своего имени и за свой счет путем публичного объявления цен покупки и (или) продажи определенных ценных бумаг с обязательством покупки и (или) продажи этих ценных бумаг по объявленным лицом, осуществляющим такую деятельность, ценам. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий дилерскую деятельность, именуется дилером. Дилером может быть только юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией;

в) деятельность по управлению ценными бумагами. Ею признается осуществление юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем от своего имени за вознаграждение в течение определенного срока доверительного управления переданными ему во владение и принадлежащими другому лицу в интересах этого лица или указанных этим лицом третьих лиц: ценными бумагами; денежными средствами, предназначенными для инвестирования в ценные бумаги; денежными средствами и ценными бумагами, получаемыми в процессе управления ценными бумагами. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по управлению ценными бумагами, именуется управляющим. При осуществлении своей деятельности он обязан указывать, что действует в качестве управляющего. В случае, если конфликт интересов управляющего и его клиента или разных клиентов одного управляющего, о котором все стороны не были уведомлены заранее, привел к действиям управляющего, нанесшим ущерб интересам клиента, управляющий обязан за свой счет возместить убытки в порядке, установленном гражданским законодательством;

г) клиринговая деятельность. Это деятельность по определению взаимных обязательств (сбор, сверка, корректировка информации по сделкам с ценными бумагами и подготовка бухгалтерских документов по ним) и их зачету по поставкам ценных бумаг и расчетам по ним. Организации, осуществляющие клиринг по ценным бумагам, в связи с расчетами по операциям с ценными бумагами принимают к исполнению подготовленные при определении взаимных обязательств бухгалтерские документы на основании их договоров с участниками рынка ценных бумаг, для которых производятся расчеты. Клиринговая организация, осуществляющая расчеты по сделкам с ценными бумагами, обязана формировать специальные фонды для снижения рисков неисполнения сделок с ценными бумагами ;

д) депозитарная деятельность. Ею признается оказание услуг по хранению сертификатов ценных бумаг и (или) учету и переходу прав на ценные бумаги. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий депозитарную деятельность, именуется депозитарием. Депозитарием может быть только юридическое лицо. Лицо, пользующееся услугами депозитария по хранению ценных бумаг и (или) прав на ценные бумаги, именуется депонентом. Договор между депозитарием и депонентом, регулирующий их отношения в процессе депозитарной деятельности, именуется депозитарным договором (договором о счете депо). Депозитарный договор должен быть заключен в письменной форме. Депозитарий обязан утвердить условия осуществления им депозитарной деятельности, являющиеся неотъемлемой составной частью заключенного депозитарного договора ;

е) деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг. Ею признаются сбор, фиксация, обработка, хранение и предоставление данных, составляющих систему ведения реестра владельцев ценных бумаг. Деятельностью по ведению реестра владельцев ценных бумаг имеют право заниматься только юридические лица. Лица, осуществляющие деятельность по ведению реестра ценных бумаг, именуются держателями реестра (регистраторами). Юридическое лицо, осуществляющее деятельность по ведению реестра владельцев ценных бумаг, не вправе осуществлять сделки с ценными бумагами зарегистрированного в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг эмитента. Под системой ведения реестра владельцев ценных бумаг понимается совокупность данных, зафиксированных на бумажном носителе и (или) с использованием электронной базы данных, обеспечивающая идентификацию зарегистрированных в системе ведения реестра владельцев ценных бумаг и учет их прав в отношении ценных бумаг, зарегистрированных на их имя, позволяющая получать и направлять информацию указанным лицам и составлять реестр владельцев ценных бумаг.

Держателем реестра может быть эмитент или профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по ведению реестра на основании поручения эмитента. В случае, если число владельцев превышает 500, держателем реестра должна быть независимая специализированная организация, являющаяся профессиональным участником рынка ценных бумаг и осуществляющая деятельность по ведению реестра. Эмитент имеет право заключить договор на ведение реестра только с одним юридическим лицом. Регистратор может вести реестры владельцев ценных бумаг неограниченного числа эмитентов.

Номинальный держатель ценных бумаг — лицо, зарегистрированное в системе ведения реестра, в том числе являющееся депонентом депозитария, и не являющееся владельцем в отношении этих ценных бумаг. В качестве номинальных держателей ценных бумаг могут выступать профессиональные участники рынка ценных бумаг. Депозитарий может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с депозитарным договором. Брокер может быть зарегистрирован в качестве номинального держателя ценных бумаг в соответствии с договором, на основании которого он обслуживает клиента. Номинальный держатель ценных бумаг может осуществлять права, закрепленные ценной бумагой, только в случае получения соответствующего полномочия от владельца;

ж) деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг. Ею признается предоставление услуг, непосредственно способствующих заключению гражданско-правовых сделок с ценными бумагами между участниками рынка ценных бумаг. Профессиональный участник рынка ценных бумаг, осуществляющий деятельность по организации торговли на рынке ценных бумаг, называется организатором торговли на рынке ценных бумаг.

Особая роль в организации торговли на рынке ценных бумаг отводится фондовой бирже. Таковой может признаваться только организатор торговли на рынке ценных бумаг, не совмещающий деятельность по организации торговли с иными видами деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств. Фондовая биржа создается в форме некоммерческого партнерства. Она организует торговлю только между членами биржи. Членами фондовой биржи могут быть любые профессиональные участники рынка ценных бумаг. Порядок вступления в члены фондовой биржи, выхода и исключения из ее членов определяется фондовой биржей самостоятельно на основании внутренних документов. Другие участники рынка ценных бумаг могут совершать операции на бирже исключительно через посредничество членов биржи. Служащие фондовой биржи не могут быть учредителями и участниками профессиональных участников рынка ценных бумаг — юридических лиц, а также самостоятельно участвовать в качестве предпринимателей в деятельности фондовой биржи. Фондовые отделы товарных и валютных бирж по своему правовому статусу приравниваются к фондовым биржам и в своей деятельности, за исключением вопросов их создания и организационно-правовой формы, руководствуются требованиями Федерального закона "О рынке ценных бумаг", предъявляемыми к фондовым биржам. На фондовую биржу допускаются ценные бумаги как в процессе их размещения, так и обращения.

Все виды профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг осуществляются на основании специального разрешения — лицензии, выдаваемой Федеральной комиссией по рынку ценных бумаг или уполномоченными ею органами на основании генеральной лицензии. Аннулирование генеральной лицензии, выданной уполномоченному органу, не влечет аннулирования лицензий, выданных им профессиональным участникам рынка ценных бумаг. Деятельность профессиональных участников рынка ценных бумаг лицензируется тремя видами лицензий: лицензией профессионального участника рынка ценных бумаг, лицензией на осуществление деятельности по ведению реестра, лицензией фондовой биржи. Кредитные организации осуществляют профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг в порядке, установленном для профессиональных участников рынка ценных бумаг.

5. Федеральная комиссия по рынку ценных бумаг — федеральный орган исполнительной власти по проведению государственной политики в области рынка ценных бумаг, контролю за деятельностью профессиональных участников рынка ценных бумаг через определение порядка их деятельности и по определению стандартов эмиссии ценных бумаг по обеспечению прав инвесторов, акционеров и вкладчиков. Она создана путем преобразования Федеральной комиссии по ценным бумагам и фондовому рынку при Правительстве РФ (была учреждена в соответствии с вышеупомянутым Указом Президента РФ от 4 ноября 1994 г. № 2063 "О меpax по государственному регулированию рынка ценных бумаг в Российской Федерации") и является правопреемником последней. Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России) утверждено Указом Президента РФ от 1 июля 1996 г. № 1009*. Статус и полномочия ФКЦБ России, по сравнению с ее предшественницей, значительно расширены. Она подчиняется непосредственно Президенту РФ по вопросам, закрепленным за ним Конституцией РФ и законодательством РФ. Ее руководство — председатель ФКЦБ России, первый заместитель и заместители председателя, секретарь комиссии назначаются на должности и освобождаются от должности Президентом РФ. Председатель комиссии является по должности федеральным министром. Для осуществления своих полномочий Федеральная комиссия создает свои территориальные органы.

* СЗ РФ, 1996, № 28, ст. 3357.

Федеральная комиссия по ценным бумагам вправе, в частности, выдавать генеральные лицензии на осуществление лицензирования профессиональных участников рынка ценных бумаг, а также на осуществление контроля на рынке ценных бумаг федеральным органам исполнительной власти (с правом делегирования функций по лицензированию их территориальным органам. Она же вправе организовывать или совместно с соответствующими федеральными органами исполнительной власти проводить проверки деятельности, назначать и отзывать инспекторов для контроля за деятельностью эмитентов, профессиональных участников рынка ценных бумаг, саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг (о последнем см. далее). В случаях неоднократного или грубого нарушения профессиональными участниками рынка ценных бумаг законодательства Российской Федерации о ценных бумагах Федеральная комиссия принимает решение о приостановлении или аннулировании лицензии, выданной на осуществление профессиональной деятельности с ценными бумагами. Немедленно после вступления в силу решения Федеральной комиссии о приостановлении действия лицензии государственный орган, выдавший соответствующую лицензию, должен принять меры по устранению нарушений либо аннулировать лицензию.

6. Различные виды профессиональной деятельности тесно взаимосвязаны, а ее участники постоянно взаимодействуют между собой, что объективно обусловливает наличие двух проблем. Первая — пределы совмещений в профессиональной деятельности, т. е. возможность выполнения одним и тем же лицом различных ее видов. Решается она двумя путями. Во-первых, введением запретов на совмещение самим Законом о рынке ценных бумаг. Как мы только что видели, организатор торговли на рынке ценных бумаг в лице фондовой биржи не может совмещать это с иными видами профессиональной деятельности, за исключением депозитарной деятельности и деятельности по определению взаимных обязательств. Осуществление деятельности по ведению реестра не допускает ее совмещения с любыми другими видами профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Во-вторых, устанавливать ограничения на совмещение видов деятельности и операций с ценными бумагами Закон предоставил право Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг.

Вторая проблема — возможность и необходимость организационной интеграции различных видов профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг. Согласно Закону о рынке ценных бумаг не менее десяти профессиональных участников рынка ценных бумаг вправе учреждать добровольное саморегулируемое объединение, функционирующее на принципах некоммерческой организации. Такие организации приобретают статус саморегулируемых на основании лицензии (разрешения), выданного Федеральной комиссией по ценным бумагам. Она же вправе по основаниям, предусмотренным законодательством РФ, аннулировать выданную лицензию с обязательным опубликованием сообщения об этом в средствах массовой информации. ФК ЦБ может также отказать в выдаче разрешения, устанавливающего статус саморегулируемой организации. Исчерпывающий перечень оснований подобного отказа приведен в ст. 50 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", например, когда из представленных организацией документов усматривается возможность дискриминации прав клиентов, пользующихся услугами членов организации; необоснованная дискриминация членов организации; регулирование вопросов, не относящихся к компетенции, а точнее не соответствующих целям деятельности организации.

Цель саморегулируемых организаций профессиональных участников рынка ценных бумаг — повышение эффективности системы регулирования рынка ценных бумаг и контроля деятельности профессиональных его участников, а также снижение государственных расходов на регулирование этого рынка. Формирование организаций целесообразно осуществлять по основным направлениям профессиональной деятельности. Членство в саморегулируемых организациях является необходимым для всех профессиональных участников рынка, осуществляющих те виды деятельности, регулирование которых входит в компетенцию соответствующей саморегулируемой организации.

Все доходы саморегулируемой организации используются исключительно для выполнения уставных задач и не распределяются между ее членами. Организация с целью защиты интересов владельцев ценных бумаг и прав клиентов профессиональных участников рынка ценных бумаг устанавливает правила осуществления профессиональной деятельности, стандарты профессиональной этики на рынке ценных бумаг, проведения операций с ценными бумагами, а также осуществляет контроль за соблюдением этих правил и стандартов. В круг полномочий саморегулируемой организации входят также разработка учебных программ и планов, подготовка должностных лиц и персонала организаций, проводящих профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, определение квалификации указанных лиц и выдача им квалификационных аттестатов.

7. Утверждение престижа и доверия к рынку ценных бумаг невозможно без упорядочения соответствующей рекламы, так много сделавшей для его дискредитации. В настоящее время к рекламе установлены жесткие требования. Запрещается реклама эмиссионных ценных бумаг до даты регистрации их выпуска. В самой рекламе должно содержаться наименование (имя) рекламодателя. Рекламодатель, являющийся профессиональным участником рынка ценных бумаг, обязан также включать в рекламу сведения о праве осуществления им на рынке ценных бумаг рекламируемых видов деятельности.

Рекламодателям запрещается:

указывать в рекламе недостоверную информацию о своей деятельности, а также о видах и характеристиках ценных бумаг, предлагаемых к покупке (или продаже) либо для совершения иных сделок с ними, об условиях этих сделок и другую информацию, направленную на обман или введение в заблуждение владельцев и других участников рынка ценных бумаг;

указывать в рекламе предполагаемый размер доходов по ценным бумагам и прогнозы роста их курсовой стоимости;

использовать рекламу в целях недобросовестной конкуренции путем указания на действительные либо мнимые недостатки других профессиональных участников рынка ценных бумаг, занимающихся аналогичной деятельностью, или эмитентов, выпускающих аналогичные ценные бумаги.

При наличии в рекламе одного из указанных обстоятельств реклама ценных бумаг признается недобросовестной. Недобросовестной рекламой признается также публичное гарантирование или доведение иным образом до сведения потенциальных владельцев данных о доходности ценной бумаги, ее обеспеченности по сравнению с другими ценными бумагами или иными финансовыми инструментами, а также сообщение заведомо ложной или недостоверной информации, способной повлечь либо повлекшей заблуждение потенциальных владельцев относительно приобретаемых ценных бумаг.

8. За нарушение законодательства о ценных бумагах участники рынка ценных бумаг несут гражданскую, административную или уголовную ответственность. Постановлением Правительства РФ от 12 августа 1998 г. № 934 утвержден Порядок наложения ареста на ценные бумаги*. Основания и порядок юридической ответственности дифференцируются применительно к отдельным лицам. Так, в отношении эмитентов, осуществляющих недобросовестную эмиссию ценных бумаг, Федеральная комиссия:

принимает меры к приостановлению дальнейшего размещения ценных бумаг, выпущенных в результате недобросовестной эмиссии;

публикует в средствах массовой информации сведения о недобросовестной эмиссии и основаниях приостановления ценных бумаг, выпущенных в результате недобросовестной эмиссии;

письменно извещает соответствующих участников рынка ценных бумаг о необходимости устранения нарушений, внесения изменений в проспект эмиссии и другие условия выпуска, а также устанавливает сроки устранения нарушений;

направляет материалы проверки по фактам недобросовестной рекламы в суд для применения мер административной ответст­венности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг — рекламодателя в соответствии с законодательством Российской Федерации, а при наличии в действиях должностных лиц эмитента признаков преступления - в органы прокуратуры.

* СЗ РФ, 1998,№ 33, ст. 4035.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг не вправе манипулировать ценами на рынке ценных бумаг и понуждать к покупке или продаже ценных бумаг путем представления умышленно искаженной информации о ценных бумагах, эмитентах эмиссионных ценных бумаг, ценах на ценные бумаги, включая информацию в рекламе. Совершение указанных действий профессиональными участниками рынка ценных бумаг является основанием для приостановления или аннулированой выданной им лицензии, а также иных санкций, предусмотренных для членов саморегулируемых организаций. Факт манипулирования ценами на рынке ценных бумаг признается в судебном порядке.

Профессиональная деятельность на рынке ценных бумаг, осуществляемая без лицензии, является незаконной. В отношении лиц, осуществляемых безлицензионную деятельность, Федеральная коммисия:

принимает меры к приостановлению безлицензионной деятельности;

публикует в средствах массовой информации сведения о факте безлицензионной деятельности участника рынка ценных бумаг;

письменно извещает о необходимости получения лицензии, а также устанавливает для этого сроки;

направляет материалы проверки по фактам безлицензионной деятельности в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг в соответствии с законодательством Российской Федерации;

обращается с иском в арбитражный суд о взыскании в пользу государства доходов, полученных в результате безлицензионной деятельности на рынке ценных бумаг.

В случае обнаружения фактов недобросовестной рекламы Федеральная коммисия:

принимает меры к приостановлению недобросовестной рекламы;

письменно извещает рекламодателя о необходимости прекращения недобросовестной рекламы, а также устанавливает для этого сроки;

публикует в средствах массовой информации сведения о фактах недобросовестной рекламы и недобросовестных рекламодателях;

направляет материалы проверки по фактам недобросовестной рекламы в суд для применения мер административной ответственности к должностным лицам участника рынка ценных бумаг – рекламодателя в соответствии с законодательством Российской Федерации;

приостанавливает действие лицензии на осуществление дея­тельности профессиональных участников рынка ценных бумаг, осу­ществляющих недобросовестную рекламу ценных бумаг;

обращается с иском в суд о признании выпуска ценных бумаг недействительным в случае, если недобросовестная реклама по­влекла за собой заблуждение владельцев, имеющее существенное значение.

Профессиональные участники рынка ценных бумаг и эмитен­ты ценных бумаг, а также их должностные лица имеют право на обжалование действий Федеральной комиссии по пресечению на­рушений законодательства Российской Федерации о ценных бума­гах и применению к ним мер ответственности.

§ 3. Информация. Служебная и коммерческая тайна

1. Информация представляет собой сведения о лицах, предме­тах, фактах, событиях, явлениях и процессах, независимо от фор­мы их представления. Объем ее поистине необозрим, что делает первейшим условием работы с информацией вообще и правового регулирования в частности классификацию информационных про­цессов, т. е. процессов сбора, обработки, накопления, хранения, поиска и распространения информации.

Классификация информации проводится в зависимости от целей ее освоения по различным критериям. С точки зрения пра­вового регулирования важнейшим из них является доступность информации. По общему правилу государственные информацион­ные ресурсы Российской Федерации являются открытыми и обще­доступными. Правовое регулирование рыночных, предприниматель­ских отношений призвано гарантировать проведение этого прави­ла на практике. Примером может служить постановление Прави­тельства РФ от 15 августа 1997 г. № 1037 "О мерах по обеспечению наличия на ввозимых на территорию Российской Федерации не­продовольственных товарах информации на русском языке*". Дан­ным постановлением с 1 июля 1997 г. запрещена продажа на тер­ритории Российской Федерации импортных непродовольственных товаров без информации о них на русском языке. Наличие инфор­мации о таких товарах на русском языке обеспечивается органи­зациями и индивидуальными предпринимателями, осуществляющими их импорт в Российскую Федерацию. Информация о непро­довольственных товарах с учетом их вида и особенностей должна содержать следующие сведения на русском языке: наименование товара; наименование страны, наименование фирмы-изготовителя (наименование фирмы может быть обозначено буквами латинского алфавита); назначение (область использования), основные свойст­ва и характеристики; правила и условия эффективного и безопас­ного использования; иные сведения о товарах в соответствии с за­конодательством Российской Федерации, требованиями государ­ственных стандартов к отдельным видам непродовольственных товаров и правилами их продажи. Информация должна быть раз­мещена на упаковке или этикетке товара, изложена в технической (эксплуатационной) документации, прилагаемой к товару, листках-вкладышах к каждой единице товара или иным способом, приня­тым для отдельных видов товаров.

* Российская газета. 1997. 26 авг.

Исключение из общего правила об открытости и доступности информации составляет документированная информация, отнесен­ная законом к категории ограниченного доступа. Документирован­ная информация с ограниченным доступом по условиям ее право­вого режима подразделяется на отнесенную к государственной тайне и конфиденциальную.

2. Статья 139 ГК РФ к объектам гражданских прав, содержа­щих конфиденциальную информацию, отнесла служебную и ком­мерческую тайну. Общественные отношения по поводу служебной и коммерческой тайны возникают у обладающих ею физических и юридических лиц между собой, с имеющими доступ к ней работни­ками, с органами государственной власти и органами местного само­управления. Эти отношения регулируются Конституцией РФ (см., например, ст. 23, 24, 29, 34), Гражданским кодексом РФ, Феде­ральными законами "Об информации, информатизации и защите информации*", "Об основах государственной службы Российской Федерации"**, Таможенным кодексом РФ, Арбитражным процессу­альным кодексом РФ, другими федеральными законами, норма­тивными актами Президента РФ и Правительства РФ. Вопросы служебной и коммерческой тайны находят отражение практичес­ки в каждом федеральном законе, связанном с регулированием предпринимательской деятельности. Всего в этой сфере по подсче­там специалистов действует более ста законодательных и иных нормативно-правовых актов. Эти акты содержат две группы пра­вовых норм: распространяющиеся на служебную и коммерческую тайну в целом и лишь на отдельных участников конфиденциаль­ных информационных отношений.

* Российская газета. 1995. 22 февр.

** Российская газета. 1995. 3 авг.

Действие правовых норм начинается с момента отнесения информации к служебной или коммерческой тайне. Решает этот вопрос сам потенциальный обладатель конфиденциальной информации — индивидуальный предприниматель или юридическое лицо (коммерческая либо некоммерческая организация). Обычно такое право предоставляется руководителю юридического лица. Самое главное здесь, с одной стороны, избежать ошибок в определении информации, включив в соответствующий перечень именно те сведения, которые действительно составляют служебную или коммерческую тайну, а с другой — дать обстоятельное квалифицированное описание этих сведений и установить особый режим их использования с тем, чтобы в дальнейшем избежать конфликтов при оценке той или иной информации как представляющей служебную или коммерческую тайну или не представляющей таковой.

3. Конкретная информация обладает качеством служебной или коммерческой тайны при наличии одновременно трех условий. Во-первых, если она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силе неизвестности ее третьим лицам. Это означает, что информация не только нова, оригинальна, но и имеет в настоящее время или может приобрести в будущем потребительскую стоимость, т. е. является товаром, представляет интерес для субъектов коммерческой деятельности, может выступать предметом купли-продажи, обмена или иного обращения на рынке. Во-вторых, к ней нет свободного доступа на законном основании, т. е. обладатель информации не обязан представлять ее (возмездно или безвозмездно) лицам, нуждающимся в такой информации. В-третьих, обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности: не разглашает в средствах массовой информации, не помещает на стендах, в рекламе, не хранит в общедоступных местах и т.п. Таким образом, служебная и коммерческая тайна есть охраняемое законодательством право индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций на засекречивание сведений о своей производственной, экономической и финансовой деятельности, которые, став известными конкурентам или иным посторонним лицам, могут причинить материальный и (или) моральный вред первоначальным обладателям этих сведений.

При решении вопроса о коммерческой и служебной тайне индивидуальные предприниматели и юридические лица нередко сталкиваются с двумя трудностями. Первая вызвана тем, что они могут оказаться обладателями (собственниками) информационных ресурсов, содержащих сведения, относящиеся к государственной тайне. Последняя, как и конфиденциальная информация, входит в категорию ограниченного доступа, но с более строгим правовым режимом. Отношения, возникающие в связи с отнесением сведений к государственной тайне, их рассекречиванием и защитой, регулируются Законом РФ "О государственной тайне" от 21 июля 1993 г.* Постановлением Правительства РФ от 2 июля 1997 г. № 973 утверждено Положение о подготовке к передаче сведений, составляющих государственную тайну, другим государствам**.

* Российская газета. 1993. 21 сент.

** Российская газета.1997.12 авг.

Перечень сведений, которые могут быть расценены как государственная тайна, дан в ст. 5 Закона "О государственной тайне". Перечень включает информацию в военной области, в области экономики, науки и техники, внешней политики и экономики. Если сведения, отнесенные обладателем (собственником) информации к служебной или коммерческой тайне, касаются государственной безопасности и подпадают под указанный перечень, то компетентный государственный орган вправе принять решение об отнесении их к государственной тайне.

Материальный ущерб, наносимый собственнику информации в связи с ее засекречиванием, возмещается государством в размерах, определяемых в договоре между органом государственной власти, в распоряжение которого переходит эта информация, и ее собственником. В договоре также предусматриваются обязательства собственника информации по ее нераспространению. При отказе собственника информации от подписания договора он предупреждается об ответственности за несанкционированное распространение сведений, составляющих государственную тайну в соответствии с действующим законодательством. В случае отнесения документированной информации, находящейся в обладании (собственности) физических и юридических лиц, к государственной тайне государство имеет право выкупа у них этой информации. Обладатель (собственник) информационных ресурсов, содержащих государственную тайну, может распоряжаться ими только с разрешения компетентных органов государственной власти.

В соответствии с Законом о государственной тайне Президент РФ соответствующими указами утвердил Перечень должностных лиц органов государственной власти, наделяемых полномочиями по отнесению сведений к государственной тайне*, и Перечень сведений, отнесенных к государственной тайне**. Правительство РФ 15 апреля 1995 г. приняло постановление № 333 "О лицензировании деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государственную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением мероприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайны"***, а 4 сентября 1995 г. — постановление № 870, которым утвердило Правила отнесения сведений, составляющих государственную тайну, к различным степеням секретности****. Этими документами и следует прежде всего руководствоваться, имея дело с государственной тайной.

* Российская газета.1994.16 февр.,30 июня.

** Российская газета.1995. 27 дек.;1998. 3февр.

*** Российская газета. 1995. 5 мая.

**** Российская газета. 1995. 10 сент.

Вторая трудность — отграничение служебной тайны от коммерческой. Эта трудность, в отличие от первой, не имеет столь существенного значения. Решение этого вопроса предполагает, прежде всего, уяснение места служебной и коммерческой тайны в системе общественных отношений по поводу информации. Статья 10 Федерального закона "Об информации, информатизации и защите информации", подразделив документированную информацию с ограниченным доступом на отнесенную к государственной тайне и конфиденциальную, конкретное содержание последней не раскрывает. Указом Президента РФ от 6 марта 1997 г. № 188 утвержден Перечень сведений конфиденциального характера*. Цель Указа специфична: дальнейшее совершенствование порядка опубликования и вступления в силу актов Президента РФ, Правительства РФ и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти. Однако предложенная в нем классификация соответствующих требований имеет общее значение, в том числе для понимания служебной и коммерческой тайны.

* Российская газета. 1997. 14 марта.

Названный Указ все сведения конфиденциального характера подразделяет на шесть групп:

персональные данные — сведения о фактах, событиях и обстоятельствах частной жизни гражданина, позволяющие идентифицировать его личность;

сведения, составляющие тайну следствия и судопроизводства;

сведения, связанные с профессиональной деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с Конституцией РФ и федеральными законами (врачебная, нотариальная, адвокатская тайна, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений и т. д.);

сведения о сущности изобретения, полезной модели или промышленного образца до официальной публикации информации о них;

служебная тайна — служебные сведения, доступ к которым ограничен органами государственной власти в соответствии с ГК РФ и федеральными законами;

коммерческая тайна — сведения, связанные с коммерческой деятельностью, доступ к которым ограничен в соответствии с ГК РФ и федеральными законами.

Таким образом, общим критерием, отграничивающим и служебную, и коммерческую тайну от иных видов конфиденциальной информации, является их регулирование гражданским законодательством. Последнее же четкой грани между обеими тайнами не проводит: их правовой режим одинаков, а одно и то же лицо без всяких ограничений может быть обладателем и той, и другой тайны. Лишь в отдельных случаях законодатель дает свою особую трактовку служебной или коммерческой тайны. Так, в ст. 31 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" служебной для целей этого Закона признается любая не являющаяся общедоступной информация об эмитенте и выпущенных им эмиссионных ценных бумагах, которая ставит лиц, обладающих в силу своего служебного положения, трудовых обязанностей или договора, заключенного с эмитентом, такой информацией, в преимущественное положение по сравнению с другими субъектами рынка ценных бумаг.

Согласно ст. 12 Федерального закона "Об основах государственной службы Российской Федерации" гражданин при поступлении на государственную службу, а также государственный служащий ежегодно обязаны представлять в органы государственной налоговой службы сведения о полученных ими доходах и имуществе, принадлежащем им на праве собственности, являющихся объектами налогообложения. Эти сведения, поступающие в органы государственной налоговой службы, составляют служебную тайну.

В юридической литературе высказан и иной взгляд, когда служебная и коммерческая тайна рассматривается как охватывающая два разных института охраняемой информации. Один (служебная тайна) относится к публичному праву, а другой (коммерческая тайна) — к гражданскому праву. В соответствии с приведенным взглядом к служебной тайне, за исключением информации, составляющей государственную и военную тайну, относится информация о деятельности государственных органов (управления, контролирующих, правоохранительных и т. д.) и их служащих, представляющая не коммерческий, а государственный интерес, и информация, составляющая коммерческую тайну субъекта, осуществляющего предпринимательскую деятельность, полученная государственным органом в пределах своей компетенции для выполнения возложенных на него функций (например, налоговые органы при проверке организации имеют право доступа к ее договорам с контрагентами, но при этом информация о ценах, других условиях сделки приобретает статус служебной тайны, за разглашение которой служащий должен нести ответственность). Как следствие, делается вывод, что отношения, связанные со служебной и коммерческой тайной, не могут регулироваться одним и тем же законом, а их объединение в одной статье ГК РФ ошибочно*.

* См. Куликов А. Д. О коммерческой и служебной тайне // Дело и право. 1996. № 10

4 . Институт служебной и коммерческой тайны — сравнительно новый в отечественном законодательстве. В условиях советской власти он отсутствовал. Ограниченный доступ устанавливался лишь для информации, составляющей государственную и военную тайну. Тогда, напротив, широко внедрялось так называемое социалистическое соревнование, когда передовые достижения предприятий, колхозов, совхозов в области техники, технологии, организации производства и труда активно пропагандировались средствами массовой информации, заинтересованные лица безвозмездно непосредственно на месте изучали их и затем внедряли у себя. В основном о существовании промышленного шпионажа, кражах экономических идей в странах капитализма мы узнавали из детективных романов.

В России служебная и коммерческая тайна стала предметом законодательного регулирования с переходом к реформированию экономики. Статья 28 Закона РСФСР "О предприятиях и предпринимательской деятельности" от 25 декабря 1990 г. дала право предприятиям не представлять информацию, содержащую коммерческую тайну*. Перечень сведений, составляющих эту тайну, определялся руководителем предприятия.

* Ведомости РСФСР, 1990, №30, ст. 418.

Одним из самых сложных вопросов при внедрении института служебной и коммерческой тайны оказалась ее правовая охрана. Этим постоянно вынуждены заниматься и государства, которые уже давно имеют соответствующее законодательство. Например, в США в середине 90-х гг. участились случаи вербовки иностранцами сотрудников из различных фирм и корпораций, которые за солидное вознаграждение передавали вербовщикам финансовые и торговые секреты своих компаний. В конце 1996 г. сенат США в качестве ответной меры принял законопроект "Об экономическом шпионаже", согласно которому за кражу секретов в пользу иностранного правительства, компании или агента грозит тюремное заключение сроком до 25 лет и штраф до 250 тыс. долл. Организации же, причастные к экономическому шпионажу, могут быть оштрафованы на 10 тыс. долл.

В России до середины 90-х гг. законодательство по сути не предусматривало сколько-нибудь эффективных мер защиты интересов лиц — обладателей тайны в случае ее разглашения. В отдельных актах новейшего законодательства отмеченный недостаток постепенно преодолевается (например, ст. 183 УК РФ за незаконное получение и разглашение сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, установила уголовную ответственность), хотя очевидна необходимость принятия специального закона, посвященного служебной и коммерческой тайне.

При использовании гражданско-правовых мер защиты служебной и коммерческой тайны важны три момента: определение способа защиты прав обладателей служебной и коммерческой тайны и меры ответственности за ее разглашение; кто может быть субъектом ответственности; условия, при которых ответственность наступает. В зависимости от обстоятельств разглашения тайны и участвующих в нем лиц может быть применен любой из способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. На практике чаще всего имеют место возмещение убытков (прямого ущерба и упущенной выгоды), признание недействительным акта государственного органа или местного самоуправления (также сопровождающееся возмещением убытков) и компенсация морального вреда.

В число субъектов ответственности входят различные лица. Прежде всего это те, кто незаконными методами получил информацию, составляющую служебную или коммерческую тайну. Ими могут выступать любые физические лица, которые, не имея законного доступа к источникам соответствующей конфиденциальной информации, стали ее обладателями, например, путем воровства, грабежа, мошенничества и им подобных незаконных способов. Для наступления их ответственности никаких дополнительных условий, кроме совершения самого незаконного деяния, не требуется.

Далее, к субъектам ответственности относятся работники, состоящие с обладателем служебной и коммерческой тайны в трудовых правоотношениях на основании трудового договора (контракта). Это бухгалтеры, кассиры, экономисты, инженеры, техники и иные специалисты, референты, рядовые работники, имеющие доступ к конфиденциальной информации. Ответственность работника за разглашение служебной и коммерческой тайны наступает в случае, если ему заранее совершенно определенно, ясно и недвусмысленно было сообщено, какие сведения составляют коммерческую тайну, и именно их он разгласил. К сожалению, в действующем трудовом законодательстве отсутствуют нормы, регулирующие отношения по поводу служебной и коммерческой тайны, в частности устанавливающие ответственность за ее разглашение. Инициативу в устранении имеющегося пробела следует проявлять самим работодателям, используя для этого, прежде всего, локальное нормотворчество — коллективные договоры, положения о служебных (должностных) обязанностях и т.п. Единственное упоминание на этот счет содержится в ст. 7 Закона РФ "О коллективных договорах и соглашениях" от 11 марта 1992 г.* В соответствии с этим Законом органы исполнительной власти, работодатели и их объединения должны предоставлять профсоюзам, иным уполномоченным работниками представительным органам имеющуюся у них информацию, необходимую для коллективных переговоров. Участники переговоров, другие лица, связанные с переговорами, не должны разглашать полученные сведения, если они являются государственной или коммерческой тайной. Лица, разглашающие эти сведения, привлекаются к установленной законодательством ответственности.

* Ведомости РФ, 1992, № 17, ст. 890.

Во всех случаях во избежание недоразумений целесообразно уже при заключении трудового договора (контракта) указывать в его условиях на ответственность работника за разглашение служебной и коммерческой тайны, а затем под расписку сообщать перечень соответствующих сведений, с которыми работник соприкасается при исполнении своих трудовых и служебных обязанностей. С учетом специфики деятельности обладателям (собственникам) служебной и коммерческой тайны надлежит позаботиться о создании и соблюдении режима сохранения засекреченных сведений. На документы — носители засекреченной информации целесообразно наносить специальные грифы, свидетельствующие о том, что их содержание составляет служебную и коммерческую тайну. Не лишними будут и особые документы (инструкции, положения) об обращении со сведениями, содержащими коммерческую и служебную тайну. Также под расписку надлежит знакомить с документами лиц, имеющих доступ к засекреченной информации.

Субъектами ответственности являются также контрагенты (стороны) по гражданско-правовым договорам. Вступая в переговоры о заключении гражданско-правового договора, контрагенты (договаривающиеся стороны) обмениваются между собой большим объемом информации — о предмете, цене, сроках выполнения договора и т. д. Разглашение подобных сведений до подписания договора или в ходе его реализации часто способно нанести существенный урон интересам стороны, служебная или коммерческая тайна которой была нарушена. Поэтому еще перед началом переговоров целесообразно под расписку обмениваться не подлежащими разглашению сведениями, которыми стороны будут оперировать в переговорах, а в самом договоре отметить те условия, которые носят конфиденциальный характер и не подлежат оглашению либо ознакомлению третьей стороной. В обоих случаях следует предусматривать неустойку за разглашение служебной или коммерчес­кой тайны, например в виде определенного процента (5, 10 и т. д.) по отношению к цене договора.

По некоторым гражданско-правовым договорам сам законо­датель, независимо от усмотрения сторон, установил правовые нормы, предполагающие ответственность за разглашение служеб­ной или коммерческой тайны. Например, согласно договору пору­чения одна сторона (поверенный) обязуется совершить от имени и за счет другой стороны (доверителя) определенные юридические действия. Права и обязанности по сделке возникают непосредст­венно у доверителя. В качестве поверенного может выступать ком­мерческий представитель — лицо, постоянно и самостоятельно представительствующее от имени предпринимателей при заклю­чении ими договоров в сфере предпринимательской деятельности. В ст. 184 ГК РФ особо подчеркнуто, что коммерческий представи­тель обязан сохранять в тайне ставшие ему известными сведения о торговых сделках не только во время исполнения, но и после исполнения данного ему поручения.

В заключении и реализации договора подряда и выполнении связанных с ним работ участвуют заказчик, генеральный под­рядчик, субподрядчики и другие лица, между которыми цирку­лируют самые разнообразные сведения: происходит обмен доку­ментами, ознакомление с новыми материалами, технологиями, проектами и т.д.

Если сторона благодаря исполнению своего обязательства по договору подряда получила от другой стороны информацию о но­вых решениях и технических знаниях, в том числе не защищаемых законом, а также сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая тайна, то сторона, получившая такую информа­цию, не вправе сообщать ее третьим лицам без согласия другой стороны. Порядок и условия пользования такой информацией оп­ределяются соглашением сторон (см. ст. 727 ГК РФ).

По договору имущественного страхования одна сторона (стра­ховщик) обязуется за обусловленную договором плату (страховую премию) при наступлении предусмотренного в договоре события (страхового случая) возместить другой стороне (страхователю) или иному лицу, в пользу которого заключен договор (выгодоприобретателю), причиненные вследствие этого события убытки в застра­хованном имуществе либо убытки в связи с иными имущественны­ми интересами страхователя (выплатить страховое возмещение) в пределах определенной договором суммы (страховой суммы). По договору личного страхования одна сторона (страховщик) обязует­ся за обусловленную договором плату (страховую премию), упла­чиваемую другой стороной (страхователем), выплатить единовре­менно или выплачивать периодически обусловленную договором сумму (страховую сумму) в случае причинения вреда жизни или здоровью самого страхователя или другого названного в договоре гражданина (застрахованного лица), достижения им определенно­го возраста или наступления в его жизни иного предусмотренного договором события (страхового случая). Право на получение стра­ховой суммы принадлежит лицу, в пользу которого заключен дого­вор. Страховщик согласно ст. 946 ГК РФ не вправе разглашать полученные им в результате своей профессиональной деятельнос­ти сведения о страхователе, застрахованном лице и выгодоприобретателе, состоянии их здоровья, а также об имущественном поло­жении этих лиц. За нарушение тайны страхования страховщик несет юридическую ответственность.

Наконец, субъектами ответственности могут быть органы го­сударственной власти и органы местного самоуправления, кото­рым по роду своей деятельности разрешен доступ к информации, содержащей служебную и коммерческую тайну. Здесь на практи­ке возникают две взаимосвязанные проблемы. Одна из них состоит в том, что при осуществлении компетентными органами своих функ­ций нередко складываются конфликтные ситуации. Хозяйствую­щие субъекты, пользуясь предоставленным им. правом, подчас от­носят к служебной и коммерческой тайне чуть ли не все сведения о своей организации, после чего отказываются передавать их этим органам как содержащие тайну. Подобные акции в отношении ор­ганов государственной власти и органов местного самоуправления, действующих на основании предоставленных им законодательст­вом полномочий, явно противоправны. Надо лишь уточнить: им должны сообщаться именно те сведения и только в таком объеме, которые охватываются полномочиями соответствующих органов.

Вторая проблема — недопущение распространения служеб­ной и коммерческой тайны органами государственной власти и органами местного самоуправления. Законы и иные нормативные акты о прокуратуре, налоговой службе и налоговой полиции, о та­можне, федеральных антимонопольных и патентных органах, об органах регулирования естественных монополий и других обязы­вают эти органы и их служащих не разглашать служебную и ком­мерческую тайну индивидуальных предпринимателей и юриди­ческих лиц, ставшую известной им при выполнении своих функ­ций.

Например, Федеральный закон "О связи" от 16 февраля 1995 г. гарантирует тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи*. Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сооб­щениях, а также сами эти отправления могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям. Под­черкнуто, что прослушивание телефонных переговоров, ознаком­ление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, полу­чение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи до­пускаются только на основе судебного решения. Пункт 8 ст. 10 Федерального закона "Об основах государственной службы Рос­сийской Федерации" устанавливает общую правовую норму, кото­рая обязывает всех государственных служащих хранить госу­дарственную и иную охраняемую законом тайну, а также не раз­глашать ставшие им известными в связи с исполнением должност­ных обязанностей сведения, затрагивающие частную жизнь, честь и достоинство граждан.

* СЗ РФ, 1995, № 8, ст. 600.

Согласно ст. 5 Федерального закона "О приватизации госу­дарственного имущества и об основах приватизации муниципаль­ного имущества в Российской Федерации" от 21 июля 1997 г.* Пра­вительство РФ, органы государственной власти субъектов Рос­сийской Федерации, органы местного самоуправления при преоб­разовании государственных и муниципальных унитарных пред­приятий в открытые акционерные общества либо при принятии решений о продаже находящихся в государственной или муници­пальной собственности акций открытых акционерных обществ мо­гут принимать решения об использовании в отношении указанных открытых акционерных обществ специального права "золотая ак­ция" на участие соответственно Российской Федерации, субъектов Федерации и муниципальных образований в управлении указан­ными открытыми акционерными обществами. В этом случае они назначают соответственно представителей Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований в совет ди­ректоров (наблюдательный совет) и ревизионную комиссию откры­того акционерного общества. Представители имеют право доступа ко всем документам открытого акционерного общества и несут от­ветственность за разглашение служебной и коммерческой тайны.

* СЗ РФ, 1997, № 30, ст. 3595.

Сходным образом обеспечивается сохранение служебной и коммерческой тайны, ставшей достоянием негосударственных ор­ганизаций. Например, нотариусы, работающие в государственной нотариальной конторе или занимающиеся частной практикой, обя­заны хранить в тайне сведения, которые стали им известны в свя­зи с осуществлением их профессиональной деятельности*. Соглас­но Федеральному закону "О сельскохозяйственной кооперации"** два и более кооператива вправе создавать ревизионный союз с правовым статусом потребительского кооператива (см. ст. 116 ГК РФ). Ревизионный союз обязан принимать меры к охране конфи­денциальности информации, которая составляет служебную или коммерческую тайну кооператива и которая стала ему известна при проведении ревизионной проверки данного кооператива. Ре­визионный союз не имеет права разглашать информацию, содер­жащуюся в заключении по результатам ревизионной проверки, кроме случаев, предусмотренных законом. Работники ревизионно­го союза обязаны обеспечить сохранение конфиденциальности ука­занной информации в течение трех лет с момента поступления заключения по результатам ревизионной проверки в кооператив.

*См. ст. 16 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. // Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357.

** Российская газета. 1995. 16 дек.

5 . Для предупреждения нарушений законности в работе ком­мерческих и некоммерческих организаций законодательством оп­ределен перечень сведений, которые не могут составлять коммер­ческую тайну. Соответствующие правовые нормы можно свести в три группы.

Первая группа включает нормы, относящиеся к обеспечению деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления. В отношениях с ними к таким сведениям индиви­дуальные предприниматели и юридические лица независимо от организационно-правовых форм не вправе относить: учредитель­ные документы (решение о создании предприятия или договор учредителей и устав); документы, дающие право заниматься пред­принимательской деятельностью (регистрационные удостоверения, лицензии, патенты); сведения по установленным формам отчет­ности о финансово-хозяйственной деятельности и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей в государственную бюд­жетную систему РФ; документы о платежеспособности; сведения о численности, составе работающих, их заработной плате и услови­ях труда, а также о наличии свободных рабочих мест; документы об уплате налогов и обязательных платежах; сведения о загрязне­нии окружающей среды, нарушении антимонопольного законода­тельства, несоблюдении безопасных условий труда, реализации продукции, причиняющей вред здоровью населения, а также о других нарушениях законодательства РФ и размерах причинен­ного при этом ущерба; сведения об участии должностных лиц пред­приятия в кооперативах, малых предприятиях, товариществах, акционерных обществах, объединениях и других организациях, занимающихся предпринимательской деятельностью.

Государственным и муниципальным унитарным предприяти­ям до и в процессе их приватизации дополнительно к перечислен­ным сведениям запрещено относить к коммерческой тайне также данные о размерах имущества предприятия и его денежных сред­ствах; о вложении средств в доходные активы (ценные бумаги) других предприятий, в процентные облигации и займы, в устав­ные фонды совместных предприятий; о кредитных, торговых и иных обязательствах предприятия, вытекающих из законодательства РФ и заключенных им договоров; о договорах с кооперативами, иными негосударственными предприятиями, творческими и временными трудовыми коллективами, а также с отдельными гражданами*.

* См.: постановление Правительства РФ "О перечне сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну" от 5 декабря 1991 г. 35 // СП РФ, 1992, № 1—2, ст. 7.

Некоммерческие организации (партийные, профсоюзные, бла­готворительные организации, фонды и др.), согласно ст. 32 Феде­рального закона о них, не могут относить к предметам коммерчес­кой тайны размеры и структуру доходов некоммерческой органи­зации, а также сведения о размерах и составе имущества неком­мерческой организации, ее расходах, численности и составе работ­ников, об оплате их труда, использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации.

Все названные субъекты права, руководители коммерческих и некоммерческих организаций обязаны представлять перечислен­ные выше сведения по требованию органов государственной влас­ти и местного самоуправления, в том числе государственной нало­говой службы, и контролирующих органов, а также всех других юридических лиц, имеющих право на получение таких сведений в соответствии с законодательством РФ.

Вторая группа правовых норм обязывает обладателей ин­формации раскрывать ее, т. е. обеспечивать доступность для всех заинтересованных в этом лиц с использованием процедур, гаран­тирующих нахождение и получение соответствующей информа­ции. Например, согласно ст. 30 Федерального закона "О рынке ценных бумаг", эмитент публично размещаемых эмиссионных ценных бумаг обязан осуществлять раскрытие информации о своих ценных бумагах и своей финансово-хозяйственной деятельности в следующих формах: составление ежеквартального отчета по ценным бумагам; сообщения о существенных событиях и дейст­виях, затрагивающих финансово-хозяйственную деятельность эмитента.

Третья группа правовых норм направлена на обеспечение как государственного, так и общественного контроля за коммер­ческими и некоммерческими организациями посредством внедре­ния принципа гласности в их функционирование. Закон не толь­ко запрещает им засекречивать определенную информацию, рас­пространяя на нее режим служебной и коммерческой тайны, отказывать в предоставлении такой информации тем, кто право­мочен ее получать, но и обязывает обладателей информации обнародовать некоторые сведения посредством их публикации. Тем самым значительно усиливаются политические и юридичес­кие гарантии законности деятельности коммерческих и неком­мерческих организаций.

По этому пути идет законодательство последних лет, опреде­ляющее статус юридических лиц всех организационно-правовых форм. Так, согласно п. 1 ст. 97 ГК РФ, открытое акционерное обще­ство должно ежегодно публиковать для всеобщего сведения годо­вой отчет общества, бухгалтерский баланс, счет прибылей и убыт­ков. Кроме того, ст. 92 Федерального закона "Об акционерных об­ществах" обязывает открытое акционерное общество ежегодно опуб­ликовывать в средствах массовой информации, доступных для всех акционеров данного общества: проспект эмиссии акций общества в случаях, предусмотренных правовыми актами Российской Феде­рации; сообщение о проведении общего собрания акционеров в по­рядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом; спис­ки аффилированных лиц общества с указанием количества и кате­горий (типов) принадлежащих им акций; иные сведения, опреде­ляемые Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Акционерные общества, включая и закрытые, в случае пуб­личного размещения ими облигаций или иных ценных бумаг обя­заны публиковать информацию в объеме и порядке, установлен­ных Федеральной комиссией по ценным бумагам и фондовому рынку. Согласно п. 1 ст. 63 ГК РФ должна публиковаться информация о ликвидации юридических лиц, п. 2 ст. 118 Кодекса обязывает фон­ды ежегодно публиковать отчеты об использовании своего имуще­ства. Федеральный закон "О бухгалтерском учете" от 21 ноября 1996 г.* имеет особую ст. 16, посвященную публичности бухгалтер­ских отчетов. В соответствии с ней акционерные общества откры­того типа, банки и другие кредитные организации, страховые ор­ганизации, биржи, инвестиционные и иные фонды, создающиеся за счет частных, общественных и государственных средств (взно­сов), обязаны публиковать годовые бухгалтерские отчеты не позд­нее 1 июня года, следующего за отчетным. Отчеты надлежит поме­щать в газетах и журналах, доступных пользователям бухгалтер­ской отчетности, либо распространять среди них брошюры, букле­ты и другие издания, содержащие бухгалтерские отчеты, а также передавать их территориальным органам государственной статистики по месту регистрации организации для предоставления заин­тересованным пользователям.

* СЗ РФ, 1996, № 48, ст. 5369.

§ 4. Интеллектуальная собственность

1. Интеллектуальная собственность — новое понятие для российского национального законодательства и практики послед­них лет. Еще в научной литературе 80-х гг. о нем говорилось как об условном собирательном термине, применяемом лишь в междуна­родных соглашениях и законодательстве некоторых государств. Это понятие сейчас закреплено в Конституции РФ (ст. 40). Общегосу­дарственное его значение подчеркивается тем обстоятельством, что, согласно п. "б" ст. 71 Конституции РФ, правовое регулирование интеллектуальной собственности составляет предмет исключитель­ного ведения Российской Федерации. Согласно п. 1 ст. 11 Федера­тивного договора это регулирование, напротив, отнесено к совмест­ному ведению Российской Федерации и республик. В соответствии с п. 1 разд. второго Конституции РФ в данном случае действует конституционное правило. Нормы права интеллектуальной собст­венности содержатся в многочисленных законах, актах Президен­та РФ и Правительства РФ. Они будут кодифицированы в части третьей ГК РФ и составят самостоятельную подотрасль граждан­ского права.

Генетически данный вид собственности связан с интеллектом — способностью человека к мышлению, рациональному познанию ок­ружающего мира, творчеству. Сам интеллект, одаренность творить не поддаются воздействию социальных норм и внешнему контролю. Право "подключается" к этому процессу только на завершающей стадии, регулирует общественные отношения по поводу продукта (объекта), созданного в результате творческой деятельности.

Объекты интеллектуальной собственности есть следствие лишь мыслительной деятельности человека, личного творчества автора. Субъектами же права этой собственности выступают как гражда­не, в том числе индивидуальные предприниматели, так и юриди­ческие лица — предпринимательские организации, что подчас ве­дет к возникновению сложных конфликтных ситуаций во взаимо­отношениях граждан — творцов интеллектуальной собственности и юридических лиц, претендующих быть собственниками резуль­татов творческой деятельности. Отличительную черту интеллек­туальной собственности составляет ее характеристика как исклю­чительного права, которым обладает собственник (правообладатель). Исключительному праву присущи одновременно три качества. Прежде всего, никто не может совершать действия, каким бы то ни было образом ущемляющие права собственника. Далее, резуль­таты творческой деятельности, являющиеся объектами права ин­теллектуальной собственности, могут использоваться третьими лицами только с согласия правообладателя. Наконец, оно исключа­ет возможность иметь такой же объект на праве собственности у других лиц, т. е. данный объект индивидуален, неповторим, создан творческими усилиями конкретных в каждом отдельном случае известных или могущих быть установленными лиц.

Создаваемые гражданами и юридическими лицами объекты интеллектуальной собственности обладают некоторыми общими признаками. Все они являются источниками новой оригинальной информации, которая воплощается в определенных материальных носителях; имеют стоимостную оценку и в состоянии принимать форму товара, обращающегося на рынке; относятся к непотребля­емым вещам, т. е. не амортизируются, не изнашиваются, а устаре­вают лишь морально; будучи изначально созданными в одном эк­земпляре, могут затем тиражироваться, бесконтрольно широко распространяться в любом количестве копий и одновременно ис­пользоваться неограниченным кругом лиц; могут фактически рас­пространяться и использоваться на любой территории, ограниче­ние которой затруднительно или невозможно.

2. Исходным в юридическом опосредовании права интеллек­туальной собственности является положение о том, что это право возникает в случаях и в порядке, установленных Гражданским кодексом РФ и другими федеральными законами. Таким образом, во-первых, право может быть признано лишь на объекты, которые федеральный закон отнес к интеллектуальной собственности, и, во-вторых, федеральный же закон определяет процедуру офор­мления такого права, закрепления его принадлежности конкрет­ным лицам.

Действующее законодательство выделяет две крупные груп­пы объектов интеллектуальной собственности. Первая включает непосредственно сами результаты интеллектуальной деятельнос­ти, например художественные произведения и изобретения. Со­ответствующие общественные отношения регулируются автор­ским правом и смежными правами и патентным правом. Вторая группа охватывает приравненные к результатам интеллектуаль­ной деятельности средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или услуг. К ним, в частности, относятся фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания, наименование места происхождения товара*.

* См.: Закон РФ от 22 сентября 1992 г. "О товарных знаках, знаках обслу­живания и наименованиях мест происхождения товаров" // Ведомости РФ, 1992, № 42,ст. 2322.

3. Нормы об авторском праве и смежных правах содержатся в Конституции РФ, Гражданском кодексе РФ, законах "Об автор­ском праве и смежных правах"*, "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"**, "О правовой охране топологий интегральных микросхем***", "О геодезии и кар­тографии"****, других законах, актах Президента РФ и Правительст­ва РФ*****, в международных договорах (соглашениях, конвенциях), в которых участвует Россия.

* Российская газета. 1993. 3 авг.

** Российская газета. 1993. 20 окт. О практике рассмотрения дел о правовой охране программ для ЭВМ см.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 8. С. 74—79.

*** Российская газета. 1992. 21 окт.

**** Российская газета. 1996. 13 янв.

***** Так, 12 апреля 1999 г. принято постановление Правительства РФ № 413 "О совершенствовании деятельности федеральных органов исполнитель­ной власти в области авторского права и смежных прав" // СЗ РФ, 1999, № 16, ст. 2004.

Объекты авторского права составляют созданные творческим трудом авторов — физических лиц разного рода произведения, в частности: литературные (включая программы для ЭВМ); драма­тические и музыкально-драматические, сценарные; хореографи­ческие и пантомимы; музыкальные с текстом или без текста; ау­диовизуальные (кино-, теле- и видеофильмы, слайдфильмы и дру­гие кино- и телепроизведения); живописи, скульптуры, графики, дизайна, графические рассказы, комиксы и другие произведения изобразительного искусства; архитектуры, градостроительства и садово-паркового искусства; фотографические и полученные спо­собами, аналогичными фотографии; географические, геологичес­кие и другие карты, планы, эскизы и пластические произведения, относящиеся к географии, топографии и другим наукам. К объек­там авторского права относятся также производные произведения (переводы, аннотации, рефераты, резюме, обзоры, аранжировки и т.п.), сборники (энциклопедии, антологии, базы данных) и другие составные произведения, представляющие собой по подбору или расположению материала результат творческого труда.

Законодательство не дает исчерпывающего перечня произве­дений — объектов авторского права. Зато оно содержит четкие указания на то, что не является такими объектами, а именно: офи­циальные документы (законы, судебные решения, иные тексты законодательного, административного и судебного характера), а также их официальные переводы; государственные символы и знаки (флаги, гербы, ордена, денежные знаки и иные государственные символы и знаки); произведения народного творчества; сообщения о событиях и фактах, имеющие информационный характер.

4. Учитывая сложность и длительность процесса создания любого произведения, включающего осмысление идеи предстоя­щего творчества и различные стадии ее реального осуществления, решающее значение в защите прав авторов, предупреждении пра­вонарушений в этой сфере общественных отношений и разреше­нии возможных конфликтов имеет определение ситуации, когда начинает действовать механизм авторского права. Авторское пра­во распространяется на произведение независимо от его назначе­ния, достоинства и способа выражения. Но оно должно быть ориги­нальным, представлять собой непременно результат творческой деятельности автора и выражено в какой-либо объективной фор­ме, позволяющей воспринимать его третьим лицам. Авторское право распространяется как на обнародованные, так и необнародованные произведения, существующие в какой-либо объективной фор­ме, например: письменной — рукопись, машинопись, нотная за­пись и т. д.; устной — публичное исполнение, произнесение текста, музыки; изображения — рисунок, эскиз, картина и т.п.; объемно-пространственной — скульптура, модель, макет, сооружение. Од­нако авторское право не распространяется на идеи, методы, про­цессы, системы, способы, концепции, принципы, факты.

Авторское право возникает и осуществляется в силу самого факта создания произведения. При этом не требуется регистра­ции, иного специального оформления произведения или соблюде­ния каких-либо формальностей. Для оповещения о своем исключи­тельном праве целесообразно использовать знак охраны авторско­го права. Авторское право на произведение, созданное совместным творческим трудом двух или более лиц (соавторство), принадле­жит соавторам совместно независимо от того, образует ли такое произведение одно неразрывное целое или состоит из частей, каж­дая из которых имеет самостоятельное значение. Взаимоотноше­ния соавторов могут определяться соглашением между ними.

Нередко возникают конфликты по поводу авторства на так на­зываемые служебные произведения, т. е. созданные в порядке вы­полнения служебных обязанностей или служебного задания работо­дателя. Право на такое произведение как бы расщепляется. Автор­ское право на само служебное произведение принадлежит автору — работнику, творческим трудом которого оно создано. Исключитель­ным же правом на использование служебного произведения облада­ет работодатель — лицо, с которым автор состоит в трудовых отно­шениях. Но последняя норма диспозитивна; договором между рабо­тодателем и работником может быть предусмотрено и иное.

Автору в отношении его произведения принадлежат личные неимущественные и имущественные права. Неимущественные права включают право авторства — признание лица творцом про­изведения; право на имя — использование произведения под под­линным именем автора или анонимно; право на обнародование — опубликование, предание гласности в любой иной форме; право на защиту репутации автора — недопущение и устранение всяких искажений произведения. Имущественные права закрепляют ши­рокий спектр исключительных прав на использование произведе­ния, в частности на его воспроизводство, распространение, пуб­личный показ, на импорт и перевод. Размер и порядок исчисления авторского вознаграждения за перечисленные и другие виды ис­пользования произведения в каждом отдельном случае устанавли­ваются в договоре, заключаемом автором (авторский договор) или иными лицами по поручению автора. Личные неимущественные права принадлежат автору независимо от его имущественных прав и сохраняются за ним в случае уступки исключительных прав на использование произведения.

Основной правовой формой реализации имущественных прав автора является авторский договор — уступка (передача) права на использование произведения. В зависимости от объема передаваемых прав различают два вида договоров: о передаче исклю­чительных прав и о передаче неисключительных прав. Авторский "договор о передаче исключительных прав разрешает использова­ние произведения определенным способом и в установленных до­говором пределах только лицу, которому эти права передаются, и дает такому лицу право запрещать подобное использование про­изведения другим лицам. Право запрещать использование произ­ведения другим лицам может осуществляться автором произведе­ния, если лицо, которому переданы исключительные права, не осу­ществляет защиту этого права. Авторский договор о передаче не­исключительных прав разрешает пользователю использование произведения наравне с обладателем исключительных прав, пере­давшим такие права, и (или) другим лицам, получившим разреше­ние на использование этого произведения таким же способом. Пра­ва, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключи­тельными, если в договоре прямо не предусмотрено иное.

В любом случае договор может заключаться как на уже гото­вый, завершенный труд, так и тот, который автор обязуется со­здать в будущем и передать заказчику (авторский договор заказа). Договор должен предусматривать: способы использования произ­ведения. (конкретные права, передаваемые по данному договору); срок и территорию, на которые передается право, размер возна­граждения и (или) порядок определения размера вознаграждения за каждый способ использования произведения, порядок и сроки его выплаты, а также другие условия, которые стороны сочтут существенными для данного договора. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, счи­таются непереданными.

Минимальные ставки авторского вознаграждения устанавли­ваются Правительством РФ. Так, 21 марта 1994 г. Правительство РФ приняло постановление № 218 "О минимальных ставках воз­награждения за некоторые виды использования произведений ли­тературы и искусства"*.

* Российская газета. 1994. 2 апр.

Заказчик по авторскому договору заказа обязан в счет обу­словленного договором вознаграждения выплатить автору аванс. Автор же при непредставлении произведения, предусмотренного договором заказа, обязан возместить реальный ущерб, причинен­ный заказчику.

Законодательством РФ установлены некоторые ограничения прав авторов, когда допускается воспроизведение и использование произведений без согласия авторов и, как правило, без выплаты авторского вознаграждения, но с обязательным указанием имени автора. Ограничения введены в целях, полезных для граждан, об­щества и государства, — развития науки, литературы и искусст­ва, просвещения граждан. Это, например, цитирование правомер­но обнародованных произведений в книгах, журналах и средствах массовой информации, воспроизведение произведений для судеб­ного производства.

Авторское право действует в течение всей жизни автора и 50 лет после его смерти. Право авторства, право на имя и право на защиту репутации автора охраняются бессрочно. Истечение срока действия авторского права на произведения означает их переход в общественное достояние. Произведения, перешедшие в обществен­ное достояние, могут свободно использоваться любым лицом без выплаты авторского вознаграждения. При этом должно соблюдаться право авторства, право на имя и право на защиту репутации авто­ра. Авторское право переходит по наследству. Не переходит по наследству право авторства, право на имя и право на защиту ре­путации автора произведения. Наследники автора могут осущест­влять защиту указанных прав. Эти правомочия наследников сро­ком не ограничиваются.

5. Смежные права регулируют отношения, возникающие в связи с созданием и использованием фонограмм исполнений, по­становок, передач, организаций эфирного или кабельного вещания. Соответственно имеются три вида смежных прав:

исключительные права исполнителей на имя, на использова­ние и защиту исполнения или постановки;

исключительные права производителей фонограмм на исполь­зование фонограмм в любой форме;

исключительные права организаций эфирного вещания исполь­зовать передачу в любой форме и давать разрешение на использо­вание передачи.

Перечисленные субъекты смежных прав имеют право на по­лучение вознаграждения соответственно за каждый вид использо­вания исполнения или постановки, за каждый вид использования фонограмм, за предоставление разрешения на использование пере­дач. Правительство РФ в целях проведения единой политики в области культуры и осуществления практических мер по обеспе­чению материальных прав исполнителей приняло 17 мая 1996 г. постановление № 614 "О ставках вознаграждения исполнителям за некоторые виды исполнения (постановки)*". Смежные права дей­ствуют в течение 50 лет в отношении: исполнителя — после перво­го исполнения или постановки; производителя фонограммы — пос­ле первого опубликования фонограммы либо после ее первой запи­си; организации эфирного вещания — после осуществления ею первой передачи в эфир; организации кабельного вещания — пос­ле осуществления ею первой передачи по кабелю.

* Российская газета. 1996. 30 июля.

Смежные права, как мы видим, производны от авторского права. Авторы -— поэты, композиторы, драматурги и т. д. создают произведения не столько для себя, сколько для других людей. Но сами они редко занимаются популяризацией, распространением своих творений — читают стихи, поют, играют и т.п. Между автором и аудиторией, на которую рассчитано произведение, необхо­димы посредники. Ими и выступают субъекты смежных прав, ис­пользующие свои профессиональные и личностные качества. Ре­жиссеры осуществляют постановку спектаклей, съемку кинофиль­мов, актеры "живьем" исполняют произведения, изготовители фо­нограмм проводят звуковую запись исполнителей, эфирное и ка­бельное вещание доводит творческую продукцию авторов, испол­нителей и изготовителей до всеобщего сведения, делают ее досто­янием всех желающих посредством радио- и телепередач.

Таким образом, между субъектами авторского и смежных прав существует системное разделение труда, при котором они все при­званы постоянно взаимодействовать, с тем чтобы возможно полнее были удовлетворены их личные неимущественные и имуществен­ные права. На практике объективно связывающая их "цепочка" нередко разрывается. Исполнители пользуются произведениями без ведома авторов, изготовители фонограмм, в свою очередь, втайне от авторов и исполнителей производят запись и распространение исполняемых произведений и т. д.

Правовой формой организации взаимосвязей между субъек­тами авторского и смежных прав служат гражданско-правовые договоры. Часто возникающие острейшие конфликты, например между "песенниками" — авторами слов и музыки, исполнителями, изготовителями песенных аудиовизуальных произведений и фо­нограмм, организациями эфирного и кабельного вещания — объяс­няются, прежде всего, пренебрежением правовыми формами, мо­гущими оптимизировать их взаимоотношения.

6. Эффективная юридическая защита необходима субъектам и авторских, и смежных прав. Самые опасные посягательства на их права — плагиат (присвоение авторства) и пиратство (несан­кционированное субъектами авторского и смежных прав использо­вание результатов их творчества в коммерческой деятельности хозяйствующих субъектов). Законодательством предусмотрено при­менение уголовной, административной и гражданско-правовой за­щиты. Незаконное использование объектов авторского права или смежных прав, а равно присвоение авторства, если эти деяния причинили крупный ущерб, влекут уголовную ответственность по ст. 146 УК РФ с мерой наказания до пяти лет лишения свободы.

Общая мера гражданско-правовой защиты выражается в при­знании авторского и смежных прав, прекращении действий, нару­шающих права или создающих угрозу их нарушения, восстанов­лении положения, существовавшего до нарушения прав. А далее обладатель авторских и смежных прав может по своему выбору потребовать от нарушителя: возмещения убытков, включая упу­щенную выгоду; взыскания дохода, полученного нарушителем вследствие нарушения авторских и смежных прав, вместо возме­щения убытков; выплаты, опять же вместо возмещения убытков или взыскания дохода, компенсации в сумме от 10 до 50000 минимальных размеров оплаты труда. Размер компенсации определя­ется по усмотрению суда или арбитражного суда.

Контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат обязательной конфискации по решению суда или судьи единолично, а также по решению арбитражного суда. Конфиско­ванные контрафактные экземпляры произведений или фонограмм подлежат уничтожению, за исключением случаев их передачи об­ладателю авторских или смежных прав по его просьбе. Суд или судья единолично, а также арбитражный суд могут вынести реше­ние о конфискации материалов и оборудования, используемых для изготовления и воспроизведения контрафактных экземпляров про­изведений или фонограмм.

Обладатели авторских и смежных прав защищают свои права сами или по их поручению это делают другие лица. В частности, в целях обеспечения имущественных прав они могут создавать не­коммерческие организации, управляющие их имущественными правами на коллективной основе. Такие организации имеют устав и действуют в пределах полномочий, полученных от обладателей авторских и смежных прав. Полномочия передаются непосредст­венно обладателями прав добровольно на основе письменных дого­воров. Организация представляет лицензии пользователям на со­ответствующие способы использования произведении и объектов смежных прав, управлением которых она занимается.

7. Патентным правом регулируются имущественные, а также связанные с ними личные неимущественные отношения, возникаю­щие в связи с созданием, правовой охраной и использованием изо­бретений, полезных моделей и промышленных образцов. Изобре­тения, полезные модели и промышленные образцы объединены общим родовым понятием — "объекты промышленной собствен­ности*". Права на эти объекты охраняются при наличии патента на изобретение, свидетельства на полезную модель или патента на промышленный образец (далее по тексту — патент).

* См.: Патентный закон Российской Федерации от 23 сентября 1992 г. // Ведомости РФ, 1992, № 42, ст. 2319.

Патент удостоверяет приоритет, авторство изобретения, по­лезной модели или промышленного образца и исключительное право на их использование. Патент выдает Государственное патентное ведомство Российской Федерации (далее — Патентное ведомство). Ранее таким ведомством было Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). Оно являлось федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим исполнительные, кон­трольные, разрешительные, регулирующие и организационные функции в области охраны промышленной собственности, право­вой охраны программ для электронных вычислительных машин, баз данных и топологий интегральных схем. Правительство РФ постановлением от 19 сентября 1997 г. № 1203 "О Российском агенстве по патентам и товарным знакам и подведомственных ему ор­ганизациях" утвердило Положение об этом агентстве* 30 марта 1998 г. Правительство РФ приняло постановление № 367 "Об обра­зовании Высшей патентной палаты Российского агенства по па­тентам и товарным знакам" и утвердило Положение о ней**.

* СЗ РФ, 1997, № 39, ст. 4541.

** СЗ РФ, 1998, № 14, ст. 1596.

Указом Президента РФ от 25 мая 1999 г. № 651 "О структуре федеральных органов исполнительной власти" Роспатент упразд­нен, а его функции переданы Министерству юстиции РФ. Эти функ­ции впредь до принятия новых нормативных актов опосредуются вышеназванными постановлениями Правительства РФ от 19 сен­тября 1997 г. и 30 марта 1998 г.

Патент выдается лишь при условии патентоспособности объ­ектов промышленной собственности. Патентоспособность изобре­тения возникает, если оно:

а) является новым, т. е. не известно из уровня техники, кото­рый определяется любыми сведениями, ставшими общедоступны­ми в мире до даты приобретения приоритета изобретения;

б) имеет изобретательский уровень, т. е. для специалиста яв­ным образом не следует из уровня техники;

в) является промышленно применимым, т. е. может быть ис­пользовано в промышленности, сельском хозяйстве, здравоохра­нении и других отраслях деятельности.

Объектами изобретения могут быть устройство, способ, веще­ство, штамм микроорганизма, культуры клеток растений и живот­ных, а также применение известного ранее устройства, способа, вещества, штамма по новому назначению.

Не признаются патентоспособными изобретениями научные теории и математические методы; методы организации и управле­ния хозяйством; условные обозначения, расписания, правила; ме­тоды выполнения умственных операций; алгоритмы и программы для вычислительных машин; проекты и схемы планировки соору­жений, зданий, территорий; решения, касающиеся только внешне­го вида изделий, направленные на удовлетворение эстетических потребностей; топологии интегральных микросхем; сорта растений и породы животных; решения, противоречащие общественным ин­тересам, принципам гуманности и морали.

К полезным моделям относится конструктивное выполне­ние средств производства и предметов потребления, а также их составных частей. Патентоспособность полезных моделей возни­кает, если они являются новыми и промышленно применимыми. Требования к новизне и промышленной применимости те же, что и у изобретений.

К промышленным образцам относится художественно-кон­структорское решение изделия, определяющего его внешний вид. Патентоспособность промышленных образцов возникает, если они являются новыми, оригинальными и промышленно применимыми. Требования к новизне те же, что у изобретений и полезных моделей. Промышленный образец признается оригинальным, если его существенные признаки обусловливают творческий характер эс­тетических особенностей предмета, а промышленно применимым — если он может быть многократно воспроизведен путем изготовле­ния соответствующего изделия.

8 . Автором (авторами) объектов промышленной собственности признается физическое лицо (физические лица), творческим тру­дом которого (которых) они были созданы. Не признаются автора­ми физические лица, не внесшие личного творческого вклада в создание объекта промышленной собственности, оказавшие авто­ру (авторам) только техническую, организационную или матери­альную помощь либо только способствовавшие оформлению прав на него и его использованию.

Патент выдается автору (авторам). Право же получить патент на объекты промышленной собственности, созданные работником в связи с выполнением им своих служебных обязанностей или по­лученного от работодателя конкретного задания, принадлежит ра­ботодателю, если договором между ними не предусмотрено иное. При этом автор имеет право на вознаграждение, соразмерное вы­годе, которая получена работодателем или могла бы быть им полу­чена при надлежащем использовании этого объекта.

Заявка автора или работодателя на получение патента долж­на содержать просьбу о выдаче патента с указанием автора и лица, на имя которого испрашивается патент, описание объекта промыш­ленной собственности, чертежи, если они необходимы, реферат, документ, подтверждающий оплату пошлины. Для изобретения и полезной модели необходима формула, выражающая их сущность и полностью основанная на описании. Для промышленного образца необходимо представить комплект фотографий, отображающих изделие, макет или рисунок, дающие полное представление о внеш­нем виде изделия. Приоритет на объект промышленной собствен­ности устанавливается по дате поступления заявки в Патентное ведомство.

Заявки рассматривает Патентное ведомство. По ним, в част­ности, проводятся экспертизы (формальные и по существу). В те­чение двух месяцев с момента поступления заявки заявитель вправе внести в ее материалы исправления и уточнения. Патентное ве­домство после принятия решения о выдаче патента публикует в своем официальном бюллетене сведения о выдаче патента, вклю­чающие имя автора (авторов) и патентообладателя, название и фор­мулу изобретения или полезной модели или перечень существен­ных признаков промышленного образца и его изображение. Одно­временно с этим оно вносит в Государственный реестр изобрете­ний Российской Федерации, Государственный реестр полезных мо­делей Российской Федерации или Государственный реестр про­мышленных образцов Российской Федерации соответственно изо­бретение, полезную модель или промышленный образец и выдает патент лицу, на имя которого он испрашивался. При наличии не­скольких лиц, на имя которых испрашивался патент, им выдается один патент.

Патент на изобретение действует в течение двадцати лет, на полезную модель — пяти и на промышленный образец — десяти лет, считая с даты поступления заявки в Патентное ведомство. Последнее по ходатайству правообладателя может продлить дей­ствие патента на полезную модель до трех и на промышленный образец — до пяти лет. Патент на объекты промышленной собст­венности и право на его получение переходят по наследству.

Таким образом, законодательство четко различает понятия "автор" и "патентообладатель". Право автора является неотчуж­даемым личным правом и охраняется бессрочно. Патентообладате­лями же могут быть и другие лица. Им принадлежит исключи­тельное право на использование охраняемого патентом объекта промышленной собственности по своему усмотрению, включая право запретить использование этих объектов другим лицам. Патентооб­ладатель может уступить полученный патент любому физическо­му или юридическому лицу. Договор об уступке патента подлежит регистрации в Патентном ведомстве. Договор без регистрации счи­тается недействительным.

9. Любое лицо — не патентообладатель вправе использовать защищенный патентом объект промышленной собственности лишь с разрешения патентообладателя, полученного путем заключения лицензионного договора. По лицензионному договору патентообла­датель (лицензиар) обязуется предоставить право на использова­ние охраняемого объекта промышленной собственности в объеме, предусмотренном договором, другому лицу (лицензиату), а послед­ний принимает на себя обязанность вносить лицензиару обуслов­ленные договором платежи и осуществлять другие действия, пред­усмотренные договором.

Лицензионные договоры могут быть двух видов. При исклю­чительной лицензии лицензиату передается исключительное пра­во на использование объекта промышленной собственности в пре­делах, оговоренных договором, с сохранением за лицензиаром пра­ва на его использование в части, не передаваемой лицензиату. При неисключительной лицензии лицензиар, предоставляя лицензиату право на использование объекта промышленной собственности, сохраняет за собой все права, подтверждаемые патентом, в том числе и на предоставление патента третьим лицам. Лицензионный договор подлежит регистрации в Патентном ведомстве и без реги­страции считается недействительным.

Патентным ведомством 21 апреля 1995 г. утверждены специ­альные Правила рассмотрения и регистрации договоров об уступ­ке патента и лицензионных договоров о предоставлении права на использование изобретения, полезной модели, промышленного об­разца*.

* БНА РФ, 1995, № 7.

Самостоятельный вид лицензии составляет открытая лицен­зия — заявление патентообладателя, подаваемое в Патентное ведомство, о предоставлении любому лицу права на использование объекта промышленной собственности. При подаче заявления о предоставлении открытой лицензии пошлина за поддержание па­тента в силе снижается на 50% с года, следующего за годом опуб­ликования сведений о таком заявлении Патентным ведомством.

10. Государство стимулирует создание и использование объ­ектов промышленной собственности, устанавливает авторам и хо­зяйствующим субъектам, использующим указанные объекты, льгот­ные условия налогообложения и кредитования, представляет им иные льготы. В интересах национальной безопасности Правитель­ство Российской Федерации имеет право разрешить использова­ние объекта промышленной собственности без согласия патентооб­ладателя с выплатой ему соразмерной компенсации.

Объект промышленной собственности может быть использо­ван без согласия патентообладателя и в следующей ситуации. При неиспользовании или недостаточном использовании патентообла­дателем изобретения или промышленного образца в течение четы­рех лет, а полезной модели — в течение трех лет с даты выдачи патента любое лицо, желающее и готовое использовать охраняе­мый объект промышленной собственности, в случае отказа патен­тообладателя от заключения лицензионного договора может обра­титься в Высшую патентную палату РФ с ходатайством о предо­ставлении ему принудительной неисключительной лицензии. Если патентообладатель не докажет, что неиспользование или недоста­точное использование объекта промышленной собственности обу­словлено уважительными причинами, Высшая патентная палата предоставляет указанную лицензию с определением предела ис­пользования, размеров, срока и порядка платежей. Размеры ли­цензионных платежей должны быть установлены не ниже рыноч­ной цены лицензии.

Законодательством установлены также случаи, когда исполь­зование защищенного патентом объекта промышленной собствен­ности без ведома и согласия патентообладателя не признается на­рушением его исключительного права, например проведение с соот­ветствующим объектом научного исследования или эксперимента, применение при чрезвычайных обстоятельствах (катастрофах, сти­хийных бедствиях, крупных авариях) с последующей выплатой па­тентообладателю соразмерной компенсации, применение в личных целях без получения дохода, применение этих объектов, если они введены в хозяйственный оборот законным путем. Кроме того, лю­бое физическое лицо, которое до даты приоритета объекта промыш­ленной собственности добросовестно использовало на территории Российской Федерации созданное независимо от его автора Тожде­ственное решение или сделало необходимые к этому приготовления, сохраняет право на дальнейшее его безвозмездное использование без расширения объема (право преждепользования).

Нарушением исключительного права патентообладателя при­знается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложение к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный обо­рот или хранение с этой целью продукта, содержащего запатенто­ванное изобретение, полезную модель, промышленный образец. По требованию патентообладателя нарушение патентных прав по ре­шению суда должно быть прекращено, а физическое или юриди­ческое лицо, виновное в нарушении, обязано возместить патенто­обладателю причиненные убытки.

Суды рассматривают также споры об авторстве на объекты промышленной собственности; об установлении патентообладате­ля; о заключении и исполнении лицензионных договоров на ис­пользование охраняемого объекта промышленной собственности; о праве преждепользования; о выплате вознаграждения автору ра­ботодателем и др.

Незаконное использование изобретения, полезной модели или промышленного образца, разглашение без согласия автора или за­явителя сущности изобретения, полезной модели или промышлен­ного образца до официальной публикации сведений о них, при­своение авторства или принуждение к соавторству, если эти дея­ния причинили крупный ущерб, образует состав преступления, предусмотренный ст. 147 УК РФ. Мера наказания — до пяти лет лишения свободы. Постановлением Правительства РФ от 23 нояб­ря 1998 г. № 1366 создана Межведомтвенная комиссия по вопро­сам охраны и использования обюъектов промышленной собственностии утверждено Положение о ней*.

* СЗ РФ, 1998, № 48, ст. 5934.

11. Подытоживая вышесказанное, можно сделать, вывод: вла­дельцы интеллектуальной собственности, в отличие от владельцев других материальных предметов, не могут физически удержать у себя созданные ими объекты. Идеи, после того как автор распро­странил их, перестают быть объектами его исключительного обла­дания. Их способно использовать любое другое лицо, в том числе для получения прибыли, т. е. в предпринимательских, коммерчес­ких целях. Бессильными здесь оказываются государственные гра­ницы, таможни, которые беспрепятственно преодолеваются через различные каналы связи — радио, телефоны и т. п. Все это остро ставит вопрос о защите правообладателей. Применяются, в част­ности, следующие общие способы защиты: запрещение и пресече­ние действий, нарушающих исключительное право субъектов ин­теллектуальной собственности или создающих угрозу нарушения; изъятие материальных объектов, с помощью которых совершается нарушение права, и материальных объектов, созданных в резуль­тате такого нарушения; публикация в средствах массовой инфор­мации о допущенном нарушении с включением сведений о подлин­ном правообладателе; возмещение правообладателю убытков, в том числе упущенной выгоды, находящихся в причинной связи с нару­шением исключительного права.

12. Фирменное наименование — название юридического лица, осуществляющего коммерческую деятельность. Оно содержит указание на организационно-правовую форму коммерческой организации и конкретизируется применительно к отдельным видам юриди­ческих лиц. Так, фирменное наименование полного товарищества должно содержать либо имена (наименования) всех его участников и слова "полное товарищество", либо имя (наименование) одного или нескольких участников с добавлением слов "и компания" и слова "полное товарищество". Фирменное наименование общества с огра­ниченной ответственностью должно содержать наименование обще­ства и слова "с ограниченной ответственностью". Фирменное наиме­нование общества с дополнительной ответственностью должно со­держать наименование общества и слова "с дополнительной ответ­ственностью". Фирменное наименование акционерного общества должно содержать указание на его организационно-правовую фор­му и тип (закрытое или открытое). Общество вправе иметь полное и сокращенное наименования на русском языке, иностранных языках и языках народов Российской Федерации. Фирменное наименова­ние производственного кооператива должно содержать его наиме­нование и слова "производственный кооператив" или "артель". Фир­менное наименование государственного и муниципального унитар­ного предприятия должно содержать указание на собственника его имущества. Фирменное наименование предприятия, основанного на праве оперативного управления, должно содержать указание на то, что предприятие является казенным. Некоммерческая организация имеет наименование, которое не определяется как фирменное. По­мимо указания на ее организационно-правовую форму оно отража­ет еще и характер деятельности организации.

Фирменные наименования коммерческих организаций и на­именования некоммерческих организаций, если они подвергнуты государственной регистрации, могут использоваться только сами­ми этими организациями, которые имеют на них исключительное право. Лицо, неправомерно использующее чужое зарегистрирован­ное фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить его использование и возместить причиненные убытки.

13. Товарный знак и знак обслуживания (далее по тексту — товарный знак) — это обозначения, способные отличать соот­ветственно товары и услуги одних юридических или физичес­ких лиц от однородных товаров и услуг других юридических или физических лиц. Право на товарный знак охраняется зако­ном. Правовая охрана товарного знака предоставляется на основа­нии его государственной регистрации. Товарный знак может быть зарегистрирован на имя юридического лица, а также физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность.

Регистрацию осуществляет Государственное патентное ведом­ство — Российское агентство по патентам и товарным знакам (Роспатент). На зарегистрированный товарный знак выдается свиде­тельство на товарный знак. Свидетельство удостоверяет приори­тет товарного знака, исключительное право владельца на товар­ный знак в отношении товаров, указанных в свидетельстве. Владе­лец товарного знака имеет исключительное право пользоваться и распоряжаться им, а также запрещать его использование другими лицами. Нарушением прав владельца товарного знака признается несанкционированное изготовление, применение, ввоз, предложе­ние к продаже, продажа, иное введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначен­ного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени сме­шения, в отношении однородных товаров.

Владелец товарного знака может передать право использова­ния знака другому лицу. С этой целью заключается лицензионный договор между владельцем (лицензиаром) и другим лицом (лицен­зиатом). В лицензионный договор включаются несколько обязатель­ных условий, касающихся качества товаров, маркируемых исполь­зуемым знаком, и порядка контроля за соблюдением качества. До­говор подлежит обязательной регистрации в Патентном ведомстве. Без регистрации он считается недействительным. Незаконное ис­пользование чужого товарного знака, знака обслуживания, наиме­нования места происхождения товара или сходных с ним обозна­чений для однородных товаров, если это деяние совершено не­однократно или причинило крупный ущерб, влечет уголовную от­ветственность по ст. 180 УК РФ.

14. Наименование места происхождения товара — это на­звание страны, населенного пункта, местности или другого гео­графического объекта, используемое для обозначения товара, осо­бые свойства которого исключительно или главным образом оп­ределяются характерными для данного географического объек­та природными условиями или людскими факторами либо при­родными условиями и людскими факторами одновременно. Пра­вовая охрана наименования места происхождения товара возника­ет на основании его регистрации в Патентном ведомстве, о чем выдается свидетельство. Не допускается использование зарегистри­рованного наименования места происхождения товара лицами, не имеющими свидетельства. Обладатель свидетельства не вправе предоставлять лицензии на пользование наименованием места про­исхождения товара другим лицам.

Патентное ведомство ведет Государственный реестр товар­ных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации и Госу­дарственный реестр наименований мест происхождения товаров Российской Федерации, где производится регистрация соответст­вующих объектов интеллектуальной собственности.

Тема 6. Гражданско-правовой договор — основная юридическая форма предпринимательской деятельности

§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей.

§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора.

§ 3. Заключение, изме­нение и расторжение договора.

§ 4. Обеспечение исполнения дого­воров.

§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях

§ 1. Договор в системе оснований возникновения, изменения и прекращения гражданских прав и обязанностей

1. Права и обязанности предпринимателя, о которых говори­лось в предыдущих темах, можно рассматривать как конкретную норму (правило поведения), зафиксированную в каком-либо офи­циальном документе (законе, указе, постановлении) или сущест­вующую иным образом. Из возможности права и обязанности пре­вращаются в действительность лишь при наличии необходимых для этого оснований. Именно тогда права и обязанности "ожива­ют", начинают действовать, двигая собой весь механизм правового регулирования предпринимательства. Толчком к началу движе­ния служит юридический факт, т. е. какое-то жизненное обстоя­тельство, некая данность. От обычных фактов он отличается тем, что его наличием гражданское законодательство обусловливает на­ступление определенных последствий: возникновение, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей.

2. Юридических фактов — бесчисленное множество. Они столь же разнообразны в своих проявлениях, как сама жизнь. Все юри­дические факты делятся на две группы. Первую и самую много­численную составляют действия, т. е. сознательные волевые поведенческие акты хозяйствующих субъектов, иных участни­ков социального общения. Они, в свою очередь, подразделяются на два вида.

Первый вид — это действия, которые прямо предусмотрены, "поименно" названы в федеральных законах, указах Президента РФ или постановлениях Правительства РФ именно как основания возникновения гражданских прав и обязанностей. Перечень дейст­вий, наиболее часто встречающихся и приближающихся к исчер­пывающему в предпринимательской практике, приведен, в част­ности, в ст. 8 ГК РФ. По сравнению с перечнем, имевшимся в преж­нем гражданском законодательстве, он значительно дополнен, уточнен, осовременен, приведен в соответствие с формируемой рыноч­ной экономикой.

Гражданские права и обязанности, согласно ст. 8 ГК РФ, воз­никают вследствие следующих действий:

а) из договоров и иных сделок.

Среди действий, влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, сделкам вполне обоснованно отводится первое место. Сделки же в предпринимательской деятельности сводятся, глав­ным образом, а то и исключительно, к договорам;

б) из актов государственных органов и органов местного само­управления.

Основанием возникновения гражданских прав и обязанностей служат не любые акты этих органов, а лишь те, которые в качест­ве такого основания предусмотрены федеральным законом. Прези­дент РФ и Правительство РФ издавать подобные акты не вправе.

Так, только с момента государственной регистрации предпри­нимательская организация считается созданной. Виды предприни­мательской деятельности, подлежащие лицензированию, можно осуществлять лишь с момента получения лицензии. Если в резуль­тате издания акта государственного органа исполнение обязательств становится невозможным полностью или частично, обязательство прекращается полностью или в соответствующей части. Стороны, понесшие в результате этого убытки, вправе требовать их возме­щения. Право собственности на здания, сооружения и другое вновь создаваемое имущество, подлежащее государственной регистра­ции, возникает с момента такой регистрации.

Возникновение многих гражданских прав и обязанностей обу­словлено решениями федеральных антимонопольных органов, о чем будет сказано в теме "Правовые гарантии конкуренции". Ненор­мативные акты государственного органа или органа местного са­моуправления, а в случаях, предусмотренных законом, также нор­мативные акты, не соответствующие закону или иным правовым актам и нарушающие гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, могут быть призна­ны судом недействительными. В случае признания судом акта не­действительным нарушенное право подлежит восстановлению либо защите иными способами, предусмотренными ст. 12 ГК РФ;

в) из судебных решений, установивших гражданские права и обязанности.

Например, владение и пользование имуществом, находящим­ся в долевой собственности, осуществляются по соглашению всех ее участников, а при недостижении согласия — в порядке, уста­навливаемом судом. При недостижении участниками долевой соб­ственности соглашения о способе и условиях раздела общего иму­щества или выдела доли одного из них участник долевой собствен­ности вправе в судебном порядке требовать выдела в натуре своей доли из общего имущества. Если выдел доли в натуре не допуска­ется законом или невозможен без несоразмерного ущерба имуществу, находящемуся в общей собственности, выделяющийся собст­венник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности.

Право собственности на самовольную постройку может быть признано судом за лицом, осуществившим постройку на не при­надлежащем ему земельном участке, при условии, что данный учас­ток будет в установленном порядке предоставлен этому лицу под возведенную постройку.

Если собственник жилого помещения использует его не по назначению, систематически нарушает права и интересы соседей либо бесхозяйственно обращается с жильем, допуская его разру­шение, орган местного самоуправления может предупредить соб­ственника о необходимости устранить нарушения, а если они вле­кут разрушение помещения — также назначить собственнику со­размерный срок для ремонта помещения. Если собственник после предупреждения продолжает нарушать права и интересы соседей или использовать жилое помещение не по назначению либо без уважительных причин не произведет необходимый ремонт, суд по иску органа местного самоуправления может принять решение о продаже с публичных торгов такого жилого помещения с выплатой собственнику вырученных от продажи средств за вычетом расхо­дов на исполнение судебного решения. В предпринимательской практике подобные решения принимаются арбитражным судом, например, по итогам разбирательства конфликтов с участием хо­зяйствующих субъектов при заключении и исполнении договоров и по иным поводам;

г) в результате приобретения имущества по основаниям, допускаемым законом.

Так, ст. 218 ГК РФ перечислены основания приобретения права собственности. Право собственности на имущество, которое имеет собственника, может быть приобретено другим лицом на основа­нии договора купли-продажи, мены, дарения или иной сделки об отчуждении этого имущества. Право собственности на новую вещь, изготовленную или созданную лицом для себя с соблюдением за­кона и иных правовых актов, приобретается этим лицом. В случае смерти гражданина право собственности на принадлежавшее ему имущество переходит по наследству к другим лицам в соответст­вии с завещанием или законом. В случае реорганизации юриди­ческого лица право собственности на принадлежавшее ему имуще­ство переходит к юридическим лицам — правопреемникам реорга­низованного юридического лица. Член жилищного, жилищно-стро-ительного, дачного, гаражного или иного потребительского коопе­ратива, другие лица, имеющие право на паенакопления, полнос­тью внесшие свой паевой взнос за квартиру, дачу, гараж, иное помещение, предоставленное этим лицам кооперативом, приобре­тают право собственности на указанное имущество. Поступления, полученные в результате использования имущества (плоды, про­дукция, доходы), принадлежат лицу, использующему это имущество на законном основании, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором об использовании этого имущества. Основания приобретения имущества на праве хозяй­ственного ведения или праве оперативного управления указаны в гл. 19 ГК РФ;

д) в результате создания произведений науки, литературы, искусства, изобретений и иных результатов интеллектуальной деятельности. Это основание было подробно рассмотрено в лек­ции "Объекты гражданских прав предпринимателей";

е) вследствие причинения вреда другому лицу.

Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подле­жит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред. За­коном или договором может быть установлена обязанность причинителя вреда выплатить потерпевшим компенсацию сверх возме­щения вреда. Лицо, причинившее вред, освобождается от возме­щения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине. Законом может быть предусмотрено возмещение вреда и при от­сутствии вины причинителя вреда;

ж) вследствие неосновательного обогащения.

Лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано воз­вратить неосновательно приобретенное или сбереженное имуще­ство (неосновательное обогащение). Из приведенного правила ус­тановлены исключения. Не подлежат возврату в качестве неосно­вательного обогащения:

имущество, переданное во исполнение обязательства до на­ступления срока исполнения, если обязательством не предусмот­рено иное;

имущество, переданное во исполнение обязательства по исте­чении срока исковой давности;

заработная плата и приравненные к ней платежи, пенсии, пособия, стипендии, возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью, алименты и иные денежные суммы, предоставленные гражданину в качестве средства к существованию, при отсутствии недобросовестности с его стороны и счетной ошибки;

денежные суммы и иное имущество, предоставленные во ис­полнение несуществующего обязательства, если приобретатель докажет, что лицо, требующее возврата имущества, знало об от­сутствии обязательства либо предоставило имущество в целях бла­готворительности.

Второй вид действий граждан и юридических лиц (включая хозяйствующих субъектов), влекущих возникновение гражданских прав и обязанностей, — те, которые не предусмотрены ни феде­ральными законами, ни иными правовыми актами. Они порожда­ют гражданские права и обязанности в силу общих начал и смысла гражданского законодательства. Более подробно эти вопросы изложены в теме "Механизм правового регулирования предприни­мательской деятельности". Здесь же лишь дополним, что суды, дру­гие государственные органы и органы местного самоуправления не вправе отказать в правовой защите действий хозяйствующего субъ­екта, ссылаясь на то, что они федеральными законами, иными пра­вовыми актами не причислены к основаниям возникновения граж­данских прав и обязанностей.

Действия, которые запрещены законом, защитой не пользу­ются. Согласно ст. 10 ГК РФ отказ в защите права допускается в случаях, когда материалы дела свидетельствуют о совершении гражданином или юридическим лицом действий, которые могут быть квалифицированы как злоупотребление правом, в частности действий, имеющих своей целью причинить вред другим лицам. В мотивировочной части соответствующего решения судом должны быть указаны основания квалификации действий истца как зло­употребление правом.

3. Вторую группу юридических фактов составляют собы­тия. Они отличаются от юридических фактов-действий двумя признаками. Во-первых, события происходят независимо от воли и сознания людей, в том числе участников предпринимательских отношений. Во-вторых, качество юридического факта приобрета­ют далеко не все события, а только те из них, с которыми феде­ральные законы, указы Президента РФ и постановления Прави­тельства РФ прямо связывают наступление определенных граж­данско-правовых последствий

События, подобно действиям, также подразделяются на два вида. Наступление одних событий детерминируется естествен­ным поступательным ходом жизни как объективным процессом. Скажем, с достижением шестнадцатилетнего возраста закон предо­ставляет возможность стать предпринимателем вследствие акта эмансипации, а с восемнадцати лет наступает полная предприни­мательская дееспособность; действие доверенности прекращается с истечением времени, на которое она была выдана, и т.д.

Другие события есть следствие экстраординарных проис­шествий. Они наступают не только независимо от воли и сознания людей, от нормального хода жизнедеятельности общества, но и вопреки им. Как правило, такого рода события не поддаются пред­видению, прогнозированию, а случаются внезапно, скажем навод­нения, землетрясения, засухи и т. п. стихийные бедствия.

По общему правилу лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности). Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотритель­ности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего испол­нения обязательства.

В отношении хозяйствующих субъектов это правило не дей­ствует. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо,

не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обяза­тельство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность без вины. Но предприниматель освобожда­ется от ответственности, если докажет, что надлежащее исполне­ние оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях об­стоятельств.

Попутно заметим: к таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов долж­ника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, от­сутствие у должника необходимых денежных средств.

Между тем срывы договорных обязательств по этим причи­нам чрезвычайно распространены в хозяйственной практике. По­добные негативные проявления утвердились еще в годы советской власти. Нередко срыв обязательств одним только предприятием порождает длинную цепочку неисполнительности, в которую ока­зываются вовлеченными десятки хозяйствующих субъектов. Од­нако действующее законодательство строго стоит на позиции, что ссылка на недисциплинированность других не может служить оп­равданием собственной недисциплинированности. Каждый пред­приниматель, оказавшийся в подобной связке, несет свою долю ответственности перед контрагентами.

К сожалению, данное обстоятельство часто не принимается во внимание и предприниматели пытаются уйти от ответственности за неисполнение договора, ссылаясь именно на нарушение дого­ворных обязательств партнерами. В арбитражных судах их дово­ды, естественно, не находят поддержки, в результате чего пред­приниматели несут дополнительные убытки в виде возросших не­устоек, возмещения судебных расходов и т.п.

§ 2. Понятие, значение и нормативная основа договора

1. Договор интегрирует в себе два крупнейших гражданско-правовых института: сделки и обязательства. Государственная власть, используя механизм правового принуждения, подчеркива­ется в Послании Президента РФ Федеральному Собранию РФ "По­рядок во власти — порядок в стране (О положении в стране и основных направлениях политики Российской Федерации)", долж­на быть гарантом законности сделок и выполнения взаимных обя­зательств хозяйствующих субъектов.

Сделками признаются действия граждан и юридических лиц, включая хозяйствующих субъектов, направленные на установ­ление, изменение или прекращение гражданских прав и обязан­ностей.

Сделки могут быть односторонние или двух- и многосторон­ние. Односторонней считается сделка, для совершения которой в соответствии с законом, актами Президента РФ и Правительства РФ или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны. Односторонняя сделка создает обязанности для лица, совершившего сделку. Она может создавать обязанности для других лиц лишь в случаях, установленных законом либо со­глашением с этими лицами. В последнем случае сделка фактичес­ки становится двусторонней. Односторонние сделки встречаются крайне редко. Типичным их примером; может служить завещание — волеизъявление гражданина по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти. Завещание должно быть совершено лично. Совершение завещания через представителя не допускает­ся. К односторонним сделкам относят иногда и доверенность (пись­менное уполномочие, выдаваемое одним лицом другому лицу для представительства перед третьими лицами), что представляется спорным. Оформление доверенности, как правило, предполагает согласие лица, которому она выдается.

Двух- или многосторонняя сделка и есть договор. Для его заключения необходимо выражение согласованной воли двух сто­рон (двусторонняя сделка) либо трех или более сторон (многосто­ронняя сделка). Поэтому к договору в полном объеме применяются правила гл. 9 ГК РФ "Сделки", относящиеся к двух- и многосто­ронним сделкам. В частности, на гражданско-правовые договоры распространяются положения о форме сделок, о государственной регистрации сделок, об основаниях и последствиях признания сде­лок недействительными.

Из сказанного следует: прежде чем изучать законы и иные правовые акты, научную литературу и учебники, где излагаются нормы о гражданско-правовых договорах, необходимо тщательно ознакомиться с нормативно-правовыми актами и литературой о сделках.

2. В силу обязательства одно лицо (должник) обязано совер­шить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить день­ги и т. п., либо воздержаться от определенного действия, а кре­дитор имеет право требовать от должника исполнения его обя­занности. Обязательства возникают из различных оснований, на­пример вследствие причинения вреда или неосновательного обога­щения. Но самое распространенное основание — обязательства, вытекающие из договора.

Односторонние или взаимные обязательства присутствуют в каждом договоре. Так, ни один хозяйствующий субъект не в состо­янии осуществлять предпринимательскую деятельность без исполь­зования договора купли-продажи. По этому договору одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность дру­гой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену). По договору аренды (имущественного найма) арендодатель (наймодатель) обязуется предоставить арендатору (нанимателю) иму­щество за плату во временное владение и пользование или во вре­менное пользование. По договору перевозки груза перевозчик обязуется доставить вверенный ему отправителем груз в пункт на­значения и выдать его управомоченному на получение груза лицу (получателю), а отправитель обязуется уплатить за перевозку груза установленную плату. По договору перевозки пассажира перевоз­чик обязуется перевезти пассажира в пункт назначения, а в слу­чае сдачи пассажиром багажа также доставить багаж в пункт на­значения и выдать его управомоченному на получение багажа лицу; пассажир обязуется уплатить установленную плату за проезд, а при сдаче багажа — и за провоз багажа.

Итак, познанию непосредственно договоров должно предше­ствовать изучение не только сделок, но и общих положений о граж­данско-правовых обязательствах (гл. 21—26 ГК РФ). Эти положе­ния не применяются к обязательствам, возникшим из договора, лишь в случаях, предусмотренных общими правилами о договоре и правилами об отдельных видах договоров.

3. Договор есть универсальная общепринятая форма обме­на, применяемая на всех уровнях и ко всем товарам легального рынка. Ряд конкретных факторов определяет особое значение до­говоров для современной российской предпринимательской прак­тики. Прежде всего, это характер реформируемой экономики. При прежней командно-бюрократической системе управления догово­ры в экономических отношениях были оттеснены далеко на задний план. Первенствовали обязательные планы, наряды, фонды. Для свободного усмотрения хозяйственников места оставалось крайне мало. Сейчас договор стал основным регулятором экономических связей, что потребовало глубокой психологической перестройки хозяйствующих субъектов.

Граждане и юридические лица свободны в заключении дого­вора. Понуждение к заключению договора не допускается, за ис­ключением случаев, когда обязанность заключить договор предус­мотрена Гражданским кодексом, законом или добровольно приня­тым обязательством. Принуждение к совершению сделки или от­казу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничто­жения или повреждения чужого имущества, а равно распростра­нения сведений, которые могут причинить существенный вред пра­вам и законным интересам потерпевшего или его близких, при от­сутствии признаков вымогательства, есть уголовное преступление, предусмотренное ст. 179 УК РФ. За него установлено наказание в виде лишения свободы на срок до десяти лет.

Далее, распад СССР вызвал разрыв прежних хозяйственных связей между предприятиями, оказавшимися на территории раз­личных, ставших суверенными государств. Единственным инстру­ментом восстановления и поддержания утраченных связей явля­ется договор. Еще один фактор связан с самостоятельным выходом хозяйствующих субъектов на международный рынок. И опять-таки единственной правовой формой, опосредующей их внешнеэконо­мические связи, является договор. Никакие межгосударственные и межправительственные соглашения России с иностранными государствами не будут действенны, если их не подкрепить двух- и многосторонними сделками наших отечественных предпринимате­лей с зарубежными партнерами.

Постоянно действующим фактором неослабевающего значе­ния договора является крайне необходимая и ничем другим не за­менимая возможность предельно конкретизировать, уточнить вза­имные права, обязанности и ответственность сторон, вступающих в рыночные, предпринимательские отношения. Только договор по­зволяет учесть особенности: сторон — участников экономических отношений (личные качества предпринимателей, разовый, времен­ный или постоянный характер их связей и т. п.), предмета догово­ра, территории, места выполнения прав и обязанностей сторон (се­вер, юг, средняя полоса, Дальний Восток, национальный состав населения, его традиции, обычаи), транспортной системы (наличие железных дорог, использование автомобилей, самолетов, морских и речных судов), времени года (лето, зима...) и т.д.

К сожалению, предпринимательская практика свидетельст­вует об очень низком уровне работы хозяйствующих субъектов с гражданско-правовыми договорами. Договоры часто бывают чрез­вычайно краткими по объему (1,5—2 странички текста) и некон­кретными, невразумительными по содержанию, что порождает многочисленные конфликты в процессе их исполнения, дестабили­зирует рыночные отношения. Низкое качество договоров подчас не дает возможности арбитражным судам, разбирающим подобные споры, вынести законное и справедливое решение, осуществить защиту того предпринимателя, который по праву нуждается в ней.

4. Содержание договора составляют его условия, в которых определяются права, обязанности и ответственность сторон. Они излагаются, в зависимости от объема и сложности договора, в от­дельных разделах, пунктах. От формулировки условий и зависит качество договора. Условия не есть что-то произвольное, каждый раз заново придумываемое сторонами при заключении конкретно­го договора. В основе договорных отношений лежит нормативное регулирование их условий. Именно оно позволяет хозяйствующим субъектам планировать свою предпринимательскую деятельность, предвидеть поведение своих партнеров, руководствующихся теми же социальными нормами, и, исходя из тех же социальных норм, адекватно реагировать на него.

Условия договора подразделяются на две группы: сущест­венные и иные, несущественные (случайные, обычные). Особого внимания заслуживают существенные условия.

Договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Условия, которые обла­дают качеством существенных, названы в ст. 432 ГК РФ. Они фик­сируют три положения любого договора, а именно:

а) абсолютно для всех договоров существенным является ука­зание на его предмет. Здесь строго действует принцип: нет предмета — нет и договора, о чем бы ином в нем ни говорилось. Пред­метом договора могут выступать товары, работы, услуги с совер­шенно различными, сходными или полностью совпадающими ко­личественными и качественными характеристиками. Самое глав­ное— адекватно отразить, максимально полно изложить в тексте все параметры предмета с тем, чтобы они одинаково оценивались не только сторонами договора, но и другими лицами, могущими иметь отношение к этому договору. Здесь надо использовать все, что говорилось в теме "Объекты гражданских прав предпринима­телей" о правовом измерении вещей. Более чем уместны бывают ссылки в договоре на стандарты (государственные, отраслевые, предприятий), подтвержденные выписками из соответствующих стандартов; приложения к договору образцов его предмета (сырья, материалов и т. п.).

В законах и иных правовых актах нередко даются сторонам безальтернативные указания или рекомендации о том, каким кри­териям должен отвечать предмет тех или иных договоров. Напри­мер, в аренду могут быть переданы земельные участки и другие обособленные природные объекты, предприятия и другие имуще­ственные комплексы, здания, сооружения, оборудование, транс­портные средства и другие вещи, которые не теряют своих нату­ральных свойств в процессе их использования (непотребляемые вещи). В договоре аренды должны быть указаны данные, позво­ляющие определенно установить имущество, подлежащее переда­че арендатору в качестве объекта аренды. При отсутствии этих данных в договоре условие об объекте, подлежащем передаче в аренду, считается не согласованным сторонами, соответствующий договор не считается заключенным.

Новым для российской предпринимательской практики явля­ется договор финансовой аренды (договор лизинга), по которому арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное арендатором имущество у определенного им продавца и предоста­вить арендатору это имущество за плату во временное владение и пользование для предпринимательских целей. Предметом догово­ра финансовой аренды могут быть любые непотребляемые вещи, используемые для предпринимательской деятельности, кроме зе­мельных участков и других природных объектов. Предметом дого­вора контрактации может быть лишь сельскохозяйственная про­дукция, выращенная ее производителем;

б) к существенным относятся условия, которые названы в зако­не или нормативных актах Президента РФ и Правительства РФ именно как существенные или необходимые для договоров данного вида. Например, совершенно новым для нашего отечественного пред­принимательства является доверительное управление имуществом.

По договору доверительного управления имуществом одна сторона (учредитель управления) передает другой стороне (дове­рительному управляющему) на определенный срок имущество в доверительное управление, а другая сторона обязуется осуществлять управление этим имуществом в интересах учредителя уп­равления или указанного им лица (выгодоприобретателя). Объек­тами доверительного управления могут быть предприятия и дру­гие имущественные комплексы, отдельные объекты, относящиеся к недвижимому имуществу, ценные бумаги, права, удостоверен­ные бездокументарными ценными бумагами, исключительные права и другое имущество.

Доверительным управляющим может быть индивидуальный предприниматель или коммерческая организация, за исключением унитарного предприятия. В случаях, когда доверительное управ­ление имуществом осуществляется по основаниям, предусмотрен­ным законом, доверительным управляющим может быть гражда­нин, не являющийся предпринимателем, или некоммерческая ор­ганизация, за исключением учреждения.

В договоре доверительного управления имуществом должны быть указаны следующие существенные условия: состав имущест­ва, передаваемого в доверительное управление; наименование юри­дического лица или имя гражданина, в интересах которых осу­ществляется управление имуществом (учредителя управления или выгодоприобретателя); размер и форма вознаграждения управля­ющему, если выплата вознаграждения предусмотрена договором; срок действия договора.

Президент РФ 9 декабря 1996 г. издал Указ № 1660 "О пере­даче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации*". Цель Указа — обеспечить эффективное управле­ние этими акциями. Передача акций осуществляется по итогам конкурса на право заключения договора доверительного управле­ния, проводимого по решению Правительства РФ. Указом установ­лены специфические существенные условия договора. В частнос­ти, доверительный управляющий не имеет права распоряжения переданными ему акциями, обязан согласовывать с федеральными органами исполнительной власти свою позицию по основным во­просам деятельности акционерного общества — его реорганизации или ликвидации, внесения изменений и дополнений в учредитель­ные документы, совершения крупной сделки от имени акционер­ного общества и некоторым другим.

* СЗ РФ, 1996, № 51, ст. 5764.

Для российской предпринимательской практики сравнитель­но новым делом является продажа недвижимого имущества (зе­мельных участков, зданий, сооружений, квартир и др.). Статья 555 ГК РФ установила, что договор продажи недвижимости должен предусматривать цену этого имущества. При отсутствии в догово­ре согласованного сторонами в письменном виде условия о цене недвижимости договор о ее продаже считается незаключенным. Существенные условия договора страхования поставлены в зави­симость от того, какие интересы страхуются.

При заключении договора имущественного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглашение: об определенном имуществе либо ином имущественном интересе, являющемся объектом страхования; о характере собы­тия, на случай наступления которого осуществляется страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора. При заключении договора личного страхования между страхователем и страховщиком должно быть достигнуто соглаше­ние: о застрахованном лице; о характере события, на случай на­ступления которого в жизни застрахованного лица осуществляет­ся страхование (страхового случая); о размере страховой суммы; о сроке действия договора;

в) существенными являются все те условия, относительно ко­торых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто со­глашение. Значение приведенной нормы для хозяйствующих субъ­ектов двояко. Во-первых, она создает безграничный простор для их инициативной творческой предпринимательской деятельности, достижения гармонии в рыночных отношениях. Во-вторых, данная норма служит юридической гарантией свободы договора. Никто никому не может навязать свою волю, все спорные вопросы реша­ются путем переговоров, выдвижением и обсуждением встречных условий, достижением консенсуса.

5. К договорным отношениям применяются самые различ­ные правовые и иные социальные нормы. Для правильного опери­рования ими в предпринимательстве (при заключении, исполне­нии, изменении и т.д. договоров) следует учитывать их юридичес­кую силу, реальную возможность регулировать поведение сторон, а также необходимо уметь пользоваться механизмом превращения предусмотренной нормами возможности в действительность, в фак­тические договорно-предпринимательские отношения. По крите­рию приоритетности применения к договорным отношениям эти нормы можно распределить по трем уровням.

Первый — императивные нормы права, т. е. обязательные для сторон правила, установленные законами и иными правовыми акта­ми, действующими на момент заключения договора, и определяю­щие условия некоторых договоров. Условия договора должны соот­ветствовать этим императивным нормам, иначе он будет признан недействительным. Таких норм немного. Их примеры приводились выше при характеристике существенных условий договора.

Предпринимательские договоры, как правило, рассчитаны на длительный срок. За это время заложенные в них императивные нормы законодатель может изменить. Возникает вопрос: должны ли соответственно меняться условия договора? Действующее зако­нодательство твердо стоит на позиции стабильности договоров. Если закон, принятый после заключения договора, устанавливает иные обязательные для сторон правила, чем те, которые действовали при заключении договора, то условия заключенного договора со­храняют силу. Исключения из данного правила допускаются лишь в случаях, когда в самом законе установлено, что его действие распространяется и на отношения, возникшие из ранее заключен­ных договоров.

Второй уровень — диспозитивные нормы права. В отличие от императивной диспозитивная норма применяется лишь постольку, поскольку соглашением сторон не установлено иное. Стороны сво­им соглашением могут установить условия, отличные от предусмот­ренных в указанной норме, либо вообще ничего не сказать об этих условиях, и тогда будет действовать диспозитивная норма. Таких норм — подавляющее большинство, ими буквально пестрит ГК РФ.

Например, если иное не предусмотрено договором контракта­ции, заготовитель обязан принять сельскохозяйственную продук­цию у производителя по месту ее нахождения и обеспечить ее вывоз. Имущество сдается в аренду вместе со всеми его принадлежностя­ми и относящимися к нему документами (техническим паспортом, сертификатом качества и т. п.), если иное не предусмотрено договором. Имущество, предоставленное по договору проката, исполь­зуется для потребительских целей, если иное не предусмотрено договором или не вытекает из существа обязательства. Собствен­ник несет бремя содержания принадлежащего ему имущества, если иное не предусмотрено законом или договором. Риск случайной гибели или случайного повреждения имущества несет его собст­венник, если иное не предусмотрено договором или законом. Право собственности у приобретателя вещи по договору возникает с момента ее передачи, если иное не предусмотрено законом или дого­вором, и т.д.

Третий уровень — обычаи делового оборота. Применение обы­чаев делового оборота широко распространено во внешнеторговых сделках. Постепенно они внедряются и во внутрироссийские дого­ворные отношения. Обычаи делового оборота могут применяться к договорным отношениям в случаях, когда соответствующие усло­вия договора не определены ни императивной нормой, ни соглаше­нием сторон, ни диспозитивной нормой. Так, в договоре может быть предусмотрено, что его отдельные условия определяются пример­ными условиями, разработанными для договоров соответствующе­го вида и опубликованными в печати. В случаях, когда в договоре не содержится отсылка к примерным условиям, такие примерные условия применяются к отношениям сторон в качестве обычаев делового оборота.

6. Система договорных отношений постоянно развивается под влиянием запросов практики экономических, прежде всего пред­принимательских, отношений. Изменения, внесенные в договорные отношения частью второй Гражданского кодекса РФ, обусловлены коренными переменами в экономической, социальной, политичес­кой и духовной сферах общества:

а) закреплены новые виды договоров, которые ранее не были известны нашему законодательству. В частности, договоры прода­жи недвижимости, продажи предприятий, постоянной и пожизненной ренты, аренды предприятий, финансовой аренды (лизинг)*, финансирования под уступку денежного требования ("факторинг"), агентский договор, доверительного управления имуществом (его не надо смешивать с договорными отношениями по поводу довери­тельной собственности — трастом), коммерческой концессии ("франчайзинг");

* Правовые и организационно-экономические особенности лизинга опре­делены Федеральным законом от 29 октября 1998 г. "О лизинге" (Россий­ская газета. 1998. 5 нояб.). Целями этого Закона являются развитие форм инвестиций в средства производства, защита прав собственности, прав участников инвестиционного процесса, обеспечение эффективности инве­стирования.

б) произошло выделение новых видов договоров из ранее уза­коненных. Например, как самостоятельные виды ныне определены договоры на выполнение научно-исследовательских и технологи­ческих работ, договор на оказание возмездных услуг, договор транс­портной экспедиции;

в) осуществлена углубленная систематизация ряда давно при­меняемых на практике и получивших закрепление в ранее дейст­вовавшем законодательстве договоров. В них структурно выделе­ны общие положения (гражданско-правовые нормы), распростра­няющие свое действие на все разновидности данного договора, и лишь затем приведена юридическая характеристика самих этих конкретных разновидностей. Такие новации внесены в договоры купли-продажи, ренты и пожизненного содержания с иждивени­ем, аренды, подряда, перевозки, хранения, а также в отношении используемых форм расчетов между субъектами гражданско-пра­вовой деятельности.

7. Самостоятельное ориентирование в разветвленной системе гражданско-правовых договоров, выбор оптимальных вариантов условий, помещаемых в заключаемый договор, облегчает сложив­шаяся классификация договоров. Остановимся на некоторых клас­сификационных признаках договоров.

С точки зрения их нормативно-правового регулирования все договоры подразделяются на две группы. Первая — это договоры, предусмотренные законами или иными правовыми актами. На­зовем их модельными. Таких договоров, насчитывается несколько десятков и сосредоточены они, главным образом, в части второй ГК РФ. Стороны могут заключить и договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям сто­рон по смешанному договору применяются в соответствующих час­тях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешан­ном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

Вторая группа — договоры, не предусмотренные законами или иными правовыми актами. Предприниматели могут заклю­чать между собой и с иными субъектами гражданских правоотно­шений договор какой угодно и о чем угодно. Барьер существует только один: установленный законом запрет на совершение кон­кретной предпринимательской деятельности. Например, коммер­ческие организации со специальной правоспособностью и неком­мерческие организации не вправе выходить за пределы их право­способности.

При разработке таких договоров полезно воспользоваться нор­мами ст. 6 ГК РФ, регулирующими применение аналогии в граж­данском законодательстве. Аналогия может иметь два варианта.

Первый — предусматривает случаи, когда отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, т. е. сло­жившееся и широко применяемое в какой-либо области предпри­нимательской деятельности правило поведения, не предусмотрен­ное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. В рассматриваемой нами ситуации это означает, что следует подыскать модельный договор, схожий по своему содержанию с тем, который намерены заключить стороны, и позаимствовать из него те условия, которые устраивают все до­говаривающиеся стороны.

Второй вариант — аналогия права. Она используется при невозможности использования аналогии закона. В этом случае права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности, справедливости.

В отдельные виды выделены:

а) публичный договор. Им признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, кото­рые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (рознич­ная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Коммерческая организация не вправе оказывать предпо­чтение одному лицу перед другим в отношении заключения пуб­личного договора, кроме случаев, предусмотренных законом и иными правовыми актами. Цена товаров, работ и услуг, а также иные условия публичного договора устанавливаются одинаковыми для всех потребителей, за исключением случаев, когда законом и ины­ми правовыми актами допускается предоставление льгот для от­дельных категорий потребителей. Отказ коммерческой организа­ции от заключения публичного договора при наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги, вы­полнить для него соответствующие работы не допускается. В слу­чаях, предусмотренных законом, Правительство Российской Фе­дерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров (типовые догово­ры, положения и т. п.);

б) договор присоединения. Им признается договор, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в це­лом. Присоединившаяся к договору сторона вправе потребовать расторжения или изменения договора, если договор присоедине­ния хотя и не противоречит закону и иным правовым актам, но лишает эту сторону прав, обычно предоставляемых по договорам такого вида, исключает или ограничивает ответственность другой стороны за нарушение обязательств либо содержит другие явно обременительные для присоединившейся стороны условия, кото­рые она, исходя из своих разумно понимаемых интересов, не при­няла бы при наличии у нее возможности участвовать в определе­нии условий договора. Изложенные положения не распространя­ются на субъектов предпринимательской деятельности. Требова­ние о расторжении или об изменении договора, предъявленное сто­роной, присоединившейся к договору в связи с осуществлением своей предпринимательской деятельности, не подлежит удовле­творению, если присоединившаяся сторона знала или должна была знать, на каких условиях заключает договор;

в) предварительный договор. По этому договору стороны обя­зуются заключить в будущем договор о передаче имущества, вы­полнении работ или оказании услуг (основной договор) на услови­ях, предусмотренных предварительным договором. Предваритель­ный договор заключается в форме, установленной для основного договора, а если форма основного договора не установлена, то в письменной форме. Несоблюдение правил о форме предваритель­ного договора влечет его ничтожность. Предварительный договор должен содержать условия, позволяющие установить предмет, а также другие существенные условия основного договора. В пред­варительном договоре указывается срок, в который стороны обя­зуются заключить основной договор. Если такой срок в предвари­тельном договоре не определен, основной договор подлежит за­ключению в течение года с момента заключения предварительного договора. Обязательства, предусмотренные предварительным до­говором, прекращаются, если до окончания срока, в который сто­роны должны заключить основной договор, он не будет заключен либо одна из сторон не направит другой стороне предложение за­ключить этот договор;

г) договор в пользу третьего лица. Им признается договор, в котором стороны установили, что должник обязан произвести исполнение не кредитору, а указанному или не указанному в договоре третьему лицу, имеющему право требовать от должни­ка исполнения обязательства в свою пользу. Если иное не пред­усмотрено законом, иными нормативными актами или договором, с момента выражения третьим лицом должнику намерения вос­пользоваться своим правом по договору стороны не могут рас­торгать или изменять заключенный ими договор без согласия третьего лица.

§ 3. Заключение, изменение и расторжение договора

1. Значение работы предпринимателей с договорами очевид­но. По подсчетам специалистов в 95% случаев обязательствами яв­ляются договоры. Договоры же составляют подавляющее большин­ство сделок. Сторонами договора выступают субъекты граждан­ского права, а его предметом — объект гражданских прав. Дого­вору, таким образом, служат практически все институты и нормы гражданского права, к ним уходят корни каждого отдельно взятого договора. Договор как бы аккумулирует в себе регулирующие воз­можности гражданского законодательства. И вся эта потенциаль­ная гражданско-правовая мощь в полной мере должна проявиться уже в ходе заключения договоров. Юридически грамотно и доб­ротно составленный договор, как правило, не вызывает взаимных претензий при его исполнении, бесконфликтно изменяется и рас­торгается.

2. Подготовку к заключению договора надо вести заблаговре­менно. Начинается подготовка с поиска, подбора благонадежного, заслуживающего доверия партнера. Пренебрежение этим обстоя­тельством — причина многих неприятностей лиц, вступающих в договорные отношения. Партнер подчас оказывается или неплате­жеспособным, или непрофессионалом. Худший вариант — бесслед­ное исчезновение, бегство партнера после полного или частичного получения платежей в счет будущего исполнения договора. Поэто­му очень важно до заключения договора с физическим лицом убе­диться в его платежеспособности и наличии определенного места жительства. Прежде чем вступить в договорные отношения с юри­дическим лицом, следует убедиться в том, что оно зарегистрирова­но в установленном законом порядке, действует в пределах своей правоспособности и имеет надлежащий юридический адрес.

Заранее нужно продумать вопрос о форме, в которую будет воплощен договор. Требования к форме договора аналогичны тем, что предъявляются в отношении сделок. Общее правило здесь та­ково: договор может быть заключен в любой форме, предусмотрен­ной для совершения сделок, если законом для договоров данного вида не установлена определенная форма. Если стороны договори­лись заключить договор в определенной форме, он считается за­ключенным после придания ему условленной формы, хотя бы за­коном для договоров данного вида такая форма не требовалась. Договоры заключаются в устной и письменной форме. Но когда их участниками являются хозяйствующие субъекты, то такого выбо­ра нет. Их договоры между собой и с гражданами должны совер­шаться в письменной форме.

Законодательством предусмотрены три варианта письмен­ной формы, договора. Одни из них установлены как обязательные для договаривающихся сторон, другие могут использоваться по их усмотрению. Самой распространенной и удобной в предпринима­тельской практике является простая письменная форма, когда договор заключается путем составления одного документа, подпи­санного сторонами. Отдельным видам договоров законодательст­вом прямо предписана именно такая форма.

Второй вариант — заключение договора путем обмена доку­ментами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, теле­фонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Особо следует подчеркнуть, что допускается использование факсимиль­ного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи.

Несоблюдение простой письменной формы может иметь раз­личные правовые последствия. По общему правилу несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в слу­чае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на сви­детельские показания, но не лишает их права приводить письмен­ные и другие доказательства. В случаях же, прямо указанных в законе или в соглашении сторон, несоблюдение простой письмен­ной формы сделки влечет ее недействительность. Например, несо­блюдение простой письменной формы влечет недействительность внешнеэкономической сделки.

Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. № 2204 "Об обеспечении правопорядка при осуществлении платежей по обя­зательствам за поставку товаров (выполнение работ или оказание услуг)" к важнейшим основам правопорядка при осуществлении сделок на поставку товаров (выполнение работ или оказание ус­луг) отнесено соблюдение формы договора, полнота и своевремен­ность исполнения обязательств сторонами соответствующего дого­вора вне зависимости от вида договора*.

* СЗ РФ, 1994, № 35, ст. 3690.

По кредитному договору банк или иная кредитная организа­ция (кредитор) обязуется предоставить денежные средства (кре­дит) заемщику в размере и на условиях, предусмотренных догово­ром, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сум­му и уплатить проценты на нее. Кредитный договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным.

Третий вариант — нотариальное удостоверение договора, которое осуществляется путем совершения на договоре удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие*.

* См. об этом: Основы законодательства Российской Федерации о нота­риате // Ведомости РФ, 1993, № 10, ст. 357.

Во-первых, нотариальное удостоверение сделок обязательно в случаях, прямо установленных законом. Несоблюдение нотари­альной формы влечет недействительность договора. Он считается ничтожным, т. е. не порождающим никаких правовых последствий с момента его заключения независимо от того, будет ли договор признан таковым в судебном порядке.

Во-вторых, нотариальное удостоверение обязательно в случа­ях, предусмотренных соглашением сторон, хотя бы по закону для сделок данного вида эта форма не требовалась. В обоих случаях нотариус, прежде чем учинить удостоверительную надпись, обя­зан разъяснить сторонам смысл и значение представленного ими проекта сделки и проверить, соответствует ли его содержание дей­ствительным намерениям сторон и не противоречит ли требовани­ям закона.

В договорной работе следует учитывать и то, что некоторы­ми законами установлены существенные особенности заключе­ния договоров, стороной в которых являются предприниматель­ские структуры определенных организационно-правовых форм. Так, Федеральный закон "Об акционерных обществах" выделил "круп­ные сделки" (договоры) по приобретению или отчуждению имуще­ства. К таким сделкам отнесены:

сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с приобретением или отчуждением либо возможностью отчуждения обществом прямо или косвенно имущества, стоимость которого со­ставляет более 25% балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о заключении таких сделок, за исключением сделок, совершаемых в процессе осуществления обычной хозяйст­венной деятельности;

сделка или несколько взаимосвязанных сделок, связанных с размещением обыкновенных акций либо привилегированных ак­ций, конвертируемых в обыкновенные акции, составляющих более 25% ранее размещенных обществом обыкновенных акций.

Определение стоимости имущества, являющегося предметом крупной сделки, осуществляется советом директоров (наблюдатель­ным советом) общества.

Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет от 25 до 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия реше­ния о совершении такой сделки, принимается советом директо­ров (наблюдательным советом) общества единогласно, при этом не учитываются голоса выбывших членов совета директоров (на­блюдательного совета). В случае, если единогласие совета дирек­торов (наблюдательного совета) общества по вопросу о соверше­нии крупной сделки не достигнуто, по решению совета директо­ров (наблюдательного совета) общества вопрос о совершении крупной сделки может быть вынесен на решение общего собра­ния акционеров.

Решение о совершении крупной сделки, предметом которой является имущество, стоимость которого составляет свыше 50% балансовой стоимости активов общества на дату принятия реше­ния о совершении такой сделки, принимается общим собранием акционеров большинством в три четверти голосов акционеров — владельцев голосующих акций, присутствующих на собрании.

Этот же Федеральный закон впервые ввел в российскую предпринимательскую практику положение о "заинтересован­ности в отношении сделки" (договора). Оно направлено на то, чтобы заключаемые от имени акционерного общества договоры не наносили ущерб обществу, ибо их могут лоббировать ("проби­вать") влиятельные в обществе лица не в интересах акционерно­го общества, а в интересах тех, с кем это общество заключает договоры.

Лицами, заинтересованными в совершении обществом сдел­ки, признаются член совета директоров (наблюдательного совета) общества, лицо, занимающее должность в иных органах управ­ления общества, акционер (акционеры), владеющий совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% 'или более голосу­ющих акций общества, в случае, если указанные лица, их суп­руги, родители, дети, братья, сестры, а также все их аффилиро­ванные лица:

являются стороной такой сделки или участвуют в ней в каче­стве представителя или посредника;

владеют 20% или более голосующих акций (долей, паев) юри­дического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника;

занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной сделки или участвующего в ней в качестве представителя или посредника.

Эти лица обязаны довести до сведения совета директоров (на­блюдательного совета) общества, ревизионной комиссии (ревизо­ра) общества и аудитора общества информацию: о юридических лицах, в которых они владеют самостоятельно или совместно со своим аффилированным лицом (лицами) 20% или более голосую­щих акций (долей, паев); о юридических лицах, в органах управле­ния которых они занимают должности; об известных им соверша­емых или предполагаемых сделках, в которых они могут быть при­знаны заинтересованными лицами.

Сделка, в совершении которой есть заинтересованность пере­численных лиц, заключается, в зависимости от числа акционеров общества и суммы сделки, только по решению совета директоров (наблюдательного совета) или общего собрания акционеров. При этом решение о заключении обществом такой сделки принимается только голосами директоров и акционеров, не заинтересованных в ее совершении.

Согласно Федеральному закону "О некоммерческих организа­циях" лицами, заинтересованными в совершении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе сделок (догово­ров) с другими организациями или гражданами, признаются руко­водитель (заместитель руководителя) некоммерческой организа­ции, а также лицо, входящее в состав органов управления некоммерческой организацией или органов надзора за ее деятельнос­тью, если указанные лица состоят с этими организациями или граж­данами в трудовых отношениях, являются участниками, кредито­рами этих организаций либо состоят с этими гражданами в близ­ких родственных отношениях или являются кредиторами этих граж­дан. При этом указанные организации или граждане являются поставщиками товаров (услуг) для некоммерческой организации, крупными потребителями товаров (услуг), производимых неком­мерческой организацией, владеют имуществом, которое полнос­тью или частично образовано некоммерческой организацией, или могут извлекать выгоду из пользования, распоряжения имущест­вом некоммерческой организации. Заинтересованность в совер­шении некоммерческой организацией тех или иных действий, в том числе в совершении сделок (договоров), влечет за собой кон­фликт интересов заинтересованных лиц и некоммерческой орга­низации.

В случае, если лицо заинтересовано в заключении сделки (до­говора), стороной которой является или намеревается быть неком­мерческая организация, оно обязано сообщить о своей заинтересо­ванности органу управления некоммерческой организацией или органу надзора за ее деятельностью до момента принятия реше­ния о заключении сделки. Такое сообщение обязательно также в случаях, когда имеются иные противоречия интересов указанного лица и некоммерческой организации в отношении существующей или предполагаемой сделки. При данных условиях сделка должна быть одобрена органом управления некоммерческой организацией или органом надзора за ее деятельностью.

Сделка, в совершении которой имеется заинтересованность и которая совершена с нарушением этих требований, может быть признана судом недействительной. Заинтересованное лицо несет перед некоммерческой организацией ответственность в размере убытков, причиненных им этой некоммерческой организации. Если убытки причинены некоммерческой организации несколькими за­интересованными лицами, их ответственность перед некоммерчес­кой организацией является солидарной.

При подготовке к заключению договора необходимо выяснить (уточнить), на основании каких полномочий и кто со стороны партнера будет вести переговоры, о заключении предполагаемого договора и кто его подпишет. Без доверенности подписывать до­говор от имени предпринимательской организации вправе, как правило, лишь ее руководитель (директор, председатель правле­ния и т. п.). Однако и руководитель не всегда может самостоятель­но, единолично принимать решение о заключении договоров. В ус­таве или ином учредительном документе предпринимательской ор­ганизации его полномочия могут быть ограничены. При заключе­нии договора неуполномоченным лицом наступают последствия, предусмотренные ст. 183 ГК РФ. Судебная практика последова­тельно стоит на позиции о недействительности (ничтожности) договоров, заключенных руководителями предпринимательских ор­ганизаций с превышением своих полномочий*.

* См., например, постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 4 марта 1997 г. № 3326/96 по делу по иску Сберегательного банка Российской Федерации в лице Бурятского территориального банка к ак­ционерному обществу открытого типа "Сапожок"// Вестник ВАС РФ, 1997, № 6. С. 77—78.

Легитимность заключенному договору придает его последую­щее одобрение полномочным .лицом. Представляет интерес поста­новление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 1997 г. № 274/97. Ответчик по делу отказался от уплаты пени за просрочку: оплаты поставленного товара, хотя сам факт наруше­ния договорного обязательства не отрицал: мотивируя отказ, он сослался на ничтожность договора, так как договор с его стороны как ответчика был подписан не уполномоченным на то лицом — заведующей объединенного отдела торговой фирмы, не имеющей права заключать сделки. Суд, отвергая приведенный довод, при­знал договор заключенным и удовлетворил иск о взыскании пени, обоснованно указав на то, что поскольку ответчик товар принял и распорядился им, то тем самым он одобрил и договор*.

* Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 55—57.

О важности оснований, по которым действуют договариваю­щиеся стороны, может свидетельствовать и следующий пример. Российско-финляндское совместное предприятие в форме акцио­нерного общества закрытого типа "Арктиктииви" обратилось с ис­ком в арбитражный суд к акционерному коммерческому банку "Агропромбанк" о признании недействительным кредитного дого­вора на сумму 250 млн. руб. Дело неоднократно рассматривалось судами и в удовлетворении исковых требований было отказано. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, отменив все состо­явшиеся решения и постановления, иск удовлетворил.

Удовлетворению иска послужили следующие мотивы. В пре­амбуле кредитного договора было указано, что генеральный ди­ректор акционерного общества действовал на основании устава общества, что предполагает ознакомление кредитора с данным до­кументом. Согласно же пункту 6.2.12 данного устава решение во­проса о заключении кредитного договора относится к компетенции правления общества, причем при наличии единогласного решения всех членов правления. Однако генеральный директор на заклю­чение данного кредитного договора согласия правления не полу­чил, последующего одобрения договора также не было. Таким об­разом, при заключении кредитного договора генеральный дирек­тор превысил свои полномочия, а банк знал или заведомо должен был знать об ограничениях полномочий исполнительного органа предприятия-заемщика. Совокупность приведенных обстоятельств и привела Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ к заклю­чению о необходимости признания договора недействительным. При этом Президиум сослался на ст. 174 ГК РФ, устанавливающую последствия ограничения полномочий на совершение сделки.

Несомненный интерес представляют и причины, по которым были сделаны ошибочные выводы судами всех предыдущих ин­станций. Они исходили из неверной посылки, что поскольку кон­кретно полномочия генерального директора в уставе акционерного общества не определены, то они не могут быть и превышены. Меж­ду тем согласно уставу компетенция генерального директора носит остаточный характер, то есть он вправе принимать решения лишь по вопросам, не относящимся к ведению заседания сторон — учре­дителей и правления *. Поэтому полезно предварительно ознако­миться с соответствующим учредительным документом организа­ции-партнера, где отражен вопрос о лицах, правомочных высту­пать от ее имени.

* См.: постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 11 декабря 1996 г. № 2506/96 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 3. С. 59.

Ведение переговоров о заключении договора неизбежно пред­полагает обмен информацией, относящейся к предмету, цене дого­вора и другим данным. Участники переговоров постоянно сталки­ваются с проблемой количества (объема) информации и ее качест­ва (достоверности). Часть, а то и вся информация может состав­лять служебную или коммерческую тайну. Готовясь к заключению договора, надо определить состав "тайной" информации и офици­ально поставить о ней в известность партнера по переговорам.

Заключению договора, как правило, предшествуют преддого­ворные контакты. Они призваны: выявить подлинные намерения лиц заключить договор; изучить возможности субъектов в части производства товаров, выполнения работ в необходимом объеме; определить вероятный уровень цен, общую сумму затрат; обеспе­чить разработку и заблаговременное получение проектно-технической, сметной или иной документации для составления проекта договора и подготовки производства; согласовать технико-эконо­мические характеристики изделий или объектов; согласовать иные аспекты предстоящего заключения договора.

3. Непосредственно сам процесс заключения договора, пред­ставленный схематично, весьма прост. Договор заключается, сказа­но в ст. 432 ГК РФ, посредством направления оферты (предложе­ния заключить договор) одной из сторон и ее акцепта (принятия предложения) другой стороной. Однако между указанными исход­ной и конечной точками, а также за ними есть немало развернутых во времени и пространстве сложных промежуточных ступенек.

Прежде всего, из общего правила о том, что договор призна­ется заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта, установлены два исключения. Первое связано с разли­чиями между договорами консенсуальными и реальными.

Консенсуальный договор действительно считается заключен­ным с момента достижения соглашения сторон. "Консенсус" в переводе с латинского языка и означает согласие, единодушие. Таких предпринимательских договоров большинство.

В реальном же договоре моменты его заключения и исполне­ния совпадают, т. е. соглашения сторон для констатации наличия договора недостаточно. Если в соответствии с законом для заклю­чения договора необходима также передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Например, по договору займа одна сторона (заимода­вец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить заимодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества. Договор займа считается заключенным только с момента передачи денег или других вещей.

Второе исключение касается договоров, подлежащих госу­дарственной регистрации. Их совершение также не обусловлено лишь наличием согласия сторон. Договор, подлежащий государ­ственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. Так, право соб­ственности и другие вещные права на недвижимые вещи, огра­ничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение подлежат государственной регистрации в едином государствен­ном реестре учреждениями юстиции. Регистрации подлежат пра­во собственности, право хозяйственного ведения, право оператив­ного управления, право пожизненного наследуемого владения, право постоянного пользования, ипотека, сервитуты, а также иные права в случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ и иными законами.

Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав на недвижимость и сделок с ней, обязан по ходатайству правообладателя удостоверить произведенную регистрацию путем выда­чи документа о зарегистрированном праве или сделке либо совер­шением надписи на документе, представленном для регистрации, а также обязан предоставлять информацию о произведенной реги­страции и зарегистрированных правах любому лицу. Отказ в госу­дарственной регистрации права на недвижимость или сделки с ней либо уклонение соответствующего органа от регистрации могут быть обжалованы в суд.

Порядок государственной регистрации и основания отказа в ней установлены в Федеральном законе "О государственной реги­страции прав на недвижимое имущество и сделок с ним", приня­том 17 июня 1997 г.* Указом Президента РФ от 27 августа 1996 г. № 1270 утвержден Порядок предоставления информации о госу­дарственной регистрации прав на недвижимое имущество и сде­лок к ним **.

* Российская газета. 1997. 30 июля.

** СЗ РФ, 1996, № 36, ст. 4198.

4. Рассмотрим более подробно общий порядок заключения до­говоров. Он, кстати, предшествует не только договорам консенсуальным, но также реальным и нуждающимся в государственной регистрации.

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Акцептом признается ответ лица, которому адресована офер­та, о ее принятии. Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание не является акцептом, если иное не вытекает из закона, обычая делового оборота или из прежних деловых отношений сто­рон. Совершение лицом, получившим оферту, в срок, установлен­ный для ее акцепта, действий" по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выпол­нение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается ак­цептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте.

В возникающих при этом взаимоотношениях сторон важно обратить внимание на два момента. Во-первых, после направления оферты у хозяйствующего субъекта могут измениться планы — отпасть надобность в данном договоре, появиться необходимость в уточнении его существенных условий и т. п. В схожей ситуации подчас оказывается и лицо, получившее оферту и поспешившее без достаточного продумывания своих потребностей и возможнос­тей акцептировать ее. Как и насколько связаны один — сделанным предложением, другой — соглашением на него? По поводу оферты действует следующее правило: она связывает направившее ее лицо с момента получения оферты адресатом. Значит, при изменении своего отношения к сделанному им предложению оференту надо постараться в возможно более короткий срок сообщить об этом лицу, которому он направил оферту. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается неполученной. Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из суще­ства предложения или обстановки, в которой оно было сделано. Точно такое же правило установлено и для отзыва акцептантом данного им согласия на оферту. Если извещение об отзыве акцепта поступило лицу, направившему оферту, ранее акцепта или одно­временно с ним, акцепт считается неполученным.

Во-вторых, часто возникает необходимость ускорить обмен информацией между сторонами, быстрее согласовать не только существенные, но и все другие условия договора. Не зря же в ры­ночные, предпринимательские отношения прочно вошел афоризм "время — деньги". В целях повышения оперативности и ответственности в договорной работе полезно использовать два способа. Так, делая предложение о заключении договора, указывать срок для ответа. Когда в оферте определен срок для акцепта, договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направив­шим оферту, в пределах указанного в ней срока. В случаях, когда своевременно направленное извещение об акцепте получено с опо­зданием, акцепт не считается опоздавшим, если сторона, напра­вившая оферту, немедленно не уведомит другую сторону о полу­чении акцепта с опозданием. Если сторона, направившая оферту, немедленно сообщит другой стороне о принятии ее акцепта, полу­ченного с опозданием, договор считается заключенным. Как видим, все ясно и просто.

Иначе решается вопрос при отсутствии в письменной оферте срока для акцепта: договор считается заключенным, если акцепт получен лицом, направившим оферту, до окончания срока, уста­новленного законом или иными правовыми актами, а если такой срок не установлен — в течение нормально необходимого для этого времени. При устной оферте без указания срока для акцепта дого­вор считается заключенным, если другая сторона немедленно за­явила о ее акцепте. В законах и иных правовых актах срок для ответа на письменную оферту устанавливается крайне редко. Он обычно определяется законодательно тогда, когда договор имеет оборонное или государственное значение. "Нормально необходи­мое время" для получения акцепта тоже всякий может толковать по-своему. Поэтому во избежание с самого начала конфликтов во взаимосвязях с будущим партнером следует устанавливать в оферте срок для ответа.

Определен ли в законе, ином правовом акте либо оферте срок для акцепта или нет — в любом случае ответ о согласии заключить договор на иных условиях, чем предложено в оферте, не является акцептом. Такой ответ признается отказом от акцепта и в то же время новой офертой. И тогда все начинается сначала, только в обратном порядке: бывший оферент становится акцептантом, а акцептант — оферентом.

Разногласия, возникающие при заключении договора, разре­шаются прежде всего непосредственно самими возможными контр­агентами путем устных переговоров, переписки и иными способа­ми. Но в двух случаях для разрешения преддоговорного спора сто­роны (или одна из сторон) могут обратиться в суд. Во-первых, если имеется взаимное согласие всех спорящих сторон о передаче воз­никшего или могущего возникнуть спора на разрешение суда. Та­кое согласие должно быть недвусмысленно выражено сторонами в какой-либо письменной форме и подтверждено (подписано) компе­тентными представителями в переговорах. Во-вторых, если такая возможность установлена Гражданским кодексом РФ и иными за­конами. В частности, она предусмотрена для случаев, когда за­ключение договора является обязательным (о них скажем чуть ниже).

Избежать многих трудностей и волокиты при заключении до­говоров, о которых только что шла речь, может помочь использо­вание (естественно, на добровольной основе) хозяйствующими субъ­ектами в договорной работе императивных требований к процеду­ре заключения, содержанию оферты и срокам ее прохождения, которые установлены в параграфе 4 гл. 30 ГК РФ применительно к государственным контрактам на поставку товаров для государст­венных нужд.

По государственному контракту поставщик (исполнитель) обя­зуется передать товары государственному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный заказчик обязуется обес­печить оплату поставленных товаров. Оферта по этому контракту направляется государственным заказчиком поставщику (исполни­телю) в форме полностью разработанного им проекта государст­венного контракта со всеми возможными реквизитами, включая подписи договаривающихся сторон.

Сторона, получившая проект государственного контракта, не позднее тридцатидневного срока подписывает его и возвращает один экземпляр государственного контракта другой стороне, а при наличии разногласий по условиям государственного контракта в этот же срок составляет протокол разногласий и направляет его вместе с подписанным государственным контрактом другой сторо­не либо уведомляет ее об отказе от заключения государственного контракта.

Сторона, получившая государственный контракт с протоко­лом разногласий, должна в течение тридцати дней рассмотреть разногласия, принять меры по их согласованию с другой стороной и известить другую сторону о принятии государственного контракта в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий.

5. Гражданским кодексом РФ и иными законами предусмотре­ны отдельные случаи, когда заключение договоров обязательно для одной или обеих сторон. В частности, является обязательным за­ключение основного договора в срок, установленный предваритель­ным договором; заключение публичного договора*; заключение бан­ком, уставом которого предусмотрено осуществление соответствую­щих банковских операций, договоров банковского счета с клиента­ми. Если заказ на поставку товаров для государственных нужд раз­мещается по конкурсу, заключение государственного контракта с поставщиком (исполнителем), объявленным победителем конкурса, является обязательным для государственного заказчика.

* С иском о понуждении заключить публичный договор вправе обратиться только контрагент коммерческой организации, обязанной его заключить. Разногласия сторон по отдельным условиям публичного договора могут быть переданы потребителем на рассмотрение суда независимо от согла­сия на это коммерческой организации.

Заключение договора в обязательном порядке есть исключе­ние из гражданско-правового принципа о свободе договора и потому имеет некоторые особенности по сравнению с общим порядком налаживания договорных отношений. Конкретные процедуры за­ключения договора в обязательном порядке не одинаковы. Они не­сколько различаются в зависимости от того, в каком качестве вы­ступает обязанная сторона: или ей поступило предложение заклю­чить договор, или с соответствующей инициативой выступила она сама.

В случаях, когда заключение договора обязательно для сторо­ны, которой поступила оферта (проект договора), эта сторона должна направить другой стороне извещение об акцепте, либо об отказе от акцепта, либо об акцепте оферты на иных условиях (протокол раз­ногласий к проекту договора) в течение тридцати дней со дня по­лучения оферты. Сторона, направившая оферту и получившая от стороны, для которой заключение договора обязательно, извеще­ние о ее акцепте на иных условиях (протокол разногласий к про­екту договора), вправе передать разногласия, возникшие при за­ключении договора, на рассмотрение суда в течение тридцати дней со дня получения такого извещения либо истечения срока для акцепта.

Если же заключение договора обязательно для стороны, на­правившей оферту (проект договора), и ей в течение тридцати дней будет направлен протокол разногласии к проекту договора, эта сторона обязана в течение тридцати дней со дня получения прото­кола разногласий известить другую сторону о принятии договора в ее редакции либо об отклонении протокола разногласий. При от­клонении протокола разногласий либо неполучении извещения о результатах его рассмотрения в указанный срок сторона, напра­вившая протокол разногласий, вправе передать разногласия, воз­никшие при заключении договора, на рассмотрение суда. Пропуск 30-дневного срока для передачи протокола разногласий на рас­смотрение арбитражного суда не является основанием для отказа в принятии искового заявления.

В обоих случаях правила о сроках применяются, если другие сроки не установлены законом, иными правовыми актами или не согласованы сторонами.

Не исключены и такие ситуации, когда сторона; для которой заключение договора обязательно, уклоняется от вступления в преддоговорные контакты, в частности, никак не реагирует на по­ступающие в ее адрес оферты. В этом случае направивший оферту предприниматель или иной субъект гражданского права может об­ратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причинённые этим убытки.

6. Особые процедуры установлены при заключении договора путем проведения торгов. На торгах может быть заключен любой договор, если иное не вытекает из его существа. Очевидна нера­зумность проводить торги, скажем, по продаже хлеба населению. В случаях, указанных в Гражданском кодексе РФ или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права могут быть заключены только путем проведения торгов.

Торги — это специфическая форма организации торговли, являющаяся неизбежным следствием рыночных отношений, ког­да отсутствуют твердо фиксированные цены. Торги и служат установлению действительных цен на товар. В качестве организа­тора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного Права либо специализированная организация. Спе­циализированная организация действует на основании договора с собственником вещи или обладателем имущественного права и выступает от их имени или от своего имени. Торги проводятся в форме аукциона или конкурса. Форма торгов определяется собст­венником продаваемой вещи или обладателем реализуемого иму­щественного права, если иное не предусмотрено законом. Выиг­равшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наи­более высокую цену, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Аукцион и конкурс, в которых участ­вовал только один участник, признаются несостоявшимися.

Аукционы и конкурсы могут быть открытыми и закрытыми. В открытом аукционе и открытом конкурсе может участвовать лю­бое лицо. В закрытом аукционе и закрытом конкурсе участвуют только лица, специально приглашенные для этой цели. Участники торгов вносят задаток в размере, сроки и порядке, которые указа­ны в извещении о проведении торгов. Если торги не состоялись, задаток подлежит возврату. Задаток возвращается также лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их. При заключе­нии договора с лицом, выигравшим торги, сумма внесенного им задатка засчитывается в счет исполнения обязательств по заклю­ченному договору.

Лицо, выигравшее торги, и организатор торгов подписывают в день проведения аукциона или конкурса протокол о результатах торгов, который имеет силу договора. Лицо, выигравшее торги, при уклонении от подписания протокола утрачивает внесенный им за­даток. Организатор торгов, уклонившийся от подписания протоко­ла, обязан возвратить задаток в двойном размере, а также возмес­тить лицу, выигравшему торги, убытки, причиненные участием в торгах, в части, превышающей сумму задатка. Если предметом торгов было только право на заключение договора, такой договор должен быть подписан сторонами не позднее двадцати дней или иного указанного в извещении срока после завершения торгов и оформления протокола. В случае уклонения одной из них от за­ключения договора другая сторона вправе обратиться в суд с тре­бованием о понуждении заключить договор, а также о возмещении убытков, причиненных уклонением от его заключения.

7. По общему правилу, договор изменяется или расторгается по соглашению сторон. Из этого правила установлены два исклю­чения, когда договор может быть расторгнут в одностороннем по-рядке или по решению суда. Односторонний отказ от исполнения договора полностью или частично возможен только в тех случаях, когда это допускается законом или соглашением сторон. Односто­ронний отказ означает соответственно расторжение или измене­ние договора. Например, после истечения срока договора аренды при отсутствии возражений со стороны арендодателя он считается возобновленным на неопределенный срок и каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом дру­гую сторону не менее чем за месяц (не менее чем за три месяца при аренде недвижимого имущества).

Суд по требованию одной из сторон может изменить или рас­торгнуть договор при существенном нарушении договора другой стороной, т. е. нарушении, которое влечет для контрагента такой ущерб, что он в значительной степени лишается того, на что был вправе рассчитывать при заключении договора. Подобное проис­ходит при передаче продавцом покупателю товаров ненадлежаще­го качества, которые не могут быть использованы по их прямому назначению, невыполнении заемщиком предусмотренных кредит­ным договором обязанностей по обеспечению кредита и т. п. По требованию одной из сторон суд вправе изменить или расторгнуть договор также в иных случаях, предусмотренных Гражданским кодексом РФ, другими законами или договором. Так, основанием для изменения или расторжения договоров присоединения по тре­бованию присоединившейся стороны может служить включение в договор условий, хотя и не противоречащих закону, но являющих­ся явно обременительными для присоединившейся стороны; зна­чительное превышение предварительной сметы по договору под­ряда дает право заказчику отказаться от договора.

8. В ходе исполнения договора между сторонами могут воз­никнуть разногласия относительно смысла того или иного договор­ного условия. В этих случаях используются процедуры толкования договора. Стороны вправе толковать договор по согласованию между собой любым образом, если только это не противоречит действую­щему законодательству. Однако нередки случаи, когда смысл того или иного условия договора становится предметом рассмотрения происходящего в суде спора и потому возникает Необходимость в толковании договора судом.

При толковании условий договора судом принимается во вни­мание буквальное значение содержащихся в нем слов и выраже­ний. Буквальное значение условия договора, в случае его неяснос­ти, устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если проделанное не позволяет опреде­лить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая пред­шествующие договору переговоры и переписку, практику, устано­вившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового обо­рота, последующее поведение сторон.

На случай толкования договора или иных споров по уяснению прав и обязанностей сторон целесообразно (по сложным договорам или договорам на крупные денежные суммы) вести краткий прото­кол обсуждения его условий, который подписывался бы участни­ками обсуждения, и сохранять всю переписку, иную информацию по заключенному договору вплоть до его полного исполнения и наступления иных условий, которые могут вытекать из уже реа­лизованного договора*.

* Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, измене­нием и расторжением договоров см.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 103— 109.

§ 4. Обеспечение исполнения договоров

1. Одно из самых негативных явлений, которому подвержена российская предпринимательская практика и которое наносит часто непоправимый ущерб нашей экономике, — недисциплинирован­ность предпринимателей, неисполнение ими своих обязательств, в том числе и особенно — взятых в соответствии с заключенными договорами. Данное обстоятельство делает чрезвычайно актуаль­ным уменьшение негативных последствий, могущих наступить в случае неисполнения либо ненадлежащего исполнения должником своего обязательства. Договоры обеспечиваются теми же способа­ми, что и иные обязательства.

2. Действующее гражданское законодательство значительно расширило возможности и гарантии обеспечения обязательств, ввело новые, ранее неизвестные российскому гражданскому праву способы этого обеспечения, установило правило, что перечень спо­собов обеспечения обязательств, приведенный в Гражданском ко­дексе РФ, не является исчерпывающим, а законом и, что самое главное, самими участниками гражданско-правовых, в том числе предпринимательских отношений, могут вводиться, использовать­ся и другие способы.

Особенность способов обеспечения обязательств та, что они, будучи сами разновидностью обязательств и, как правило, состав­ляя предмет самостоятельного договора или входя составной час­тью в содержание конкретного договора (купли-продажи, кредит­ного договора и др.), оформляются в письменном виде и не дейст­вуют самостоятельно. Они — дополнительное (акцессорное) обяза­тельство по отношению к обязательству главному, на обеспечение которого направлены соответствующие способы. Прекращение глав­ного обязательства автоматически влечет прекращение дополни­тельного.

Таким образом, способы обеспечения исполнения обяза­тельств есть предусмотренные законом или договором специ­альные меры имущественного характера, стимулирующие, по­буждающие и принуждающие должника к надлежащему исполнению обязательства путем установления дополнительных га­рантий удовлетворения требований кредитора.

3. Предпринимателям важно хорошо знать правовые возмож­ности. Каждого из известных способов обеспечения обязательств и использовать именно тот, который способен быть наиболее эффек­тивным в данном конкретном договоре. На практике чаще приме­няются способы, нашедшие отражение в Гражданском кодексе РФ. Традиционным, уже давно применяемым способом является неус­тойка.

Неустойка — родовое понятие, она выступает в виде штра­фа (заранее определяемой денежной суммы) и пени (исчисляет­ся в процентах к сумме обязательства). В целом неустойка пред­ставляет собой определенную законом или договором денежную сумму, которую должник обязан уплатить кредитору в случае не­исполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в част­ности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убыт­ков.

Хозяйствующим субъектам целесообразно обратить внима­ние на ст. 333 ГК РФ, установившую любопытное правило: если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе ее уменьшить. Но в связи с этим возникают вопросы: что конкретно понимать под "явной несоразмерностью" и до каких пределов возможно уменьшение неустойки? Вот некоторые ответы на них судебной практики.

По одному из дел истец потребовал взыскать с ответчика 32144304 руб. основного долга и 193944516 руб. — пени за просроч­ку оплаты поставленного товара. Арбитражный суд г. Москвы иск удовлетворил полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ усмотрел явную несоразмерность между суммой неустойки и последствиями нарушения обязательства и постановил снизить неустойку до размера долга, взыскав 32144304 руб.*

* Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 55—56.

В сентябре 1995 г. между товариществом с ограниченной от­ветственностью "Булат" и производственно-коммерческой фирмой "Торгмаш" был заключен договор, по которому "Булат" обязался поставить "Торгмашу" хладон — 10 контейнеров стоимостью 5 млн. руб. каждый. Согласно договору получатель продукции обязан вер­нуть контейнеры — многооборотные средства упаковки — постав­щику в течение 25 календарных дней, а в случае невозвращения в указанный срок — уплатить неустойку в размере 100% их стои­мости за каждый просроченный день. Продукцию "Булат" доста­вил автомобильным транспортом 12 октября, а "Торгмаш" вернул контейнеры с опозданием — 24 ноября. Поставщик потребовал взыс­кать с получателя штраф за необеспечение своевременного воз­врата контейнеров в сумме 1 млрд. 360 млн. руб. Арбитражный суд Волгоградской области удовлетворил иск полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановление этого суда изме­нил, указав на явное несоответствие размера неустойки последст­виям нарушения обязательства. Была учтена также вина постав­щика, который, заключая договор, не указал отгрузочные рекви­зиты, своевременно не выдал сертификат на спецконтейнеры, а также не указал в товаро-транспортной накладной сведения, не­обходимые для их возврата. Размер неустойки, взысканной с "Торгмаша", был уменьшен до 100 млн. py6.*

* Вестник ВАС РФ, 1997, № 2. С. 58—59.

Пензенское высшее артиллерийское инженерное училище за­должало акционерному обществу открытого типа "Связьинформ" за предоставленные услуги 31 млн. руб. Общество "Связьинформ" потребовало взыскать с училища долг и пени за просрочку плате­жа в сумме 34,5 млн. руб. Решением арбитражного суда иск был удовлетворен полностью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, применив ст. 333 Гражданского кодекса РФ, уменьшил размер взысканной пени до 1 млн. руб. При этом были приведены два довода: а) невыделение в необходимом количестве средств из бюд­жета училищу — учреждению, которое по статусу не вправе осу­ществлять предпринимательскую деятельность и, следовательно, лишено иных источников доходов, кроме предусмотренных в сме­те на его содержание; б) явная несоразмерность начисленной ис­тцом суммы пени основному долгу*.

* Там же. С. 67—68.

Один из самых надежных способов обеспечения обязательств — залог. Суть его состоит в том, что кредитор-залогодержатель приобретает право, в случае неисполнения должником обяза­тельства, получить удовлетворение за счет заложенного иму­щества преимущественно перед другими кредиторами, за изъ­ятиями, предусмотренными законом. Законодатель называет два способа возникновения залога: в силу договора; на основании зако­на, при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обяза­тельства признается находящимся в залоге.

Залоговые отношения, наряду с ГК РФ, регулируются и ины­ми законами. Особый Закон РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г.* при­меняется постольку, поскольку не противоречит ГК РФ. Залог сель­скохозяйственной продукции осуществляется с учетом требований Федерального закона "О государственном регулировании агропро­мышленного производства" от 17 июля 1997 г.** Начал действовать также ранее отклоненный Президентом РФ Федеральный закон от 16 июля 1998 г. "Об ипотеке (залоге имущества)"**.

* Ведомости РФ, 1992, № 23, ст. 1239.

** СЗ РФ, 1997, № 28, ст. 3501.

*** СЗ РФ, 1998, № 29, ст. 3400.

В залоговых отношениях особое внимание предпринимателям надо обращать на соблюдение процедур их оформления, четкую формулировку прав, обязанностей и ответственности сторон. Между Поволжским таможенным управлением и инвестиционным коммер­ческим банком "Нижегородец" был заключен договор о банковском обслуживании. Банк обязало» по поручению клиента осуществлять все расчетные и кассовые операции. Однако вскоре банк оказался неплатежеспособным, в результате чего не были исполнены пору­чения клиента по ряду платежных документов на общую сумму свыше 4 млрд. руб. В целях обеспечения погашения долга стороны заключили договор о залоге, предметом которого явилось принад­лежащее банку на праве собственности недвижимое имущество, в том числе здания. Договор о залоге был нотариально заверен и зарегистрирован в бюро технической инвентаризации. Поскольку банк погасить долг оказался не в состоянии, он заключил соглаше­ние с таможенным управлением о передаче последнему заложен­ных зданий в собственность. Соглашение также было нотариально заверено и зарегистрировано в бюро технической инвентаризации. Комитет по управлению государственным имуществом Нижегород­ской области, рассмотрев представленные документы о передаче в государственную собственность недвижимого имущества, издал распоряжение о закреплении зданий за таможенным управлением на праве оперативного управления.

Однако банк не стал исполнять им же подписанное соглаше­ние и отказался передать здания таможенному управлению. Ар­битражный суд удовлетворил иск последнего об истребовании иму­щества из чужого незаконного владения и освобождении зданий. При этом суд сослался на соблюдение сторонами этого залогового отношения всех установленных законодательством формальных процедур, включая изданное распоряжение Комитета по управле­нию государственным имуществом*.

* См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 10. С. 47—48.

Совершенно новым способом обеспечения обязательств явля­ется удержание имущества должника. Ранее подобные действия рассматривались как самоуправные и могли повлечь юридическую ответственность кредитора — "удержателя". Этот способ и сейчас резко выделяется среди других: как правило, не оформляется до­говором и иным образом не предусматривается партнерами зара­нее, а является самодеятельной инициативой кредитора.

Удержание представляет собой право кредитора, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков, удерживать эту вещь до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено. Этот способ обеспечения диспозитивен: стороны в до­говоре могут предусмотреть условие, исключающее его применение. Существенная особенность данного способа обеспечения обя­зательств в предпринимательских отношениях та, что удержани­ем вещи должника кредитор может обеспечивать также обязатель­ства должника, которые не связаны с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков.

Поручительство как способ обеспечения обязательства за­ключается в том, что поручитель обязывается, перед кредито­ром другого лица отвечать за исполнение последним его обяза­тельства полностью или в части. Тем самым поручительство уве­личивает для кредитора вероятность выполнения обязательства, поскольку в случае его нарушения должником кредитор может предъявить свои требования поручителю.

С 1 января 1995 г. в качестве самостоятельного способа обес­печения обязательств выделена банковская гарантия. Этот спо­соб состоит в том, что банк, иная кредитная или страховая орга­низация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бе­нефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обя­зательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Задатком как способом обеспечения обязательств призна­ется денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей дру­гой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспе­чение его исполнения. Задаток следует отличать от аванса. Общее между задатком и авансом то, что оба они представляют собой предварительный платеж в счет причитающихся в будущем сумм. Но аванс в отличие от задатка не выполняет обеспечительную функцию. Аванс выплачивается, как правило, в счет причитаю­щихся по обязательству сумм, в целях финансирования контрагента.

§ 5. Расчеты в договорных и иных предпринимательских отношениях

1. Расчеты— гражданско-правовой способ опосредования возмездных сделок, а также осуществления иных платежей. Рас­четы используются предпринимателями как сторонами договора при погашении своих долговых обязательств, а также во внедоговорных отношениях для перечисления денежных платежей в без­наличном порядке через банки и иные кредитные организации. Упоминавшимся Указом Президента РФ от 20 декабря 1994 г. № 2204 установлено, что обязательным условием договоров, пред­усматривающих поставку товаров (выполнение работ или оказа­ние услуг), является определение срока исполнения обязательств по расчетам за поставленные по договору товары (выполненные работы, оказанные услуги).

До недавнего времени расчеты регламентировались подзакон­ными нормативными актами, исходящими от Центрального банка России, иных федеральных органов исполнительной власти. Дело коренным образом изменилось с вступлением в силу части второй ГК РФ. Его гл. 46 специально посвящена правовому регулированию расчетных отношений. Ранее изданные акты действуют лишь в час­ти, не. противоречащей ГК РФ. Центральный банк России вправе теперь принимать нормативные акты, относящиеся к расчетам, лишь и случаях и в пределах, предусмотренных ГК РФ и иными феде­ральными законами. Используются здесь также банковские обычаи.

Единственным законным платежным средством, применяе­мым при расчетах, выступает официальная денежная единица (валюта) Российской Федерации — рубль. Он выражается в банк­нотах (банковских билетах) и монетах, эмитируемых Централь­ным банком России. Их подделка и незаконное изготовление пре­следуются по закону. Банкноты и монеты обязательны к приему по нарицательной стоимости при всех видах платежей, для зачисле­ния на счета, во вклады и для перевода на всей территории стра­ны. Введение других денежных единиц и выпуск денежных сурро­гатов запрещаются. Случаи, порядок и условия использования иностранной валюты на территории Российской Федерации опре­деляются в установленном законом порядке.

Некоторые субъекты Российской Федерации организовали выпуск расчетно-товарных чеков, квитанций, талонов и т. п. сур­рогатов для погашения задолженности местных бюджетов, пенси­онных фондов перед гражданами товарами и услугами. В этой свя­зи Центральный банк России направил всем заинтересованным лицам письмо от 5 декабря 1996 г. № 369. В нем подчеркнуто, что, согласно Конституции РФ, денежной единицей в стране является рубль. Введение и эмиссия других денег не допускается. Осущест­вление безналичных расчетов производится чеками (эмитируемы­ми кредитными организациями), а также в иных формах, предус­мотренных Гражданским кодексом РФ и федеральными законами. Выпускаемые суррогаты — расчетно-товарные чеки, квитанции, талоны и т. п. не являются платежным средством, не относятся к формам безналичных расчетов, предусмотренным действующим законодательством, и не могут служить основанием для проведе­ния операций по счетам клиентов в кредитных организациях, в том числе по выдаче наличных, зачислению средств на счета кли­ентов и другим операциям*.

* См.: Вестник ВАС РФ, 1997, № 3. С. 20.

Иногда расчеты между предпринимателями, другими участ­никами договорных отношений производятся не только денежны­ми платежами, но и иными способами: зачетом передаваемых друг другу товаров, выполнением должником в пользу кредитора ра­бот, оказанием услуг и т. п. Однако и в этих случаях товары, рабо­ты, услуги оцениваются в рублях. Например, по договору мены каждая из сторон обязуется передать в собственность другой сто­роне один товар в обмен на другой. Если из договора мены (бартер) не вытекает иное, товары, подлежащие обмену, предполагаются равноценными, а расходы на их передачу и принятие осуществля­ются в каждом случае той стороной, которая несет соответствую­щие обязанности. В случае, когда в соответствии с договором мены обмениваемые товары признаются неравноценными, сторона, обя­занная передать товар, цена которого ниже цены товара, предо­ставляемого в обмен, должна оплатить разницу в ценах непосред­ственно до или после исполнения ее обязанности передать товар, если иной порядок оплаты не предусмотрен договором.

Бартерная форма расчетов получила недопустимо широкое распространение. На некоторых предприятиях бартерные опера­ции достигли 60—70% в общей массе платежей. Этим нарушается положение Конституции РФ о деньгах как единственном законном платежном средстве, подрывается эффективность функциониро­вания рыночных механизмов (в частности, деформируются цены), порождается обман государства в виде уклонения от уплаты нало­гов.

2. Платежи на территории России осуществляются двумя способами: наличными и безналичными расчетами. При этом за­конодательство ориентирует на безналичные расчеты: они могут применяться при совершении любых возмездных сделок и между всеми субъектами гражданского права, будь то граждане или юри­дические лица. Вместе с тем предусмотрены ситуации, когда:

а) наряду с безналичными допускаются и наличные расчеты;

б) расчеты должны быть только безналичными.

Расчеты наличными деньгами могут производиться между гражданами по платежам, не связанным с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Каких бы то ни было огра­ничений случаев подобных расчетов, равно как и размеров упла­чиваемых при расчетах сумм, не установлено. Как правило, не предусмотрено также особых форм наличных расчетов. Однако во избежание возможных конфликтов целесообразно письменно под­тверждать факт произведенных при расчете платежей или плате­жей в счет будущих расчетов, скажем, путем получения платель­щиком соответствующей расписки. Именно на это указывает зако­нодатель. Нередко, например, в расчетах между гражданами ис­пользуется задаток- Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила о его письменной форме, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.

Расчеты между юридическими лицами, а также расчеты с участием граждан, связанные с осуществлением ими предприни­мательской деятельности, производятся в безналичном порядке. Расчеты между этими лицами могут производиться также налич­ными деньгами, если иное не установлено законом. Указанием Центрального банка России от 7 октября 1998 г. № 375-У предельный размер расчетов наличными деньгами между юридическими лица­ми установлен в сумме 10 тыс. руб., а для предприятий потреби­тельской кооперации за приобретаемые у юридических лиц това­ры, сельскохозяйственную продукцию, сырье — 15 тыс. руб.*

* См.: Вестник Банка России. 1998. № 72.

В соответствии с Законом РФ "О применении контрольно-кас­совых машин при осуществлении денежных расчетов с населени­ем" от 18 июня 1993 г. все предприятия, организации, учреждения и физические лица — предприниматели при осуществлении рас­четов с населением обязаны применять контрольно-кассовые ма­шины. Это требование распространяется также на киоски, ларьки, палатки и другую стационарную сеть всех форм собственности. Суть применения машин состоит в том, что все, кто продает това­ры или оказывает услуги населению, обязаны:

вывешивать в доступном месте ценники на продаваемые то­вары и прейскуранты на оказываемые услуги, которые должны соответствовать документам, подтверждающим объявленные цены и тарифы;

выдавать покупателю (клиенту) вместе с покупкой (после ока­зания услуги) отпечатанный контрольно-кассовой машиной чек, подтверждающий исполнение обязательства по договору купли-продажи или иному договору;

хранить контрольные ленты и копии чеков в течение 15 дней после последней инвентаризации и проверки товарного отчета.

Контрольно-кассовые машины регистрируются в налоговых органах, которые и осуществляют полный контроль за деятельнос­тью, связанной с применением машин. Нарушение установленных правил влечет жесткие санкции в виде штрафа: за ведение расче­тов без применения машин — в размере 350, за использование не­исправных машин — 200, за невывешивание прейскурантов и цен­ников — 100, за невыдачу чека — 10 минимальных размеров опла­ты труда. Если нарушение продолжается после приостановления деятельности по расчетам, то штраф достигает 700 минимальных размеров оплаты труда. Актами Конституционного Суда РФ от 12 мая 1998 г. и 1 апреля 1999 г. эти положения Закона от 18 июня 1993 г. признаны противоречащими Конституции РФ ввиду их несо­ответствия принципам справедливости наказания, его индивидуа­лизации и соразмерности, и штрафы значительно снижены*.

* См.: СЗ РФ, 1998, № 20, ст. 2173; 1999, № 16, ст. 2079.

Постановлением № 745 Правительство РФ 30 июля 1993 г. утвердило Положение по применению контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением и Перечень отдельных категорий предприятий (в том числе физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образо­вания юридического лица, в случае осуществления ими торговых операций или оказания услуг), организаций и учреждений, которые в силу специфики своей деятельности либо особенностей мес­тонахождения могут осуществлять денежные расчеты с населени­ем без применения контрольно-кассовых машин*. Постановлением Правительства РФ от 23 октября 1995 г. № 1028 в этот Перечень внесены изменения и дополнения**. Без применения контрольно-кассовых машин могут, в частности, производиться:

мелкорозничная торговля с лотков, ручных тележек, из цис­терн;

торговля сельскохозяйственной продукцией на колхозных, муниципальных и приравненных к ним рынках;

продажа газет и журналов;

мелкий ремонт вне специализированных помещений выезд­ными бригадами организаций бытового обслуживания;

торговля и бытовое обслуживание в отдаленных или трудно­доступных местностях (кроме городов, районных центров, посел­ков городского типа, центральных усадеб) по перечню, утверждае­мому местной администрацией района***.

* САПП, 1993, № 32, ст. 3017.

** См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 1. С. 22—23

*** Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о применении контрольно – кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением см.: Вестник ВАС РФ, 1996. № 11.С. 93 – 95.

Правительство РФ 6 января 1997 г. приняло постановление № 11 "Об усилении контроля за обязательным применением кон­трольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением на рынках, ярмарках, в выставочных комплексах и других территориях, отведенных для осуществления торговли"*.

* СЗ РФ. 1997. № 3. Ст. 384.

3. По общему правилу безналичные расчеты производятся через банки и иные кредитные организации, в которых открыты соответствующие счета участников расчетных правоотношений — граждан, индивидуальных предпринимателей, коммерческих и некоммерческих организаций. Лишь в порядке исключения из при­веденного правила закон может ввести иной порядок безналичных расчетов. Иной порядок может быть обусловлен также используе­мой участниками расчетных отношений формой расчетов.

Важно подчеркнуть: действующим законодательством не пред­усмотрены ограничения количества счетов (расчетных (текущих), ссудных, депозитных, валютных и иных), открываемых налогопла­тельщиками в банках и иных кредитных организациях, а также необходимость согласования с налоговыми органами банка или иной кредитной организации, в которой налогоплательщик предполага­ет открыть соответствующий счет*.

* См.: письмо Государственной налоговой службы РФ "О правах налого­плательщиков на открытие счетов" от 25 октября 1996 г. // Вестник ВАС РФ, 1997, № 2. С. 23—24.

4. В Гражданском кодексе РФ отражены четыре основные формы безналичных расчетов, которые прочно вошли в имущест­венный оборот: расчеты платежными поручениями, по аккреди­тиву, чеками и расчеты по инкассо. В главе ГК РФ о расчетах широко использованы международно-правовые нормы, в частнос­ти в нее включены многие положения из Унифицированных пра­вил и обычаев документарных аккредитивов. Однако Кодекс не дает исчерпывающего перечня безналичных расчетов. Они могут осуществляться также в иных формах, которые предусмотрены законом, установленными в соответствии с ним банковскими пра­вилами и применяемыми в банковской практике обычаями делово­го оборота.

В частности, согласно Федеральному закону "О почтовой связи" от 9 августа 1995 г., платежи можно осуществлять через предприятия связи*. Новой для нас формой расчетов стали плас­тиковые карточки, которые находят все более широкое распро­странение в отечественной практике. Они выдаются банком кли­енту на условиях заключенного с ним договора. Пластиковые карточки бывают двух видов: дебетные (по ним производится оплата из средств, имеющихся на счете клиента банка) и кре­дитные (расчеты осуществляются не только из средств клиента, но и при их недостаточности — за счет кредита, предоставляе­мого банком). Таким образом, решение вопроса об установлении стандартов и форм расчетов закон относит также к компетенции Центрального банка России. Но некоторые формы закреплены и в ГК РФ, изменять или отменять которые Центральный банк России не вправе.

* СЗ РФ, 1995, № 33, ст. 3334.

Ранее правила, регулировавшие расчетные отношения, были императивными и не оставляли какого бы то ни было места для "самодеятельности" субъектов этих отношений. Особенность ГК РФ — предоставление возможности самим сторонам определять свои права и обязанности. Участники расчетных отношений впра­ве совершенно свободно по взаимному согласованию избрать и ус­тановить в договоре любую из перечисленных форм расчетов. Вли­ять на их выбор банкам запрещено. Правовые отношения по безна­личным расчетам возникают с момента, когда клиент банка предъ­явил ему требование (дал поручение) о перечислении денежных средств в той или иной форме или при их получении. Обязанность банка по перечислению средств считается выполненной, а соответ­ствующее поручение клиента реализованным лишь после того, как эти средства будут зачислены на счет, указанный клиентом. В ка­честве получателя средств могут выступать не только другие лица, но и сам клиент — поручитель, имеющий второй банковский счет в том же или в другом банке (напомним, что число счетов, которые может иметь лицо — субъект гражданского права, законом не ог­раничено).

5. Общим у расчетов по платежным поручениям и по аккреди­тиву является то, что инициатива в их осуществлении исходит от плательщика. При расчетах платежным поручением банк обязу­ется по поручению плательщика за счет средств, находящихся на его счете, перевести определенную денежную сумму на счет указанного плательщиком лица в этом или в ином банке в срок, предусмотренный законом или устанавливаемый в соответст­вии с ним, если более короткий срок не предусмотрен договором банковского счета либо не определяется применяемыми в банков­ской практике обычаями делового оборота. Поручение платель­щика исполняется банком при наличии средств на счете платель­щика, если иное не предусмотрено договором между плательщи­ком и банком. Банк вправе привлекать другие банки для выполне­ния операций по перечислению денежных средств на счет, указан­ный в поручении клиента. Банк обязан незамедлительно информи­ровать плательщика по его требованию об исполнении поручения.

Прежнее законодательство допускало осуществление расче­тов лишь при наличии у обеих сторон соответствующих банков­ских счетов в банках. Новый Гражданский кодекс РФ предусмот­рел возможность производить расчеты также при отсутствии сче­та в банке. Тем самым в расчетные отношения введена весьма ори­гинальная форма, сходная с почтовым переводом. Например, пла­тельщики вправе перечислить денежные суммы получателю, не имеющему счета в банке, для выдачи их ему наличными.

Гражданский кодекс РФ внес еще одно важное для предпри­нимательской деятельности новшество. Теперь на банки, обслужи­вающие плательщика, возложена обязанность информировать его о ходе исполнения переданного им платежного поручения: у кого находятся деньги, почему они не перечислены на указанный кли­ентом счет и т.д. Порядок оформления и требования к содержанию извещения об исполнении поручения должны предусматриваться законом, установленными в соответствии с ним банковскими пра­вилами. Пока такого закона нет. Поэтому целесообразно использо­вать предоставленную законом возможность устанавливать соот­ветствующий порядок и требования самим сторонам.

При расчетах по аккредитиву банк, действующий по поруче­нию плательщика об открытии аккредитива и в соответствии с его указанием (банк-эмитент), обязуется произвести платежи получа­телю средств или оплатить, акцептовать или учесть переводной вексель либо дать полномочие другому банку (исполняющему бан­ку) произвести платежи получателю средств или оплатить, акцеп­товать или учесть переводной вексель. Как мы видим, характер­ная особенность форм расчетов по аккредитиву та, что ее исполь­зование предусмотрено не только непосредственно в самих плате­жах с аккредитива, но и в отношении определенной ценной бума­ги — векселя. При расчетах по аккредитиву могут осуществлять­ся учет и акцепт векселей, платежи по ним, что на практике пока еще не имеет места. Таким образом, сейчас предусмотрена возможность совершения платежей по аккредитиву как в денежной форме, так и с помощью векселей.

Важная особенность расчетов по аккредитиву, по сравнению с платежным поручением, состоит в том, что они более надежно обес­печивают реальное исполнение договора, усиливают права как по­лучателей (продавцов), так и плательщиков (покупателей). Непо­средственно оплате здесь предшествуют определенные действия, предусмотренные договором между сторонами, по фактической отгрузке товара продавцом в адрес покупателя. Только после этого и представления продавцом необходимых документов с ним неза­медлительно производится расчет. В свою очередь, у покупателя возникает право собственности на товар и возможность распоря­жаться им сразу после оплаты и получения соответствующих до­кументов, еще до фактического поступления товара. В научной литературе расчеты по аккредитиву иногда расцениваются как специфический способ обеспечения исполнения обязательств.

Еще одна особенность расчетов по аккредитиву состоит в том, что здесь выстраиваются несколько относительно самостоятель­ных "линий" правоотношений. Во-первых, отношения по догово­рам поставки, аренды и другим договорам между должником и кредитором, в которых по соглашению сторон устанавливается эта форма расчетов. Во-вторых, отношения непосредственно по аккре­дитиву, т. е. сделке, которая заключается между плательщиком и банком. Эта сделка возникает не из договора поставки или другого договора между должником и кредитором, а из договора банков­ского счета, в силу которого банк по заявлению клиента обязан открыть аккредитив. В отношениях по аккредитиву обычно участ­вуют несколько банков, что детерминирует возможное наличие еще нескольких "линий" — между банком-эмитентом и другими при­влеченными банками, между последними и получателем де­нежных средств — кредитором. Ответственность между банками распределяется следующим образом: банк-эмитент отвечает пе­ред получателем средств, а исполняющий банк — перед бан­ком-эмитентом.

Наиболее часто на практике применяются платежные пору­чения. Предпочтение им отдает и законодатель. Так, по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предприниматель­скую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным по­добным использованием. Покупатель оплачивает поставляемые товары с соблюдением порядка и формы расчетов, предусмотрен­ных договором поставки. Если соглашением сторон порядок и фор­ма расчетов не определены, то расчеты осуществляются платеж­ными поручениями.

Расчеты по аккредитиву, по сравнению с платежными пору­чениями, более сложны и имеют ряд специфических черт, в том числе создающих дополнительные гарантии интересов получате­лей денежных средств. Прежде всего плательщик здесь должен заблаговременно, еще до наступления сроков платежа, открыть в "своем" банке (банке-эмитенте) аккредитив, т. е. выделить опреде­ленную денежную сумму, обособленную от других имеющихся на его счетах средств. Банк, в свою очередь, обязуется в неприкосно­венности хранить обособленные деньги и выплачивать их только получателю при соблюдении последним условий аккредитива. Ус­ловия же аккредитива устанавливаются плательщиком и получа­телем в договоре, по которому производятся эти расчеты. Условия аккредитива обязательно сообщаются банку-эмитенту при откры­тии аккредитива и в последующем — участвующему в расчетах исполняющему банку.

Далее, непосредственно расчетные операции по аккредитиву проводит как сам банк-эмитент, так и привлеченный им для этих целей другой банк — исполняющий, действующий в данном слу­чае по поручению банка-эмитента. Если банк-эмитент сам произ­водит платежи получателю средств либо оплачивает, акцептует или учитывает переводной вексель, то к нему применяются прави­ла об исполняющем банке.

Правовое регулирование операций по аккредитиву напрямую зависит от вида аккредитива. Различные виды аккредитива по­рождают неодинаковые права, обязанности и юридическую ответ­ственность сторон договора (плательщика и получателя денежных средств) и банков (эмитента и исполняющего). Поэтому уже в ходе преддоговорных контактов надлежит обстоятельно обсудить вопрос о выборе конкретного вида аккредитива с тем, чтобы возможно полнее удовлетворить интересы договаривающихся сторон.

Законодательством предусмотрено несколько видов аккре­дитива: покрытый (депонированный) и непокрытый (гаранти­рованный), отзывный и безотзывный.

В случае открытия покрытого (депонированного) аккреди­тива банк-эмитент при его открытии обязан перечислить сумму аккредитива (покрытие) за счет плательщика либо предоставлен­ного ему кредита в распоряжение исполняющего банка на весь срок действия обязательства банка-эмитента. Все расчеты с полу­чателем по такому аккредитиву исполняющий банк производит лишь из тех средств, которые перечислил ему банк-эмитент.

В случае открытия непокрытого (гарантированного) аккреди­тива исполняющему банку предоставляется право списывать всю сумму аккредитива с ведущегося у него счета банка-эмитента. При­менение данного вида аккредитива, естественно, предполагает на­личие корреспондентских связей обоих банков, когда банк-эмитент и исполняющий банк имеют друг у друга корреспондентские счета.

Отзывным признается аккредитив, который может быть изменен или отменен банком-эмитентом без предварительного уведомления получателя средств. Отзыв аккредитива не создает каких-либо обязательств банка-эмитента перед получателем средств. Исполняющий банк обязан осуществить платеж или иные операции по отзывному аккредитиву, если к моменту их соверше­ния им не получено уведомление об изменении условий или отме­не аккредитива. Аккредитив является отзывным, если в его тексте прямо не установлено иное.

Безотзывным признается аккредитив, который не может быть отменен без согласия получателя средств. Особую разно­видность безотзывного аккредитива составляет подтвержденный аккредитив. Им становится безотзывный аккредитив, подтверж­денный по просьбе банка-эмитента исполняющим банком, уча­ствующим в проведении аккредитивной операции. Такое под­тверждение означает принятие исполняющим банком дополнитель­ного к обязательству банка-эмитента обязательства произвести пла­теж в соответствии с условиями аккредитива. Тем самым значи­тельно усиливается правовая защита получателя денежных средств. Как и обычный безотзывный, подтвержденный аккредитив не мо­жет быть изменен или отменен без согласия получателя, однако его исполнение гарантируется не только банком-эмитентом, но и исполняющим банком.

Расчеты по инкассо по сути есть действия, обратные первой форме расчетов — платежным поручениям. По сложившейся практике в качестве конкретных форм здесь используются пла­тежные требования, платежные требования-поручения и некото­рые другие. Инкассовая форма расчетов используется банками также при списании средств со счетов плательщика без его согла­сия (без акцепта), производимом по инициативе некоторых госу­дарственных органов в случаях, когда такая возможность предус­мотрена законом. В любом случае инициатива в проведении расче­тов исходит от получателя платежа, который дает соответствую­щее поручение "своему" банку получить с должника причитаю­щиеся ему суммы и тем самым произвести с ним расчет. Банк (банк-эмитент) обязуется по поручению клиента осуществить за счет клиента действия по получению от плательщика платежа и (или) акцепта платежа. Банк-эмитент, получивший поручение кли­ента, вправе привлекать для его выполнения иной банк (испол­няющий банк). Полученные (инкассированные) суммы должны быть немедленно переданы исполняющим банком в распоряжение бан­ку-эмитенту, который обязан зачислить эти суммы на счет клиен­та. Исполняющий банк вправе удержать из инкассированных сумм причитающееся ему вознаграждение и возмещение расходов. Как и в форме расчетов по платежному поручению, банк-эмитент обя­зан информировать получателей (взыскателей) о ходе исполнения их поручений: получен или не получен платеж, получен или не получен акцепт плательщика.

Как видим, расчеты по инкассо, в сопоставлении с рассмот­ренными выше двумя другими формами расчетов, создают несколь­ко неравные условия для плательщика и получателя. В более вы­годном положении оказывается плательщик: ему не надо заранее перечислять причитающиеся получателю деньги и тем самым "за­мораживать" свои оборотные средства. Он пассивно ждет, когда получатель сам проявит инициативу и востребует у него платеж. Получатель же несет и все расходы, связанные с организацией платежа.

Специфика чека как формы расчетов обусловлена его при­надлежностью к ценным бумагам. Чеком признается ценная бу­мага, содержащая ничем не обусловленное распоряжение чеко­дателя банку произвести платеж указанной в нем суммы чеко­держателю. В качестве плательщика по чеку может быть указан только банк, где чекодатель имеет средства, которыми он вправе распоряжаться путем выставления чеков. Отзыв чека до истече­ния срока для его предъявления не допускается. Выдача чека не погашает денежного обязательства, во исполнение которого он вы­дан. Чек подлежит оплате плательщиком при условии предъявле­ния его к оплате в срок, установленный законом. Пока еще закона о чеках нет и действует прежнее правило, закрепленное в Поло­жении о чеках*: на территории Российской Федерации чек подле­жит оплате в течение 10 дней, если он выписан на территории России; 20 дней, если чек выписан на территории государств — членов СНГ; либо 70 дней, если чек выписан на территории любого другого государства. В целом же постановление Верховного Совета РФ от 13 февраля 1992 г. "О введении в действие Положения о чеках" утратило силу в связи с принятием части второй ГК РФ.

* Ведомости РФ, 1992, № 24,ст.1283.

Чек имеет строго установленные реквизиты. Он должен со­держать: наименование "чек", включенное в текст документа; по­ручение плательщику выплатить определенную денежную сумму; наименование плательщика и указание счета, с которого должен быть произведен платеж; указание валюты платежа; указание даты и места составления чека; подпись лица, выписавшего чек, — че­кодателя. Отсутствие в документе какого-либо из указанных рек­визитов лишает его силы чека. Чек, не содержащий указание мес­та его составления, рассматривается как подписанный в месте на­хождения чекодателя. Указание в чеке о начислении процентов на названную в нем сумму считается ненаписанным.

Преимущество чека, по отношению к другим формам расче­тов, состоит в его оперативности и простоте. Чек может быть вы­писан в любое время и в любом месте. Специфическое свойство чека — обеспечение полной анонимности платежа в том смысле, что в нем не указывается, по какому поводу чекодатель выписыва­ет чек, равно как и по какому поводу выплачиваются деньги чеко­держателю.

Чек имеет некоторые особенности и как ценная бумага. Он, подобно всем ценным бумагам, может быть именным, ордерным и предъявительским. Однако в п. 3 ст. 880 ГК РФ два последних вида чеков объединены родовым понятием — "переводный чек". Передача прав по предъявительскому чеку производится путем про­стого вручения новому чекодержателю, а по ордерному — путем индоссамента (передаточной надписи). Именные же чеки вообще не подлежат передаче другим лицам.

Чеки вправе использовать как юридические, так и физичес­кие лица. Книжка, содержащая бланки чеков, выдается банком своему клиенту на основании заключенного с ним договора. Для оплаты чеков могут использоваться два источника: деньги клиен­та, депонированные на специальном чековом счете, и средства, предоставляемые клиенту самим банком.

Для усиления доверия к чеку, повышения гарантий платежа по нему допускается применение так называемого аваля. Аваль может даваться любым лицом, за исключением плательщика (бан­ка), на всю сумму чека или только ее часть. Аваль проставляется на лицевой стороне чека или на дополнительном листе путем надписи "считать за аваль" и указания, кем и за кого он дан. Если не указано, за кого он дан, то считается, что аваль дан за чекодателя. Аваль подписывается авалистом с указанием места его жительства и даты совершения надписи, а если авалистом является юридическое лицо — места его нахождения и даты совершения надписи.

В случае отказа плательщика от оплаты чека солидарную от­ветственность перед чекодержателем несут все обязанные по чеку лица — чекодержатель, авалист, индоссант. Чекодержатель впра­ве потребовать от указанных лиц оплаты суммы чека, своих из­держек на получение оплаты, а также процентов в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ. Такое же право принадлежит обязанному по чеку лицу после того, как оно оплатило чек.

Нередко складываются ситуации, когда держатель чека не предъявил его к оплате, либо предъявил, но по истечении установ­ленного срока, либо неуплата по чеку не удостоверена способами, предусмотренными ГК РФ. В подобных ситуациях у кредитора — держателя чека есть право в соответствии с основным договором, оплата по которому в форме чека не произведена, предъявить тре­бование к плательщику-должнику в общем порядке, в том числе подать иск в суд об оплате вещей, работ или услуг. Что касается требований по самому чеку, то для них установлен сокращенный срок исковой давности. Чекодержатель может предъявить иск и чекодержателю, авалистам и индоссантам в течение шести меся­цев со дня окончания срока предъявления чека к платежу. Регрессные требования по искам обязанных лиц друг к другу погаша­ются с истечением шести месяцев со дня, когда соответствующее обязанное лицо удовлетворило требование, или со дня предъявле­ния ему иска.

6. Практика расчетных правоотношений выявила ряд сущест­венных обстоятельств, недостаточное внимание к которым нередко порождает острые конфликты и служит почвой для совершения преступлений и иных правонарушений.

Во-первых, в заключаемом договоре надо четко устанавли­вать не только форму расчетов, но также сроки и порядок их осу­ществления, тесно увязывая между собой все эти три условия до­говора. В этой связи интерес для предпринимательской и иной хозяйственной практики представляет узаконенный ныне коммер­ческий кредит. Он может использоваться при расчетах во всех договорах, исполнение которых предполагает передачу в собствен­ность другой стороне денежных сумм или других вещей, опреде­ляемых родовыми признаками (заменимые вещи). Например, по договору купли-продажи, при недостаточности средств у покупа­телей, продавец может предоставлять им коммерческий кредит в виде отсрочки или рассрочки оплаты товаров. И, напротив, поку­патель может предоставить такой же кредит продавцу в виде аванса или предварительной оплаты за приобретаемый товар. Подобное кредитование допускается и по другим договорам— о выполнении работ, предоставлении услуг. Необходимо подчеркнуть, что ком­мерческое кредитование может использоваться только субъекта­ми гражданского права, имеющими между собой какие-то взаим­ные договорные обязательства. Простая же передача денежных средств под проценты есть акция противоправная. На таких усло­виях предоставлять денежные средства (кредит) заемщику вправе лишь банки и иные кредитные организации.

Во-вторых, широкое распространение в банковской практике получили разного рода фальшивые авизо (извещения, посылае­мые одним контрагентом другому, об изменениях в состоянии вза­имных расчетов, о переводе денег и т. п.). Для предупреждения незаконных выплат по подложным бумагам самим плательщикам и получателям денежных средств следует безукоризненно точно оформлять направляемые банкам платежные документы. Главное же — банкам тщательнейшим образом необходимо изучать посту­пившие к ним документы и, лишь убедившись в их полной безуп­речности, осуществлять банковскую операцию.

Закон, установив жесткие правила исполнения предъявляе­мых при расчетах документов, создал достаточно прочные юриди­ческие гарантии законности в этой сфере при условии, конечно, что соответствующие правовые нормы будут строго соблюдаться. Так, содержание платежного поручения и предоставляемых вмес­те с ним расчетных документов и их форма должны соответство­вать требованиям, которые предусмотрены законом и установлен­ными в соответствии с ним банковскими правилами. При несоот­ветствии платежного поручения этим требованиям банк может поставить вопрос об уточнении содержания поручения. Такой за­прос должен быть сделан плательщику незамедлительно по полу­чении поручения. При неполучении ответа в срок, предусмотрен­ный законом или установленными в соответствии с ним банковски­ми правилами, а при их отсутствии — в разумный срок, банк мо­жет оставить поручение без исполнения и возвратить его платель­щику, если иное не предусмотрено законом, установленными в соответствии с ним банковскими правилами или договором между банком и плательщиками.

Для исполнения аккредитива получатель средств представ­ляет в исполняющий банк документы, подтверждающие выполне­ние всех условий аккредитива. При нарушении хотя бы одного из этих условий исполнение аккредитива не производится. При отка­зе исполняющего банка в принятии документов, которые по внеш­ним признакам не соответствуют условиям аккредитива, он обязан незамедлительно проинформировать об этом получателя средств и банк-эмитент с указанием причин отказа. Если банк-эмитент, по­лучив принятые исполняющим банком документы, считает, что они не соответствуют по внешним признакам условиям аккредитива, он вправе отказаться от их принятия и потребовать от исполняю­щего банка сумму, уплаченную получателю средств с нарушением условий аккредитива, а по непокрытому аккредитиву отказаться от возмещения выплаченных сумм.

Исполняющий банк, имея дело с расчетами по инкассо и обна­ружив в поступившем от клиента поручении получить платеж от­сутствие какого-либо документа или несоответствие документов по внешним признакам инкассовому поручению, обязан немедлен­но известить об этом лицо, от которого поручение было получено. В случае неустранения указанных недостатков банк вправе возвра­тить документы без исполнения.

Плательщик по чеку обязан удостовериться всеми доступны­ми ему способами в подлинности чека, а также в том, что предъ­явитель чека является уполномоченным по нему лицом. При опла­те индоссированного чека плательщик обязан проверить правиль­ность индоссаментов, но не подписи индоссантов. Убытки, возник­шие вследствие оплаты плательщиком подложного, похищенного или утраченного чека, возлагаются на плательщика или чекодате­ля в зависимости от того, по чьей вине они были причинены. Лицо, оплатившее чек, вправе потребовать передачи ему чека с распис­кой в получении платежа.

В-третьих, в расчетных отношениях важно обеспечить свое­временность и правомерность списания банком денежных средств со счетов клиентов (владельцев счетов), а также зачисления их на счета. Как правило, списание производится по распоряжению кли­ента. Однако вытекающее из договора денежное обязательство плательщика перед контрагентом считается исполненным не тог­да, когда плательщик дал "своему" банку поручение произвести платеж, а лишь в момент поступления денежных средств на счет получателя (взыскателя) в обслуживающем его банке. Таким обра­зом, в расчетную операцию оказываются вовлеченными по мень­шей мере два банка, и каждый из них заинтересован, задержав платеж, "прокрутить" денежные средства.

Подобные акции законом запрещены. Банк обязан по распо­ряжению клиента выдавать или перечислять со счета денежные средства клиента не позже дня, следующего за днем поступления

в банк соответствующего платежного документа, если иные сроки не предусмотрены законом, изданными в соответствии с ним бан­ковскими правилами или договором банковского счета. В свою оче­редь, банк обязан и зачислять поступившие на счет клиента де­нежные средства не позже дня, следующего за днем поступления в банк соответствующего платежного документа, если более корот­кий срок не предусмотрен договором банковского счета. В случаях несвоевременного зачисления на счет поступивших клиенту де­нежных средств либо их необоснованного списания банком со сче­та, а также невыполнения указаний клиента о перечислении де­нежных средств со счета либо об их выдаче со счета банк обязан в установленном порядке возместить убытки — уплатить на эту сумму проценты.

Законодательство предусматривает имущественную ответст­венность банков перед клиентом за нарушение правил совершения расчетных операций также в виде штрафа. Длительное время эта ответственность регламентировалась Положением о штрафах за нарушение правил совершения расчетных операций, утвержден­ным постановлением Совета Министров СССР от 16 сентября 1983 г. № 911 в редакции постановления Совета Министров СССР от 30 июня 1988 г. № 929. Содержащиеся в нем нормы, касающиеся штрафной ответственности банков, воспроизведены в п. 1.6 Поло­жения о безналичных расчетах, обнародованного письмом Банка России от 9 июня 1992 г. № 4*.

* Вестник ВАС РФ, 1993, № 4.

Положением установлено, что, за несвоевременное (позднее следующего дня после получения документа) или неправильное списание средств со счета владельца, а также за несвоевременное или неправильное зачисление банком сумм, причитающихся вла­дельцу, владелец вправе потребовать от банка (расчетно-кассового центра) уплатить в свою пользу штраф в размере 0,5 процента несвоевременно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки, если иное не оговорено в договоре между банком и вла­дельцем счета.

Банк не несет ответственность за несвоевременное списание, если средства на счете клиента отсутствовали либо к счету были предъявлены другие требования, подлежащие исполнению в пер­воочередном порядке.

Неправильным признается списание (зачисление) в сумме, большей или меньшей предусмотренной в расчетных документах, либо списание (зачисление) без оснований, предусмотренных нор­мативными актами либо договором банковского счета.

Штраф может быть взыскан клиентом только с банка, где от­крыт его счет, при производстве операций по которому допущено нарушение. Однако банк несет ответственность перед клиентом лишь за собственные нарушения, допущенные при осуществлении расчетных операций. Например, если обслуживающий банк на основании платежного поручения правильно и своевременно провел операцию по списанию средств с расчетного счета клиента, он не несет предусмотренную Положением о штрафах ответственность и тогда, когда средства в результате действий иных банков полу­чателю не поступили либо поступили несвоевременно. Основания для применения штрафной ответственности отсутствуют и в слу­чае, когда средства в результате действий иных участников рас­четной операции не поступали получателю длительное время, но обслуживающий банк в день поступления к нему средств и необ­ходимых для оформления операции документов зачислил средст­ва на счет клиента.

После вступления в силу части второй ГК РФ указанные в Положении штрафные санкции (0,5% несвоевременно зачисленной (списанной) суммы за каждый день задержки) применяются к обя­зательствам, возникшим до 1 марта 1996 г. — дня введения в дей­ствие Кодекса. Теперь же в случае, если нарушение правил совер­шения расчетных операций банком повлекло неправомерное удер­жание денежных средств, банк обязан уплатить проценты в по­рядке и размере, предусмотренных ст. 395 ГК РФ. Размер процен­тов определяется учетной ставкой банковского процента на день фактического осуществления расчетов. Если же убытки, причи­ненные получателю неправомерной задержкой расчетов, превы­шают сумму процентов, он вправе потребовать возмещения убыт­ков в части, превышающей эту сумму.

Без распоряжения клиента списание денежных средств, на­ходящихся на счете, допускается в трех случаях: когда это пред­усмотрено договором между банком и клиентом; когда это установ­лено законом; по решению суда. Поскольку решения судов основа­ны на законе, то различие двух последних случаев носит весьма условный характер.

Первая из ситуаций сходна с той, когда списание производит­ся по распоряжению клиента. Однако здесь уже кроются возмож­ности для корыстных нарушений законности, например, необосно­ванное списание денежных средств под прикрытием договора по сговору между клиентом и банком, неправильное списание банком денежных средств на основании договора с последующим оправ­данием проделанного ссылкой на свое толкование договора.

Еще большие сложности возникают при безакцептном (бес­спорном) списании денежных средств по основаниям, установлен­ным законом. Единого акта, в котором были бы установлены слу­чаи такого списания, нет. Соответствующие правовые нормы "раз­бросаны" по многим законам. В ст. 399 ГПК РФ дан перечень вы­пускаемых компетентными органами исполнительных документов — всего около двух десятков видов, которые служат основанием спи­сания средств со счетов, в том числе по расчетным операциям. В частности, принимать такие решения вправе Центральный банк России — о взыскании штрафов с коммерческих банков, допустив­ших нарушения в своей деятельности; органы государственной налоговой, службы — о списании со счетов юридических лиц недо­имок по налогам и иным обязательным платежам, а также ряд других органов, но только в случаях, прямо указанных в законе.

К сожалению, практика свидетельствует о многочисленных фактах необоснованного списания денежных средств, которые за­тем после длительных судебных разбирательств возвращаются клиентам банков. Поэтому банкам при поступлении документов на подобное списание надлежит тщательно проверить два обстоятель­ства: относится ли орган, давший поручение на списание денеж­ных средств, к числу тех, которые обладают таким правом; дейст­вительно ли законом, на который ссылается этот орган, установле­на возможность списания денежных средств в безакцептном по­рядке, т. е. без согласия плательщика.

О серьезных трудностях, возникающих при безакцептном спи­сании денежных средств со счетов юридических лиц, свидетельст­вует и то, что этот вопрос был предметом рассмотрения Конститу­ционным Судом РФ. В суд обратилось несколько руководителей коммерческих организаций с требованием распространить на юри­дических лиц действие п. 2 и 3 ст. 35 Конституции РФ, устанавли­вающих, что никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда. Конституционный Суд РФ постановил, что по предписаниям государственных налоговых органов в бесспор­ном порядке подлежат списанию недоимка (неуплаченный налог) и пеня (причиненный государству ущерб несвоевременной уплатой налога). Иначе обстоит дело с суммами, состоящими из разного рода штрафов и сокрытых или заниженных доходов (прибыли). Если налогоплательщик возражает против их списания, то выпол­нение предписания государственных налоговых органов в этой части приостанавливается и возникший спор подлежит рассмотрению в судебном порядке*.

* См.: СЗ РФ, 1997, № 1, ст. 197.

Что касается судов, то они, приняв решение в порядке граж­данского, административного или уголовного судопроизводства, выдают исполнительный лист, который и предъявляется банку для списания указанных в нем сумм. Сложность состоит в том, что многие решения судов не исполняются под предлогом отсутствия средств на банковских счетах. Поиском же этих средств никто ак­тивно не занимается. Повышению исполнимости решений и арбит­ражных судов, и судов общей юрисдикции призваны служить два федеральных закона, принятых Государственной Думой РФ 4 июня 1997 г., "Об исполнительном производстве" и "О судебных приста­вах"*. В целях обеспечения исполнительных действий при обраще­нии взыскания на имущество организаций-должников на основа­нии судебных решений и актов других органов создан Федераль­ный долговой центр при Правительстве РФ**.

* Российская газета. 1997. 5 авг.

**Российская газета* 1998. 15 янв.

Государством сейчас принимаются энергичные меры по обес­печению судебных исков, предъявленных к юридическим лицам различных форм собственности, и более оперативному исполне­нию судебными исполнителями постановлений судов и иных орга­нов о взыскании денежных средств с юридических лиц. В частнос­ти, государственная налоговая инспекция по району, городу, райо­ну в городе по запросу судебного исполнителя, в производстве ко­торого находится определение суда об обеспечении иска или ис­полнительный документ о взыскании задолженности по платежам, обязана в 5-дневный срок после получения запроса направить су­дебному исполнителю сообщение с указанием перечня расчетных, текущих и иных счетов юридического лица, наименования и места нахождения банков, в которых открыты эти счета, индивидуаль­ного идентификационного кода юридического лица, присвоенного ему налоговым органом при постановке на налоговый учет, а в случае необходимости — сведений о местонахождении юридичес­кого лица-должника или отсутствии таких сведений*.

* См.: письмо Государственной налоговой службы РФ и Министерства юстиции РФ "О предоставлении налоговыми органами судебным испол­нителям информации о наличии расчетных и иных счетов у юридических лиц-должников" // Вестник ВАС РФ, 1996, № 1. С. 95.

В-четвертых, в условиях, когда при расчетах хроническими стали неплатежи из-за недостаточности или отсутствия денежных средств на счетах клиентов банков, актуальным стал вопрос об очередности списания средств при проведении расчетных опера­ций. При этом необходимо различать четыре типа очередей с не­одинаковой последовательностью списаний.

Первый устанавливает очередность погашения требований по обязательству плательщика (должника) в отношениях с одним по­лучателем денежных средств (кредитором). Сумма произведенного платежа, недостаточная для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем — процен­ты, а в оставшейся части — основную сумму долга.

Второй тип регулирует очередность списания денежных средств, когда на них претендует несколько кредиторов. При на­личии на счете денежных средств, сумма которых достаточна для удовлетворения всех требований, предъявленных к счету, списа­ние средств со счета осуществляется в порядке поступления рас­поряжений клиента и других документов на списание (календар­ная очередность), если иное не предусмотрено законом. Если на счете недостаточно денежных средств для удовлетворения всех предъявленных к должнику требований, для их списания п. 2 ст. 855 ГК РФ установлено дополнительно шесть очередей.

В первую очередь осуществляется списание по исполнитель­ным документам, предусматривающим перечисление или выдачу денежных средств со счета для удовлетворения требований о возмещении вреда, причиненного жизни и здоровью, а также требова­ний о взыскании алиментов. Во вторую очередь производится спи­сание по исполнительным документам, предусматривающим пере­числение или выдачу денежных средств для расчетов по выплате выходных пособий и оплате труда с лицами, работающими по тру­довому договору, в том числе по контракту, по выплате возна­граждений по авторскому договору*.

* См.: ст. 855 ГК РФ с изменениями, внесенными Федеральным законом, принятым Государственной Думой РФ 18 июля 1996 г. // СЗ РФ, 1996, № 34, ст.4025.

В третью очередь производится списание по платежным до­кументам, предусматривающим перечисление или выдачу денеж­ных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), а также по отчислениям в Пен­сионный фонд Российской Федерации, Фонд социального страхо­вания Российской Федерации, Государственный фонд занятости населения Российской Федерации и фонды обязательного меди­цинского страхования. В четвертую очередь производится списа­ние по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и внебюджетные фонды, отчисления в которые не предус­мотрены в третьей очереди. В пятую очередь производится списа­ние по исполнительным документам, предусматривающим удовле­творение других денежных требований. В шестую очередь произ­водится списание по другим платежным документам в порядке календарной очередности.

Списание средств со счета по требованиям, относящимся к одной очереди, производится в порядке календарной очередности поступления документов. В связи с установленной ст. 855 ГК РФ очередностью списания денежных средств со счетов Центральный банк РФ в марте 1996 г. принял специальное Положение о порядке проведения операций по списанию средств с корреспондентских счетов (субсчетов) кредитных организаций* и опубликовал письмо "Об изменении порядка очередности платежей с расчетных, теку­щих, бюджетных счетов юридических лиц"**.

* См.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 5. С. 7—13.

** Там же. С. 20—22; об изменениях и дополнениях письма см.: Вестник ВАС РФ, 1996, № 11. С. 10—13.

За неполных три года действия части первой ГК РФ эта оче­редность уже дважды менялась и уточнялась*, вызвала острые конфликты между законодательной и исполнительной властями. Суть спора выражается в том, что летом 1996 г. к введенной тогда третьей очереди было отнесено списание средств для расчетов по оплате труда и др. В результате платежи в бюджет и некоторые внебюджетные фонды оказались четвертыми в очереди, тогда как ранее они занимали третье место после списаний по исполни­тельным документам. Как следствие, поступления в бюджет резко снизились.

* См.: Федеральные законы от 12 августа 1996 г. // СЗ РФ, 1996, № 34, ст. 4025 и от 24 октября 1997 г. // Российская газета. 1997. 28 окт.

Для исправления создавшегося положения Министерство фи­нансов РФ, Федеральная налоговая служба и Центральный банк России издали письмо от 22 августа 1996 г. (зарегистрировано в Министерстве юстиции РФ 27 августа 1996 г.), которым дали такое толкование "порядка применения Федерального закона от 12 ав­густа 1996 г.", что платежные поручения на перечисление налогов в бюджет и во внебюджетные фонды должны исполняться банка­ми и другими кредитными организациями в первоочередном по­рядке.

В ответ на это Государственная Дума РФ 11 октября 1996 г. приняла постановление "О порядке применения пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Федерации", сделав следующее разъяснение: в случае противоречия норм налогового, финансово­го законодательства ст. 855 ГК РФ применяется эта статья; при недостаточности денежных средств на счете клиента для удовле­творения всех предъявленных к нему требований банки обязаны производить списание денежных средств в порядке очередности, установленной п. 2 ст. 855 ГК РФ.

Спор был перенесен в Конституционный Суд РФ, куда обра­тился Президент РФ с запросом о проверке конституционности постановления Государственной Думы РФ. В постановлении от 17 ноября 1997 г. Конституционный Суд РФ отметил, что посколь­ку любой федеральный закон есть результат законотворческой де­ятельности обеих палат Федерального Собрания РФ — Государст­венной Думы РФ и Совета Федерации и, кроме того, принятый ими закон подписывается и обнародуется Президентом РФ, то одна Государственная Дума толковать федеральные законы не право­мочна*.

* Российская газета. 1997. 22 нояб.

Постановление Государственной Думы РФ от 11 октября 1996 г. Конституционный Суд РФ признал не соответствующим Консти­туции РФ. Вместе с тем он не высказал отношения к существу спора — как же все-таки быть с очередностью списания денежных средств по платежам в бюджет и отдельные внебюджетные фон­ды, мотивировав свою позицию тем, что такой вопрос не ставился в запросе Президента РФ.

По мнению автора, п, 2 ст. 855 ГК РФ устанавливает четкий и недвусмысленный порядок списания денежных средств с банков­ских счетов клиентов при производстве расчетов. Согласно же п. 2 ст. 3 ГК РФ нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу РФ. Поэ­тому в данной ситуации заинтересованным лицам правильнее было реализовать право законодательной инициативы о внесении изме­нения в п. 2 ст. 855 ГК РФ, а не прибегать к изданию акта органов исполнительной власти, который может быть расценен как про­тиворечащий закону.

Минуло немногим более одного месяца, и Конституционный Суд РФ вынужден был вновь вернуться к этой проблеме. 23 декабря 1997 г. он принял Постановление по делу о проверке конституцион­ности пункта 2 статьи 855 Гражданского кодекса Российской Феде­рации и части шестой статьи 15 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" в связи с за­просом Президиума Верховного Суда Российской Федерации*.

* Российская газета. 1998. 6 янв.

В запросе ставился вопрос о проверке конституционности п. 2 ст. 855 ГК РФ в редакции Федерального закона от 12 августа 1996 г. "О внесении изменений и дополнений в п. 2 ст. 855 ГК РФ и части шестой статьи 15 Закона "Об основах налоговой системы в Россий­ской Федерации" в редакции от 22 декабря 1992 года. Президиум Верховного Суда РФ усмотрел противоречие между нормами обо­их актов: Закон об основах налоговой системы обязывает банки и другие кредитные организации в первоочередном порядке испол­нять платежные поручения хозяйствующих субъектов на перечис­ление налогов в бюджет или во внебюджетные фонды, тогда как последнее изменение п. 2 ст. 855 ГК РФ включило эти платежи в четвертую очередь.

Постановление Конституционного Суда РФ, думается, до кон­ца проблему так и не решило. После очень длинных рассуждений Конституционный Суд постановил признать не соответствующим Конституции РФ положение абз. 4 п. 2 ст. 855 Гражданского кодек­са РФ. Впредь до внесения соответствующих изменений в ст. 855 ГК РФ действуют очередность списания средств с банковского счета, определенная ст. 23 Федерального закона от 22 февраля 1999 г. "О федеральном бюджете на 1999 год"*. Статьей 23 установлено: при недостаточности денежных средств на счете налогоплательщика для удовлетворения всех предъявленных к нему требований спи­сание средств по платежным документам, предусматривающим платежи в бюджет и государственные внебюджетные фонды, а также перечисление денежных средств для расчетов по оплате труда с лицами, работающими по трудовому договору (контракту), производятся в порядке календарной очередности поступления указанных документов после перечисления платежей, отнесенных указанной статьей ГК к первой и второй очереди.

* СЗ РФ, 1999, № 9, ст. 1093.

Нужно все-таки искать согласие между законодательной и исполнительными властями, чтобы не ставить в столь пикантное положение власти судебные. Главное же, стараться побыстрее из­жить в экономике ситуацию, когда перед хозяйствующим субъек­том постоянно возникает роковая дилемма: или выплачивать зара­ботную плату своим работникам, или вносить платежи в бюджет и внебюджетные фонды, чтобы ее получали другие — врачи, учите­ля, те же судьи.., чтобы государство было в состоянии выполнять свою социальную функцию.

Третий тип очередей устанавливает очередность удовлетво­рения требований кредиторов индивидуальных предпринимателей, в отношении которых приняты решения о несостоятельности (бан­кротстве), и четвертый — в отношении объявленных несостоя­тельными (банкротами) или ликвидируемых по иным основаниям юридических лиц.

В ст. 64 ГК РФ, устанавливающую очередность удовлетворе­ния требований кредиторов при ликвидации юридических лиц, уже вносились изменения Федеральным законом от 20 февраля 1996 г.* 17 октября 1997 г. Государственная Дума РФ вновь приняла Феде­ральный закон "О внесении изменений в статью 64 Гражданского кодекса Российской Федерации", который 5 ноября 1997 г. был одоб­рен Советом Федерации. Однако Президент РФ Закон отклонил**. Основанием вето послужило то, что внутри первой очереди от­дельным категориям граждан предоставляется приоритет в удов­летворении их требований. Таким образом, порядок удовлетворе­ния требований кредиторов определяется в зависимости не от воз­никших гражданско-правовых отношений, а от принадлежности гражданина к определенной социальной группе. Подобный подход нарушает гарантии равенства прав и свобод гражданина, закреп­ленные в Конституции РФ, а также противоречит гражданскому законодательству, которое в соответствии с нормой ст. 1 ГК РФ основывается на признании равенства участников гражданских правоотношений.

7. Для эффективного использования в предпринимательстве договора и иных сделок важна правильная объективная оценка стоимости объекта сделки (товара, работы, услуги), что имеет осо­бое значение в современных условиях недостаточно устойчивого функционирования отечественной экономики. Этой цели призван служить Федеральный закон от 29 июля 1998 г. "Об оценочной деятельности в Российской Федерации"***. Согласно ему объекты оценки могут принадлежать Российской Федерации, ее субъектам или муниципальным образованиям, физическим и юридическим лицам. Сама оценка производится по рыночной или иной стои­мости.

Субъектами оценочной деятельности вправе выступать, с од­ной стороны, оценщики — юридические и физические лица (инди­видуальные предприниматели), а с другой — потребители их ус­луг (заказчики). Отношения между ними оформляются договором в письменной форме. Федеральный долговой центр при Правитель­стве РФ, например, проводит конкурсные отборы специализиро­ванных организаций по оценке имущества****.

* СЗ РФ, 1996. №9, ст. 773.

** См.: Перед законом все равны \\ Российская газета. 1997. 26 нояб.

*** СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3813.

**** См. об этом: Российская газета. 1999. 4 нояб.

Тема 7. Роль в предпринимательстве органов государственной власти и местного самоуправления

§ 1. Государство и муниципальные образования как субъекты гражданского права и предпринимательской деятельности.

§ 2. Формы и методы воздействия органов государственной влас­ти и органов местного самоуправления на предприниматель­ство.

§ 3. Стандартизация, сертификация и единство измере­ний.

§ 4. Государство и малое предпринимательство.

§ 5. За­щита прав потребителей

§ 1. Государство и муниципальные образования как субъекты гражданского права и предпринимательской деятельности

1. Уже с самого начала учебника, какая бы проблема в нем ни освещалась, мы были вынуждены постоянно обращаться к роли ор­ганов государства и местного самоуправления в ее решении. Это и понятно: предпринимательство есть сердцевина экономики, а эко­номика, в свою очередь, служит основой для всех общественно-по­литических и социальных процессов, происходящих в обществе. Система же правовых регуляторов экономической деятельности не­мыслима без активного участия органов государства и местного само­управления. Теперь пришел черед рассмотреть вопрос о правосубъектности в предпринимательских отношениях самого государ­ства и муниципального образования, их органов и организаций.

Подобно физическим и юридическим лицам, отправным пунк­том предпринимательской правосубъектности государства и му­ниципальных образований служит их статус как субъектов граж­данского права. При этом надо подчеркнуть, что никакими преро­гативами, льготами и т. п. в гражданском правоотношении, по срав­нению с другими "не властными" его участниками, они не пользу­ются. Обновленное российское законодательство последовательно стоит на позиции о недопустимости какого бы то ни было смеше­ния функций государства как властной политической организа­ции, выражающей, представляющей, защищающей интересы рос­сийского народа и выступающей от имени народа, с его участием в качестве партнера в гражданском обороте, рыночных отношениях. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации: края, области, города федерального значения, автономная область, авто­номные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования, сказано в п. 1 ст. 24 ГК РФ, выступа­ют в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений — граж­данами и юридическими лицами.

2 . Существенная особенность государства и муниципальных образований как субъектов гражданского правоотношения состоит в том, что возможность быть стороной таких отношений не обу­словливается наличием у них статуса юридического лица. Нормы, определяющие участие юридического лица в отношениях, регули­руемых гражданским законодательством, применяются к ним в силу самого факта вступления в эти отношения. Однако сами государ­ство и муниципальные образования вступать в гражданские пра­воотношения не могут. Взятые конкретно, Российская Федерация, любой ее субъект представлены многими структурными звеньями, начиная с президентов, глав администрации и др. Муниципальное образование, согласно ч. 1 ст. 131 Конституции РФ и ст. 1 Феде­рального закона "Об общих принципах организации местного са­моуправления" от 28 августа 1995 г.*, есть городское, сельское поселение, несколько поселений, объединенных общей террито­рией, часть поселения, иная населенная территория, в пределах которых осуществляется местное самоуправление.

* СЗ РФ, 1995, № 35, ст. 3506; см. также: Положение о Федеральном рее­стре муниципальных образований в Российской Федерации. Утверждено постановлением Правительства РФ от 19 января 1998 г. № 65 // Россий­ская газета. 1998. 3 февр

Так кто же вправе представлять их в общественных отноше­ниях, регулируемых гражданским законодательством? Действую­щим законодательством предусмотрены два варианта возможного участия государства и муниципальных образований в граждан­ских правоотношениях.

Во-первых, от имени Российской Федерации и субъектов Федерации, а также муниципальных образований могут своими действиями приобретать и осуществлять имущественные и лич­ные неимущественные права и обязанности, выступать в суде со­ответственно органы государственной власти и органы местного самоуправления в рамках их компетенции, установленной актами, определяющими статус этих органов. Например, Президент РФ и палаты Федерального Собрания РФ могут действовать в граждан­ско-правовой сфере на основе соответствующих положений Кон­ституции РФ, Правительство РФ — на основе Конституции РФ и Федерального конституционного закона "О Правительстве Россий­ской Федерации" и т. д.

В названных и иных актах, как правило, определяются струк­туры, наделенные статусом юридического лица. Так, государст­венной казной Российской Федерации управляет федеральное каз­начейство, образованное Указом Президента РФ "О федеральном казначействе" от 8 декабря 1992 г. № 1556*. Единую централизо­ванную систему органов казначейства возглавляет Главное управ­ление федерального казначейства Министерства финансов Россий­ской Федерации. Органы казначейства являются юридическими лицами. Таким образом, в общественные отношения они вступают в двух разных ипостасях: как властные органы государственной власти, субъекты административного права и как субъекты граж­данского права — юридические лица в организационно-правовой форме учреждений, наделенных собственником имуществом на праве оперативного управления. По своим обязательствам они от­вечают находящимися в их распоряжении денежными средства­ми, а при недостаточности последних субсидиарную ответствен­ность несет собственник, т. е. государство.

* См.: Ведомости РФ, 1992, № 50, ст. 2978.

Федеральный закон "О приватизации государственного иму­щества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" установил статус юридического лица для специализированного учреждения по продаже федерального иму­щества. Оно наделено обособленным имуществом, закрепленным за ним на праве оперативного управления. Выборные и иные орга­ны местного самоуправления являются юридическими лицами в соответствии с уставом муниципального образования.

Никаких ограничений государственным органам и органам местного самоуправления для участия в отношениях, регулиру­емых гражданским законодательством, не установлено. Важно лишь одно: они могут и должны действовать только в пределах предоставленной им компетенции. Данное обстоятельство дает повод утверждать, что эти органы обладают специальной право­способностью. Сделки, заключенные ими с отступлением от уста­новленной компетенции, могут быть признаны недействительны­ми.

Во-вторых, в случаях и в порядке, предусмотренных феде­ральными законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ, нормативными актами субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, по специальному пору­чению от их имени могут выступать государственные органы, ор­ганы местного самоуправления, а также юридические лица и граж­дане.

Как субъекты гражданского права государство и муниципаль­ные образования через свои компетентные органы вступают в са­мые различные отношения. Рассмотрение последних не входит в задачу настоящего курса лекций. Назовем для иллюстрации неко­торые из них, имеющие связь с субъектами предпринимательской деятельности. Государство и муниципальные образования могут быть наследниками по закону и по завещанию. Наследовать им свое имущество могут естественно, и индивидуальные предпри­ниматели. Обширны договорные и внедоговорные отношения с учас­тием государства и муниципальных образований. Так, органы мест­ного самоуправления в соответствии с законодательством Россий­ской Федерации вправе выпускать муниципальные займы и лоте­реи, получать и выдавать кредиты. Подлежит возмещению вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих орга­нов, в том числе в результате издания не соответствующего зако­ну или иному нормативному документу акта государственного ор­гана или органа местного самоуправления. Вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъек­та Российской Федерации или казны муниципального образова­ния.

3. Совершенно иначе регулируется участие государства и му­ниципальных образований в предпринимательстве. У них отчетли­во выделяются по крайней мере три направления предпринима­тельской деятельности.

Первое — это участие в предпринимательской деятельнос­ти через посредство создаваемых коммерческих и некоммерчес­ких организаций. Различаются три вида таких организаций. Это государственные и муниципальные унитарные предприятия, кото­рым имущество принадлежит на праве хозяйственного ведения. Его собственники, т. е. государство и муниципальные образования, утверждают устав предприятия, назначают его руководителя и за­ключают с ним контракт, определяют предмет и цели деятельнос­ти предприятий, осуществляют контроль за использованием по на­значению и сохранностью принадлежащего предприятиям имуще­ства, имеют право на получение части прибыли от использования имущества. Два других вида — казенные предприятия и учрежде­ния, за которыми имущество закреплено на праве оперативного управления. Собственники имущества вправе изъять у них излиш­нее, неиспользуемое либо используемое не по назначению имуще­ство и распорядиться изъятым по своему усмотрению. Собствен­ник же определяет порядок распределения доходов казенного пред­приятия. Если учреждению в соответствии с учредительными до­кументами предоставлено право осуществлять приносящую дохо­ды деятельность, то доходы, полученные от такой деятельности, и приобретенное за счет этих доходов имущество поступают в само­стоятельное распоряжение учреждения и учитываются на отдель­ном балансе.

В настоящее время предпринимаются меры по реформирова­нию государственных и муниципальных предприятий. Это связано с необходимостью улучшения управления, повышения эффектив­ности производства, конкурентоспособности выпускаемой продук­ции и производительности труда, снижения издержек производст­ва, улучшения финансово-экономических результатов деятельности. В Концепции реформирования предприятий и иных коммерческих организаций, утвержденной Правительством РФ 30 октября 1997 г., сделан вывод, что дальнейшее существование в российской эко­номике института права хозяйственного ведения не отвечает ин­тересам государства, т. к. способствует замедлению структурной перестройки, необходимой для экономического роста, концентра­ции промышленного капитала, а также служит препятствием для вертикальной и горизонтальной интеграции предприятий*. В этой связи признано целесообразным:

поэтапно сокращать применение права хозяйственного веде­ния по отношению к предприятиям, находящимся в государствен­ной и муниципальной собственности;

прекратить создание унитарных предприятий, основанных на праве хозяйственного ведения, а также их реорганизацию путем разделения и выделения, если иное не предусмотрено действую­щим законодательством;

реорганизовать все унитарные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения, путем преобразования их в хозяй­ственные общества либо в федеральные казенные предприятия, либо в учреждения.

* Под понятием "предприятие", используемым в данной Концепции, по­нимаются коммерческие организации, созданные в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государствен­ных и муниципальных унитарных предприятий.

Второе направление предпринимательской деятельности — участие в делах приватизированного государственного и муни­ципального имущества. Одним из способов приватизации являет­ся продажа государственного или муниципального имущества на аукционе, в том числе продажа акций созданных в процессе при­ватизации открытых акционерных обществ. Однако не всегда про­изводится продажа всех акций. Часть их остается в государствен­ной и муниципальной собственности.

Государственной программой приватизации государственного имущества Российской Федерации определяются условия закреп­ления акций созданных в процессе приватизации открытых акци­онерных обществ соответственно в государственной и муниципаль­ной собственности. Ею же установлен порядок принятия решений об использовании в отношении таких открытых акционерных об­ществ специального права ("золотой акции") на участие Россий­ской Федерации, субъектов Российской Федерации или муници­пальных образований в управлении этими акционерными общест­вами. Государственная программа содержит перечень открытых акционерных обществ, акции которых, находящиеся в федераль­ной собственности, предполагается продать, а также обоснование выбора указанных акционерных обществ, размеры подлежащих продаже пакетов их, акций и прогноз начальной цены таких паке­тов акций. В указанные перечни включаются открытые акционерные общества, балансовая стоимость основных фондов которых на дату включения в программу приватизации превышает пять миллионов установленных федеральным законом минимальных размеров опла­ты труда. Также в указанные перечни включаются открытые акцио­нерные общества, созданные в процессе приватизации и производя­щие продукцию (товары, услуги), имеющую стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности государства.

В соответствии со ст. 5 и 6 Федерального закона "О привати­зации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации" решения о закреплении акций в государственной или муниципальной собст­венности принимают соответственно Правительство РФ, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления. Приняв такое решение, они назначают представителей Российской Федерации, субъектов Российской Федерации, муниципальных образований в органы управления открытых акционерных обществ, акции которых закреплены в го­сударственной или муниципальной собственности. Представителя­ми могут назначаться государственные или муниципальные слу­жащие, а также иные лица, которые осуществляют свою деятель­ность на основании положения, утвержденного Правительством РФ. При использовании специального права — "золотой акции" — пред­ставители назначаются в совет директоров (наблюдательный со­вет) и ревизионную комиссию.

Подобный порядок существовал и по ранее действовавшему законодательству. Указом Президента РФ "О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой" от 10 июня 1994 г. № 1200* установлено, что представители государства в ор­ганах управления акционерных обществ, акции которых закрепле­ны в федеральной собственности, осуществляют свою деятельность в органах управления указанных обществ в соответствии с дан­ным Указом, решениями Правительства РФ, а также федераль­ных органов исполнительной власти или Российского фонда феде­рального имущества, от имени которых они действуют.

* СЗ РФ, 1994, № 7, ст. 700.

Правительство РФ 21 мая 1996 г. приняло постановление № 625 "Об обеспечении представления интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплены в федеральной собственности". Постановлением утверждены Примерный договор на представление интересов государства в указанных коммерчес­ких организациях и Порядок заключения и регистрации этих дого­воров. Следует обратить внимание на требования к профессиональ­ной подготовке и квалификации лиц, которым может быть довере­но представлять Российскую Федерацию, ее субъекты, муници­пальные образования в открытых акционерных обществах и хо­зяйственных товариществах*.

* СЗ РФ, 1996, № 22, ст. 2688.

К сожалению, это направление предпринимательской деятель­ности государства и муниципальных образований пока еще исполь­зуется неудовлетворительно. На начало 1997 г. у нас в стране на­считывалось более трех тысяч открытых акционерных обществ с закрепленными в федеральной собственности пакетами акций. Рыночная стоимость акций оценивалась в 1500 трлн. руб. Однако за предшествующий год государство получило дивиденды от сво­их пакетов акций всего на сумму 100 млрд. руб. Эти же акционер­ные общества оказались среди главных должников перед государ­ственным бюджетом и по иным обязательным платежам. Одна из причин сложившегося положения — пассивность представителей Российской Федерации в органах управления открытых акционер­ных обществ. Почти все представители являются государственны­ми служащими, а 93% трудятся в федеральных министерствах и ведомствах, занимая посты от главного специалиста до заместите­ля министра. Среди них немало и таких, которые одновременно представительствуют в десяти и более акционерных обществах. Они не участвуют в заседаниях органов управления, собраниях акционеров, не влияют иным образом на повышение эффективнос­ти коммерческой деятельности.

Наряду с участием государства через своих представителей в делах приватизированного государственного имущества все более активно используются также новые возможности, открывшиеся с принятием части первой и части второй ГК РФ. Президент РФ 9 декабря 1996 г. издал Указ № 1660 "О передаче в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации*. Во исполнение этого Указа 7 августа 1997 г. Правительство РФ при­няло постановление № 989 "О порядке передачи в доверительное управление закрепленных в федеральной собственности акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, и за­ключении договоров доверительного управления этими акциями"**.

* СЗ РФ, 1996, № 51, ст. 5764.

** Российская газета. 1997. 11 нояб.

Постановлением утверждены два важных нормативных акта, детально регулирующих соответствующие общественные отноше­ния: Правила проведения конкурсов на право заключения догово­ров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ, созданных в про­цессе приватизации, и Положение о комиссии по проведению кон­курсов на право заключения договоров доверительного управле­ния закрепленными в федеральной собственности акциями акцио­нерных обществ, созданных в процессе приватизации. Для прове­дения конкурсов образована специальная комиссия. От имени Рос­сийской Федерации учредителем доверительного управления за­крепленными в федеральной собственности акциями поручено вы­ступать Министерству государственного имущества РФ. Оно же и заключает соответствующие договоры с победителями конкурсов на право заключения договоров доверительного управления ак­циями.

Цель договора — увеличение поступления в федеральный бюджет доходов от акций, переданных в доверительное управле­ние. Она достигается решением следующих основных задач: проведением мероприятий по повышению курсовой стоимости и лик­видности акций; ликвидацией и недопущением в дальнейшем воз­никновения задолженности акционерного общества перед бюдже­тами всех уровней по выплате заработной платы и иным обяза­тельным платежам; иных задач, определяемых Правительством Российской Федерации при принятии решений о проведении кон­курсов на право заключения договоров доверительного управле­ния акциями.

Успех доверительного управления обуславливается двумя об­стоятельствам. Во-первых, тем, насколько компетентно будут дей­ствовать доверительные управляющие — лица, которым акции передаются в управление, что делает актуальным предваритель­ный доконкурсный отбор этих лиц. В частности, Государственному антимонопольному комитету РФ в случаях, предусмотренных анти­монопольным законодательством, необходимо в течение 30 дней рассматривать документы, представляемые лицами, желающими принять участие в конкурсах на право заключения договоров до­верительного управления акциями, и давать письменное заключе­ние о соответствии (несоответствии) действий этих лиц по получе­нию в доверительное управление акций антимонопольному зако­нодательству. Деятельность доверительных управляющих поощ­ряется выплатой вознаграждения, размер и условия которого пред­усматриваются в договоре. Но этот размер не может превышать лимита, определяемого Правительством РФ при принятии реше­ния о проведении конкурса на право заключения доверительного управления акциями.

Во-вторых, успех доверительного управления зависит от того, насколько действенно будет отлажен механизм взаимосвязи меж­ду государством в лице учредителя доверительного управления и доверительным управляющим. Министерство государственного имущества РФ совместно с федеральными органами исполнитель­ной власти, осуществляющими управление в установленной сфере деятельности, обязаны обеспечить: разработку заданий доверитель­ного управления в соответствии с основными задачами довери­тельного управляющего; контроль за выполнением доверитель­ными управляющими договоров доверительного управления ак­циями.

В последнее время в пределах второго направления предпри­нимательской деятельности государства и муниципальных образо­ваний выделяется еще один относительно самостоятельный учас­ток — внесение государственного и муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы хозяйственных обществ. Оно осуществляется по решению соответственно Правительства РФ, органов государственной власти субъектов Российской Феде­рации и органов местного самоуправления в порядке, установлен­ном Государственной программой приватизации, программами при­ватизации субъектов Российской Федерации. Логическим резуль­татом подобной акции является получение части прибыли хозяйственного общества тем государственным или муниципальным об­разованием, которое внесло имущество.

Третье направление — занятие предпринимательской дея­тельностью непосредственно самих органов государства и мест­ного самоуправления. Они осуществляют предпринимательство наряду с выполнением других функций. По общему правилу тако­го рода деятельность им запрещена. Согласно ст. 66 ГК РФ госу­дарственные органы и органы местного самоуправления не- могут быть участниками полных товариществ и полными товарищами в товариществах на вере. Они не вправе выступать участниками хо­зяйственных обществ и вкладчиками товариществ на вере.

Но из приведенного общего правила федеральным законом (подчеркнем — только федеральным законом) могут устанавли­ваться исключения. Так, согласно ст. 7 Федерального закона "О приватизации государственного имущества и об основах привати­зации муниципального имущества в Российской Федерации", фе­деральный орган по управлению государственным имуществом* от имени Российской Федерации является учредителем открытых акционерных обществ, создаваемых в процессе приватизации, и осуществляет права акционера (участника) хозяйственных обществ, акции (доли в уставном капитале) которых находятся в федераль­ной собственности. Статья 10 того же Федерального закона к функ­циям специализированного учреждения по продаже федерального имущества отнесла: владение от имени Российской Федерации переданными ему объектами до момента их продажи, в том числе осуществление полномочий Российской Федерации как акционера (участника) в хозяйственных обществах; выступление на основа­нии поручения Правительства РФ учредителем хозяйственных обществ.

* Таким органом в настоящее время является Министерство государст­венного имущества РФ. Ранее им был Государственный комитет Россий­ской Федерации по управлению государственным имуществом — феде­ральный орган исполнительной власти, проводящий государственную по­литику в области приватизации, управления, распоряжения федераль­ной собственностью и координирующий деятельность в этой сфере иных федеральных органов исполнительной власти (см. Положение об этом ко­митете // СЗ РФ, 1997, № 25, ст. 2948).

4. В предпринимательской практике встал вопрос о дееспо­собности хозяйственных товариществ и обществ с участием госу­дарственных и муниципальных органов, образованных до 8 декаб­ря 1994 г. (время вступления в силу гл. 4 ГК РФ, где помещена упомянутая ст. 66), когда подобное участие допускалось, и создан­ных по инерции позднее. Необходимые разъяснения на этот счет даны в постановлении Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации".

Акты о регистрации хозяйственных товариществ и обществ, созданных после 7 декабря 1994 г. и одним из учредителей кото­рых является государственный орган или орган местного самоуп­равления, должны признаваться недействительными, за исключе­нием случаев, когда право учреждать хозяйственные общества предоставлено соответствующим государственным органам или органам местного самоуправления федеральным законом, а также иными правовыми актами, изданными до введения Кодекса в дей­ствие. Недействительными признаются также сделки, связанные с приобретением после введения в действие Кодекса государствен­ными органами или органами местного самоуправления, не упол­номоченными на то в соответствии с законом, акций акционерных обществ либо доли в уставном капитале иных хозяйственных об­ществ. В случаях, когда учредителем (участником) хозяйственного общества или товарищества, созданного и зарегистрированного до 8 декабря 1994 г. в соответствии с ранее действовавшим законода­тельством, выступил государственный орган или орган местного самоуправления, после введения в действие Кодекса его учреди­телем (участником) признаются соответственно Российская Феде­рация, субъект Российской Федерации или муниципальное обра­зование.

5. Будучи автономными участниками предпринимательских и иных гражданско-правовых отношений, государство и муниципаль­ные образования юридически равны между собой. Российская Фе­дерация, ее субъекты, муниципальные образования как субъ­екты гражданского права и предпринимательской деятельности никаких преимуществ друг перед другом не имеют. Сами они, каж­дый из них в отдельности, несут ответственность по своим обяза­тельствам. Российская Федерация не отвечает по обязательствам субъектов Российской Федерации и муниципальных образований, а субъекты Российской Федерации, муниципальные образования не отвечают по обязательствам друг друга, а также по обязатель­ствам Российской Федерации.

Это же касается взаимоотношений государства и муниципаль­ных образований с созданными ими и на базе их собственности юридическими лицами. Юридические лица, созданные Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальны­ми образованиями, не отвечают по их обязательствам. Российская Федерация, субъекты Российской Федерации, муниципальные об­разования, в свою очередь, не отвечают по обязательствам создан­ных ими юридических лиц, кроме случаев, предусмотренных зако­ном. Например, Российская Федерация несет субсидиарную ответ­ственность по обязательствам казенного предприятия при недо­статочности его имущества. В ч. 2 п. 3 ст. 56 ГК РФ сформулирова­на общая норма, распространяющая свое действие на государство и муниципальные образования: если несостоятельность (банкрот­ство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юриди­ческого лица указания либо иным образом имеют возможность оп­ределять его действия, на таких лиц, в случае недостаточности имущества юридического лица, может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

А каким же имуществом отвечают государство и муниципаль­ные образования, когда они вступают в предпринимательские и иные гражданско-правовые отношения непосредственно сами, а не через создаваемые ими юридические лица? Ответ дан в п. 1 ст. 126 ГК РФ: всем принадлежащим им на праве собственности имуще­ством, кроме имущества, которое закреплено за созданными ими юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или опе­ративного управления, а также имущества, которое может нахо­диться только в государственной или муниципальной собственнос­ти. Обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственнос­ти, допускается в случаях, предусмотренных законом.

Материальные объекты, которые могут находиться только в федеральной собственности, определяются в законодательных ак­тах. Не утратило своего значения постановление Верховного Сове­та РФ от 27 декабря 1991 г. № 3020-1 "О разграничении государст­венной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в соста­ве Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга и муни­ципальную собственность" (с изменениями от 21 июля и 24 декабря 1993 r.)*. Согласно ему исключительно в федеральной собственнос­ти находятся объекты, составляющие основу национального богат­ства страны:

ресурсы континентального шельфа, территориальных вод и морской экономической зоны Российской Федерации, охраняемые или особым образом используемые природные объекты (заповед­ники, в том числе биосферные, национальные природные парки, курорты, а также заказники, имеющие общереспубликанское зна­чение);

объекты историко-культурного и природного наследия и ху­дожественные ценности, учреждения культуры общероссийского значения, расположенные на территории Российской Федерации.

* См.: САПП, 1994, № 1, ст. 89.

К ним же отнесены объекты, необходимые для обеспечения функционирования федеральных органов государственной власти и решения общероссийских задач (например, имущество воору­женных сил, органов внутренних дел Российской Федерации, пред­приятия и объекты контроля за состоянием и охраной окружаю­щей среды), объекты оборонного производства и некоторые дру­гие. В постановлении сформулированы также общие подходы к определению объектов, относящихся к собственности субъектов Российской Федерации и к муниципальной собственности. Окончательно эти вопросы решаются ими самими в конституциях республик, уставах других субъектов Российской Федерации и уставах муни­ципальных образований.

6. Самостоятельное участие, включая ответственность госу­дарства и муниципальных образований, а также создаваемых ими юридических лиц в предпринимательских и иных гражданско-пра­вовых отношениях, вовсе не свидетельствует о сепаратизме или самоизоляции их экономической деятельности. Правовые нормы о раздельной ответственности субъектов властной вертикали и со­здаваемых ими юридических лиц не применяются, если Россий­ская Федерация приняла на себя гарантию (поручительство) по обязательствам субъекта Российской Федерации, муниципального образования или юридического лица. Не применяются они и тогда, когда перечисленные субъекты взяли на себя гарантию (поручи­тельство) по обязательствам Российской Федерации.

На федеральном уровне подобные гарантии, как правило, да­ются органами исполнительной власти по поручению Правитель­ства РФ. Так, распоряжением Правительства РФ от 6 января 1996г. № 2-р* было признано целесообразным привлечение инвестицион­ного кредита банков ФРГ на сумму до 92, 37 млн. немецких марок для финансирования закупки акционерным обществом "Ростсельмаш" технологического оборудования с целью модернизации ин­струментального производства*. Погашение основного долга, опла­та процентов и комиссий по кредиту осуществлялись акционер­ным обществом "Ростсельмаш" на условиях, определенных кре­дитным соглашением. Министерству финансов РФ и Внешэконом­банку поручалось: а) подписать с германской стороной документы, необходимые для привлечения указанного кредита; б) заключить с акционерным обществом "Ростсельмаш" соглашение о гарантиях полной возвратности средств, связанных с привлечением и исполь­зованием кредита.

* Российская газета. 1996. 30 янв.

Президент РФ 23 июля 1997 г. издал Указ № 733 "О предо­ставлении гарантий и поручительств по займам и кредитам"*. Ука­зом установлены три важные новеллы:

а) гарантии или поручительства Правительства РФ, федераль­ных органов исполнительной власти по займам и кредитам не предо­ставляются организациям, имеющим задолженность по платежам в федеральный бюджет либо государственные внебюджетные фон­ды;

б) предоставление гарантий или поручительств Правительст­ва РФ, федеральных органов исполнительной власти по займам и кредитам осуществляется на конкурсной основе;

в) органам государственной власти субъектов Российской Фе­дерации при предоставлении ими гарантий или поручительств по займам и кредитам предложено применять порядок, предусмот­ренный этим Указом.

* Российская газета. 1997. 30 июля.

7. Российская Федерация, ее субъекты и муниципальные об­разования нередко вступают в регулируемые гражданским зако­нодательством отношения с участием иностранных юридических лиц, граждан и государств. В этой связи возникает вопрос о стату­се, в том числе ответственности Российской Федерации в таких отношениях. Касается он не только России, но и любого другого государства. Государства свободно вступают в международные ры­ночные отношения, сами выбирают себе партнеров, заключают с ними различные сделки. Стабильность, эффективность функцио­нирования мирового рынка не в последнюю очередь зависят от дисциплинированности государств, непререкаемого следования взятым ими обязательствам. Но не так уж редки ситуации, когда государства не выполняют свои обязательства, не платят за нефть, газ, оружие, другие товары. Как понудить государства к исполни­тельности, как быть с их ответственностью?

В международном праве и национальных законодательствах можно обнаружить две основные тенденции. Одна исходит из того, что и во внешнеэкономических, торговых отношениях государство выступает не рядовым субъектом, а сувереном, обладающим в силу данного обстоятельства определенными льготами, преимущества­ми перед другими субъектами. В подобном подходе, несомненно, заинтересованы многие государства. Вторая тенденция — прямо противоположная. Она отражает позицию иностранных партнеров данного государства, заинтересованных в своем юридическом ра­венстве со всеми независимо от того, являются ли они государст­вами или иными субъектами права.

Какой тенденции придерживаться или балансировать между ними — вопрос для государства не только и не столько экономи­ческий, сколько политический. Право — лишь внешняя юридичес­кая форма, отражающая достигаемый здесь компромисс. Первая тенденция последовательно проводилась в СССР. Фактическая монополия государственной собственности в сочетании с государ­ственной монополией во внешней торговле заранее ставили совет­ское государство в привилегированное положение не только внут­ри страны, но и в экономических контактах с иностранным "эле­ментом". Это служило серьезным тормозом для развития как внут­ренних, национальных, так и международных экономических свя­зей.

В США, например, принято подразделять гражданско-право­вые договоры на три группы. Первая: договоры непосредственно между самими предпринимателями. Они меньше всего подвергну­ты государственному воздействию, в отношении их преобладает саморегулирование. Вторая: договоры потребительские, заключае­мые предпринимателями с гражданами — потребителями. Здесь вмешательство государства значительно больше и направлено оно, главным образом, на защиту прав потребителей. Третья: договоры, в которых так или иначе участвует государство в лице своих пол­номочных органов и организаций. В этих гражданско-правовых отношениях урегулировано буквально все, что и понятно, ведь го­сударство с помощью норм права устанавливает правила своего собственного поведения*.

* См.: Яковлев В.Ф. Гражданский кодекс и государство // Вестник ВАС РФ, 1997, № 6. С. 135.

Россия — правопреемница СССР — постепенно во многих эко­номических отношениях отказалась от своей роли монополиста, в частности (о чем говорилось выше) она на равных вступает в пред­принимательские и иные гражданско-правовые отношения с оте­чественными юридическими лицами и гражданами, на равных не­сет перед ними ответственность. Но остается нерешенной пробле­ма ответственности Российской Федерации во взаимосвязях с ино­странцами. Статьей 127 ГК РФ предусмотрено, что особенности ответственности Российской Федерации в отношениях, регулируе­мых гражданским законодательством, с участием иностранных юри­дических лиц, граждан и государств определяются законом об им­мунитете государства и его собственности. Пока такого закона нет и нет публикаций о ходе его разработки.

Что же такое иммунитет государства? В праве этот термин обозначает особую льготу, выражающуюся в том, что на некото­рых лиц не распространяются общие положения законодательст­ва, требования законности. Действует, например, иммунитет депу­татов, которые не могут быть привлечены к отдельным видам юри­дической ответственности без предварительного согласия соответ­ствующих представительных органов власти; существует и дипло­матический иммунитет, означающий неприкосновенность опреде­ленных лиц дипломатического персонала. В этом ряду стоит также иммунитет государства и его собственности, раскрывающий осо­бенности ответственности Российской Федерации в гражданско-правовых отношениях с участием иностранных граждан, юриди­ческих лиц и государств.

Какие трудности возникают при определении и осуществле­нии названного иммунитета? Три составляющие иммунитета госу­дарства и его собственности очевидны. Первая связана с подсуд­ностью государства, т. е. с возможностью предъявить к государст­ву без его согласия иск, вызвать в качестве ответчика в суд, при­нять судебное решение и т. п. Вторая составляющая — возмож­ность без согласия государства обратить взыскание на его имуще­ство, находящееся за рубежом, в том числе на денежные вклады в банках. Третья — возможность установления государством соста­ва своего имущества, на которое никем, никогда и ни при каких условиях не может быть обращено взыскание.

Предположительно можно сказать: все три составляющие сле­дует расценивать с позиций интересов государства, иначе никакой иммунитет не состоится. Кроме того, решать данную проблему нельзя в масштабе одного национального государства. Иммунитет у всех государств и их собственности должен быть примерно одинаковый. Без этого не установится приемлемый для всех государств миро­вой экономический правопорядок. И при разработке российского закона об иммунитете государства и его собственности надлежит исходить из уже сложившейся мировой практики, обычаев и иных норм международного права. Комиссия ООН по международному праву в 1991 г. закончила рассмотрение проекта статей об "имму­нитете государства и его имущества*". Тем самым созданы необхо­димые юридические предпосылки для принятия международного договора или конвенции, где будет предложено однообразное по­нимание и решение этой сложнейшей проблемы, постоянно при­сутствующей в межгосударственных экономических отноше­ниях. В настоящее время ведется подготовительная работа к при­нятию такого акта.

* См. об этом: Шапира Ж. Международное право предпринимательской деятельности. М.,1993. С.98.

§ 2. Формы и методы воздействия органов государственной власти и органов местного самоуправления на предпринимательство

1. Конституция РФ обязывает органы государства и местного самоуправления использовать все имеющиеся у них возможности — материально-финансовые и организационные — для утверждения и развития предпринимательства на основе права и законности, для предупреждения и устранения в нем противоправных проявлений. С этой целью ими применяются предусмотренные законодательст­вом и вырабатываемые практикой разнообразные формы и методы, которые отчетливо подразделяются на две группы.

Первую составляют те из низе, которые распространяют­ся только на, предпринимательские организации, создаваемые органами государства и местного самоуправления соответст­венно на базе государственной и муниципальной собственности. Специфика данных форм и методов состоит в том, что они отража­ют субординационный характер взаимоотношений между власт­ными структурами и подчиненными им субъектами предпринима­тельской деятельности. Так, коммерческие организации в органи­зационно-правовых формах государственного или муниципального унитарных предприятий создаются по решению уполномоченного на то государственного органа или органа местного самоуправле­ния. Этими же органами утверждаются их учредительные доку­менты — уставы. Органом унитарного предприятия является ру­ководитель, который назначается собственником либо уполномо­ченным собственником органом и им подотчетен. Органы местного самоуправления определяют цели, условия и порядок деятельнос­ти предприятий, учреждений и организаций, находящихся в муниципальной собственности, осуществляют регулирование цен и тарифов на их продукцию (услуги), назначают и увольняют руко­водителей данных предприятий, учреждений и организаций, за­слушивают отчеты об их деятельности. Отношения между органа­ми местного самоуправления и руководителями предприятий, уч­реждений и организаций, находящихся в муниципальной собст­венности, строятся на контрактной основе в соответствии с трудо­вым законодательством. Режим работы государственных, муници­пальных организаций торговли, бытового и иных видов обслужи­вания потребителей устанавливается по решению соответственно органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления. Никаких особых сложностей, правовых проблем во взаимоотношениях государственных органов и органов местного самоуправления, с одной стороны, и созданных ими предпринимательских организаций — с другой, не возникает. Все зависит от инициативности, предпринимательской смекалки обеих сторон: у одной — от умения управлять, у другой — от умения хозяйствовать.

2. Значительно больший научный и практический интерес представляет вторая группа форм и методов воздействия госу­дарственных органов и органов местного самоуправления, при­меняемых к предпринимательским организациям, прежде всего коммерческим, которые не находятся соответственно в госу­дарственной собственности и собственности муниципальных образований. Некоторые из них распространяются также на госу­дарственные и муниципальные предпринимательские организации с учетом их субординационной специфики.

Вторая группа форм и методов, в свою очередь, подразделя­ется на два вида. Первый объединяет те, через посредство кото­рых государственные органы и органы местного самоуправления реализуют свои властные полномочия. По своему характеру они являются административно-правовыми. Сюда входят уже рассмот­ренные в предыдущих лекциях государственная регистрация субъ­ектов предпринимательства и лицензирование отдельных видов их деятельности, регистрация и выдача патентов на объекты ин­теллектуальной собственности. Регистрируются и тем самым раз­решаются к использованию, в том числе в предпринимательской деятельности, и некоторые другие объекты. Например, согласно ст. 12 Федерального закона "О безопасном обращении с пестицидами и агрохимикатами", подлежат государственной регистрации: хи­мические или биологические препараты, применяемые для борьбы с вредителями и болезнями растений, сорными растениями, вре­дителями хранящейся сельскохозяйственной продукции; удобрения, химические мелиоранты, кормовые добавки, предназначен­ные для питания растений, регулирования плодородия почв и под­кормки животных*.

* Российская газета. 1997. 25 июля.

Все возрастающую актуальность приобретает контроль госу­дарственных органов и органов местного самоуправления за со­блюдением законности в деятельности субъектов предпринима­тельства. Трудности начинаются с определения границ контроля, его сопряженности со служебной и коммерческой тайной. В сред­ствах массовой информации сообщалось о фактах, когда контроле­ров не допускали на объекты предпринимательства, к носителям информации, ссылаясь именно на то, что они защищены от посто­ронних введенным на них режимом служебной и коммерческой тайны. Больше всего недоразумений возникает в осуществлении контрольной функции органами местного самоуправления. Неред­ко "сильные" предпринимательские структуры не склонны долж­ным образом реагировать на их контрольные акции. Руководители же органов местного самоуправления подчас оправдывают свое бездействие, неактивность в контроле за соблюдением норматив­но-правовых актов хозяйствующими субъектами отсутствием не­обходимых у них полномочий.

Между тем действующее законодательство не содержит пред­посылок для возникновения подобных ситуаций. Границы и содер­жание контроля установлены в законах и иных нормативных ак­тах. Здесь недопустимы как необоснованное вмешательство госу­дарственных органов и органов местного самоуправления во внут­рихозяйственную деятельность субъектов предпринимательства, так и противодействие последних правомерным контрольным ак­циям со стороны компетентных органов.

Контрольные полномочия государственных органов и орга­нов местного самоуправления исходят из Конституции РФ, ко­торая относит к ведению Российской Федерации и совместному ведению Российской Федерации и субъектов Российской Фе­дерации защиту прав и свобод человека и гражданина, обеспе­чение законности, правопорядка (п. "в" ст. 71 и п. "б" ст. 72). Конкретные контрольные полномочия тех или иных государст­венных органов, органов местного самоуправления определяют­ся в законах и положениях остатусе соответствующих органов. Так, вновь образованное Министерство торговли РФ через Го­сударственную инспекцию по торговле, качеству товаров и за­щите прав потребителей осуществляет государственный контроль за соблюдением норм и правил торговли и общественного пита­ния, порядка и дисциплины цен, за качеством и безопасностью товаров народного потребления в организациях промышленнос­ти, торговли и общественного питания*. Положение об этой Го­сударственной инспекции утверждено постановлением Прави­тельства РФ от 27 мая 1993 г. № 501** (последние изменения в него внесены постановлением Правительства РФ от 14 июля 1997 г. № 866)***.

* См.: Положение о бывшем Министерстве внешних экономических свя­зей и торговли Российской Федерации, утвержденное постановлением Пра­вительства РФ от 7 апреля 1997 г. № 402 // Российская газета. 1997. 22апр.

** САПП, 1993, № 23, ст. 2112.

***Российская газета. 1997. 26 июля.

К ведению местного самоуправления относится охрана обще­ственного порядка, организация и содержание муниципальных ор­ганов охраны общественного порядка, осуществление контроля за их деятельностью. Они же контролируют использование земель и водных объектов местного значения на территории муниципально­го образования, создают условия, в том числе методами контроля за соответствующими субъектами предпринимательства, для обес­печения населения услугами торговли, общественного питания, бытового обслуживания и т. д. Реагирование на выявленные нару­шения законности зависит от их тяжести. В случаях, предусмотрен­ных Гражданским кодексом РФ, государственные органы и органы местного самоуправления могут предъявить в суд требование о лик­видации предпринимательской организации (см. ст. 61 Кодекса).

Органы прокуратуры осуществляют от имени Российской Федерации надзор за исполнением действующих законов феде­ральными министерствами и ведомствами, представительными (за­конодательными) и исполнительными органами субъектов Россий­ской Федерации, органами местного. самоуправления, органами военного управления, органами контроля, их должностными лица­ми, а также органами управления и руководителями коммерчес­ких и некоммерческих организаций* .

* См.: СЗ РФ, 1995, № 47, ст. 4472.

3. Второй вид объединяет формы и методы, где властная сущность государственных органов и органов местного самоуп­равления не носит административно-обязательного характера или не проявляется вовсе. Опираясь на них, властные органы ока­зывают помощь и содействие предпринимателям в их работе, со­здают стимулы для развертывания предпринимательства вглубь и вширь. Ближе всего к хозяйствующим субъектам находится орган местного самоуправления, все они действуют на территории того или иного муниципального образования. Здесь возникают, прове­ряются практикой, закрепляются наиболее перспективные формы и методы взаимодействия между органами власти и субъектами предпринимательства. Остановимся на наиболее распространенных из них.

А. В условиях создания социально ориентированной рыноч­ной экономики с преобладанием в ней предпринимательского спо­соба хозяйствования основной и самой перспективной правовой формой сотрудничества государственных органов и органов мест­ного самоуправления является договор. На основе договоров стро­ятся, например, отношения органов местного самоуправления с предприятиями, учреждениями и организациями, не находящими­ся в муниципальной собственности, а также с физическими лица­ми по вопросам, не входящим в компетенцию этих органов как властных структур. Ушли в историю времена, когда по разнаряд­кам, указаниям, решениям партийно-советских органов предпри­ятия и организации оказывали друг другу помощь, как правило, безвозмездную. Особенно широко практиковалась "шефская" по­мощь селу. Только в последние годы советской власти шефские отношения в ряде регионов стали приобретать договорную форму. Сейчас она стала единственно возможной. Суть ее сводится к тому, что за все, в том числе за оказанную помощь, надо платить.

На договорной основе налаживают теперь контакты государ­ственные органы, органы местного самоуправления между нужда­ющимися в помощи и теми, кто ее в состоянии оказать. Например, в 1997 г. в некоторых регионах был выращен неплохой урожай и, как обычно, возникла реальная угроза потерь из-за несвоевремен­ной его уборки. Правительство РФ 14 июля 1997 г. издало распоря­жение № 989-р, которым приняло предложение заинтересованных министерств о направлении в 1997 г. на уборку урожая и заготовку кормов грузовых автомобилей с водительским составом и обслу­живающим персоналом*. Было установлено, что возмещение авто­транспортным организациям затрат, связанных с направлением автомобилей на уборку урожая и заготовку кормов, производится в соответствии с договорами, заключенными сельскохозяйствен­ными товаропроизводителями или заготовительными организация­ми с автотранспортными организациями, и действующим законо­дательством по возмещению командировочных расходов. Органам исполнительной власти субъектов Российской Федерации рекомен­довалось оказывать содействие в заключении договоров сельско­хозяйственных товаропроизводителей и заготовительных органи­заций с автотранспортными организациями, направляющими на уборку урожая и заготовку кормов грузовые автомобили с води­тельским составом, помогать в их размещении, материально-тех­ническом и бытовом обеспечении, а также в расчетах за выполнен­ные работы.

* Российская газета. 1997. 23 июля.

Договорные отношения стали типичными и во взаимоотноше­ниях самих властных структур с хозяйствующими субъектами. Так, руководители городских и иных муниципальных образований (мэры, главы администраций и т. п.) заключают договоры с производите­лями сельскохозяйственной продукции (хозяйственными товари­ществами и обществами, фермерами и другими) о закупке продо­вольствия; с предпринимательскими организациями, расположен­ными на территории соответствующего муниципального образова­ния, — об их участии в работах по благоустройству этих террито­рий; с потребительскими обществами и их союзами — о производст­ве пищевых продуктов и непродовольственных товаров с последую­щей их реализацией через организации розничной торговли и т. д.

Недостатком многих из этих договоров является их неполнота и неконкретность. Так, глава администрации одного из городов Оренбургской области заключил договоры более чем с пятьюстами пред­принимательскими организациями города об их участии в благо­устройстве улиц, парков, строительстве дорог и выполнении иных работ. Содержание всех договоров было изложено под копирку с совершенно идентичным текстом. Не удивительно, что отдача от договоров была нулевой.

В договорной практике не изжиты еще и рецидивы командно-бюрократической системы управления, когда в тексте договоров звучит приказной тон, явно в неравное положение ставятся парт­неры органов местного самоуправления. Например, глава админи­страции города Астрахани своими постановлениями принуждал хо­зяйствующие субъекты в обязательном порядке заключать дого­воры с администрацией города об условиях функционирования и сотрудничества в экономическом и социальном развитии города. В случае незаключения договора хозяйствующие субъекты факти­чески лишались возможности пользоваться электрической и теп­ловой энергией, водопроводной водой и другими коммунальными услугами. Подобные решения глав администраций явно противо­правны, так как они ограничивают самостоятельность предприни­мателей и ущемляют их интересы.

Б. Подтвердил свою жизнеспособность и получивший закреп­ление в ст. 33 Федерального закона "Об общих принципах органи­зации местного самоуправления в Российской Федерации" муни­ципальный заказ. Органы местного самоуправления вправе вы­ступать заказчиком на выполнение работ по благоустройству тер­ритории муниципального образования, коммунальному обслужи­ванию населения, строительству и ремонту объектов социальной инфраструктуры, производству продукции, оказанию услуг, необ­ходимых для удовлетворения бытовых и социально-культурных потребностей населения соответствующей территории, на выпол­нение других работ с использованием предусмотренных для этого собственных материальных и финансовых средств.

Форма заказов давно уже практикуется и государством. Пер­вый Закон "О поставках продукции и товаров для государствен­ных нужд" был принят 28 мая 1992 г. Верховным Советом РФ*. Сейчас действует разветвленная система нормативных актов. По­ставки товаров для государственных нужд регулируются нормами гл. 30 ГК РФ.

* Ведомости РФ, 1992, № 27, ст. 1558.

10 ноября 1994 г. был принят Федеральный закон "О постав­ках товаров для федеральных государственных нужд" (с измене­ниями от 19 июня 1995 г.)*, в связи с чем Закон 1992 г. утратил силу. Правительство РФ 26 июня 1995 г. издало постановление № 594 "О реализации Федерального закона "О поставках товаров для фе­деральных государственных нужд"**, а Министерство экономики РФ в письме от 17 июля 1995 г. определило основные виды контракт­ных цен, принимаемых при заключении государственных контрак­тов.

* Российская газета. 1994. 21 дек.; 1995. 22 июня.

** Российская газета. 1995. 21 июля.

Разновидностью государственного заказа является оборонный заказ. Специфика последнего — в цели заказа: поддержание необ­ходимого уровня обороноспособности и безопасности Российской Федерации. Федеральный закон "О государственном оборонном заказе" принят 24 ноября 1995 г.* Правительство РФ 26 августа 1996 г. издало постановление № 1005 "О реализации Федерального закона "О государственном оборонном заказе"**. Оборонный заказ был впервые утвержден на заседании Правительства РФ в марте 1996 г.***

* Вестник ВАС РФ, 1995, № 11. С. 46 — 49.

** Российская газета. 1996. 5 сент.

*** Российская газета. 1996. 15 мая. Об оптимизации военного производства и финансировании государственного оборонного заказа см.: Российская газета.1997. 9 сент.

Государственным заказчиком может быть федеральный ор­ган исполнительной власти, федеральное казенное предприятие или государственное учреждение. Например, 26 января 1997 г. Правительство РФ приняло постановление № 75 "О мерах по обес­печению устойчивого водоснабжения г. Москвы и Московской об­ласти"*. Функции государственного заказчика по реализации пред­усмотренных им мер возложены:

по созданию объединенной системы водоснабжения г. Москвы и Московской области с использованием подземных вод — на пра­вительство Москвы и администрацию Московской области;

по реализации неотложных мероприятий федерального зна­чения, направленных на улучшение экологического состояния вод­ных объектов -— источников питьевого водоснабжения г. Москвы, — на Министерство природных ресурсов РФ, а по неотложным меро­приятиям территориального значения — на администрации Мос­ковской, Тверской, Смоленской и Владимирской областей;

по техническому переоснащению насосных станций канала имени Москвы — на Министерство транспорта РФ.

* Российская газета. 1997. 7 февр.

В качестве субъектов, выполняющих государственные зака­зы, могут выступать различные предпринимательские организа­ции. Заказы на выполнение федеральных целевых программ, за­купку и поставку продукции для обеспечения федеральных госу­дарственных нужд размещаются на предприятиях, в организаци­ях и учреждениях (поставщиках) посредством заключения госу­дарственными заказчиками государственных контрактов. Государ­ственные заказчики могут на договорной основе передавать соот­ветствующим предприятиям, организациям и учреждениям выпол­нение части своих функций на условиях, предусматриваемых Пра­вительством РФ при утверждении государственных заказчиков.

Государственный контракт определяет права и обязанности государственного заказчика и поставщика по обеспечению феде­ральных государственных нужд и регулирует отношения постав­щика с государственным заказчиком при выполнении государст­венного контракта. Государственным контрактом могут быть пред­усмотрены контроль со стороны государственного заказчика за ходом работ по выполнению государственного контракта и оказа­ние консультативной и иной помощи поставщику без вмешатель­ства в оперативно-хозяйственную деятельность последнего. Не до­пускается приобретение при выполнении государственного контрак­та продукции иностранного производства, за исключением случа­ев, когда производство аналогичных видов продукции в Россий­ской Федерации невозможно или экономически нецелесообразно.

В целях экономического стимулирования поставщиков про­дукции для федеральных государственных нужд им могут предо­ставляться льготы по налогам на прибыль (доход), целевые дота­ции и субсидии, кредиты на льготных условиях. Указом Президен­та РФ от 25 июня 1997 г. № 630 установлено звание "Поставщик продукции для государственных нужд России'*. Звание присваи­вается по решению Правительства РФ. Постановлением Прави­тельства РФ от 25 августа 1997 г. № 1062 утверждено Положение об этом звании**. Звание установлено в целях стимулирования рос­сийских юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, осуществляющих поставки продукции для государственных нужд. Звание присваивается поставщикам, выигравшим торги (конкурс) не менее трех раз подряд и поставлявшим при этом продукцию в соответствии с заключенными государственными контрактами. Оно сохраняется за поставщиком в течение двух лет с момента пре­кращения выполнения государственного контракта, заключенного по результатам последних выигранных им торгов (конкурса). По­ставщику, получившему звание "Поставщик продукции для госу­дарственных нужд России", предоставляется право соответствую­щей маркировки своей продукции и использования этого звания в рекламных целях. Регистрация поставщиков, которым присвоено звание "Поставщик продукции для государственных нужд России", осуществляется Министерством экономики Российской Федерации путем внесения поставщиков в реестр "Поставщик продукции для государственных нужд России" с выдачей свидетельства установ­ленного образца.

* СЗ РФ, 1997, № 26, ст. 3032.

** Российская газета. 1997. 3 сент.

Поставщики, обладающие монополией на производство отдель­ных видов продукции, не вправе отказаться от заключения госу­дарственных контрактов в случае, если размещение заказа не вле­чет за собой убытков от ее производства. При необоснованном ук­лонении поставщика от заключения государственного контракта на поставку продукции для федеральных государственных нужд в случаях, когда обязательность заключения контракта установлена законом, поставщик уплачивает покупателю штраф в размере сто­имости продукции, определенной в проекте контракта. Государст­венный заказчик вправе отказаться (полностью или частично): от продукции, произведенной по государственному контракту, при условии полного возмещения им поставщику понесенных убытков в соответствии с действующим законодательством; а также от оп­латы продукции, не соответствующей требованиям, установлен­ным законодательством для определения качества продукции или государственным контрактом*.

* Длительные хозяйственные связи с поставщиком не являются основани­ем для того, чтобы обязать его заключить договор на поставку продукции для государственных нужд.

Для предпринимателей привлекательность быть поставщиком по государственному контракту состоит в надежных гарантиях рынка сбыта произведенных товаров и оплаты за них. Поставки продукции для федеральных государственных нужд обеспечива­ются за счет средств федерального бюджета и привлекаемых для этих целей внебюджетных источников. Федеральные государст­венные нужды, в том числе перечень федеральных целевых про­грамм, и объемы их финансирования из федерального бюджета предусматриваются в федеральном законе о федеральном бюдже­те на планируемый период*. Правительство РФ постановлением от 19 января 1998 г. № 47 утвердило Правила ведения организация­ми, выполняющими государственный заказ за счет средств феде­рального бюджета, раздельного учета результатов финансово-хо­зяйственной деятельности**.

* Их перечень на 1999 г. см.: Российская газета. 1999. 4 и 10 марта.

** Российская газета. 1998. 27 янв.

На сходной нормативно-правовой основе удовлетворяются нужды субъектов Российской Федерации. Их потребности в про­дукции, необходимой для решения задач жизнеобеспечения реги­онов и реализации региональных целевых программ (поставки про­дукции для региональных нужд), определяются органами государ­ственной власти субъектов Российской Федерации в соответствии с общими принципами и положениями Федерального закона. По­ставки продукции для региональных нужд обеспечиваются за счет средств бюджетов субъектов Российской Федерации и внебюджет­ных источников, привлекаемых ими для этих целей. Федеральные целевые программы, в которые включены межрегиональные и реги­ональные целевые программы, финансируются за счет средств феде­рального бюджета и средств бюджетов субъектов Российской Феде­рации, а также за счет привлечения внебюджетных источников.

В условиях экономической нестабильности и продолжающе­гося спада производства стремление предпринимателей стать по­ставщиком по государственному контракту нередко приобретает явно противоправный оттенок. 8 апреля 1997 г. Президент РФ при­нял специальный Указ № 305 "О первоочередных мерах по предотвращению коррупции и сокращению бюджетных расходов при организации закупки продукции для государственных нужд"*. В целях обеспечения эффективного расходования средств федераль­ного бюджета, бюджетов субъектов Российской Федерации, госу­дарственных внебюджетных фондов и внебюджетных фондов субъ­ектов РФ, а также пресечения злоупотреблений государственных служащих своим служебным положением при организации заку­пок продукции для государственных нужд установлено, что зака­зы на закупку товаров, работы и услуги (именуются они продук­ция) для государственных нужд размещаются на торгах (конкур­сах), если иное прямо не предусмотрено федеральными законами и указами Президента РФ. Указом утверждено Положение об ор­ганизации закупки товаров, работ и услуг для государственных нужд. Признано необходимым в таком же порядке проводить тор­ги (конкурсы) на размещение заказов на закупку продукции для муниципальных нужд. Правительство РФ своими постановления­ми от 30 апреля 1997 г. № 517, от 26 мая 1997 г. № 628 и от 22 ноября 1997 г. № 1470 утвердило соответственно: в новой ре­дакции Правила проведения конкурсов на право заключения дого­воров доверительного управления закрепленными в федеральной собственности акциями акционерных обществ угольной промыш­ленности (угольных компаний)**; Порядок проведения торгов (кон­курса) на размещение государственного оборонного заказа на по­ставку продовольственных товаров для военных и приравненных к ним спецпотребителей*** и Положение об оценке эффективности ин­вестиционных проектов при размещении на конкурсной основе цен­трализованных инвестиционных ресурсов Бюджета развития Рос­сийской Федерации****. С 13 мая 1999 г. вступил в силу Федеральный закон от 6 мая 1999 г. "О конкурсах на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государ­ственных нужд"*****. 13 октября 1999 г. Правительство РФ приняло постановление № 1160 о контроле за проведением этих конкурсов и координации их проведения******.

* Российская газета. 1997. 15 апр.

** См.: СЗ РФ, 1996, № 52, ст. 5919; Российская газета. 1997. 22 мая.

*** Российская газета. 1997. 4 июня.

**** Российская газета. 1998. 28 янв.

***** Российская газета. 1999. 13 мая.

****** " СЗ РФ, 1999, № 42, ст. 5062.

Правительство РФ 18 ноября 1997 г. приняло постановление № 1443 "О подготовке специалистов по организации и проведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд"*. Эта работа возложена на Министерство экономики РФ. Предусмотрены также конкретные меры по: определению источ­ников финансирования процесса подготовки специалистов; подбо­ру привлекаемых для этой цели высших учебных заведений; раз­работке программы обучения специалистов по организации и про­ведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд; разработке учебно-методических материалов, необ­ходимых для учебного процесса; подготовке и переподготовке пре­подавателей по курсу организации и проведения торгов (конкур­сов) на закупку продукции для государственных нужд; подготовке и переподготовке специалистов федеральных органов исполнитель­ной власти по организации и проведению торгов (конкурсов) на закупку продукции для государственных нужд.

* Российская газета. 1997. 27 нояб

В. Федеральный закон "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" к предметам ведения местного самоуправления отнес комплексное социально-экономическое развитие муниципального образования. Органы местного самоуправления в соответствии с законом вправе коор­динировать участие предприятий, учреждений и организаций в этом деле. Осуществляя координацию, они выступают инициато­рами объединения материальных и финансовых ресурсов хозяй­ствующих субъектов с ресурсами самого местного самоуправления с целью использования их для строительства и ремонта жилья, школ, больниц, дорог, мостов и иных объектов экономической и социальной инфраструктуры, в наличии и эффективном функцио­нировании которых заинтересованы все, кто живет и трудится на территории соответствующего муниципального образования. Сред­ства предпринимателей могут привлекаться только на доброволь­ной основе. Никаких ограничений хозяйственной деятельности пред­приятий, учреждений и организаций сами органы местного само­управления устанавливать не вправе. Подобные ограничения мо­гут предусматриваться только федеральными законами и закона­ми субъектов Российской Федерации.

В обеспечении комплексного развития муниципальных обра­зований вновь начинает применяться планирование, которое в не­давнем прошлом было необоснованно отвергнуто. В сферу плани­рования вовлекаются также хозяйствующие субъекты. Правитель­ство РФ 2 февраля 1996 г. приняло постановление № 96 "Об ис­пользовании метода стратегического планирования территорий при решении вопросов социально-экономического развития города Ря­зани*". В нем подчеркнута актуальность освоения новых форм и методов стратегического планирования в целях более эффектив­ной государственной поддержки предпринимательства. Правитель­ство одобрило проводимый в Рязани эксперимент по внедрению в 1996—2000 гг. сертифицированного органами Европейского Союза метода стратегического планирования территорий с ориентацией на широкое развитие малого предпринимательства.

* Российская газета. 1996. 12 марта.

Г. В труднейшую экономическую проблему превратились вза­имные неплатежи предпринимательских организаций и иных участ­ников экономических отношений и вытекающая отсюда хроничес­кая нехватка у хозяйствующих субъектов собственных средств для осуществления предпринимательской деятельности. В ликвидацию неплатежей существенный вклад могут внести органы местного самоуправления путем оказания материально-финансовой помо­щи новым экономическим структурам. Для капитализации необ­ходимых для этого средств представительные органы местного само­управления вправе в порядке и на условиях, установленных зако­нодательством Российской Федерации, образовывать целевые вне­бюджетные фонды. Такие фонды образовываются и на уровне Рос­сийской Федерации, ее субъектов. Представительные органы мест­ного самоуправления могут устанавливать льготы по уплате вве­денных ими же местных налогов и сборов.

Органы государственной власти и органы местного самоуп­равления в пределах своей компетенции имеют право оказывать в различных формах экономическую поддержку некоммерческим организациям, в том числе:

предоставлять в соответствии с законодательством льготы по уплате налогов, таможенных и иных сборов и платежей некоммер­ческим организациям, созданным в благотворительных, образова­тельных, культурных и научных целях, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, других уста­новленных законодательством целях, с учетом организационно-правовых форм некоммерческих организаций;

предоставлять некоммерческим организациям иные льготы, в том числе полное или частичное освобождение от платы за пользо­вание государственным и муниципальным имуществом;

размещать среди некоммерческих организаций на конкурсной основе государственные и муниципальные социальные заказы;

предоставлять в соответствии с законом льготы по уплате на­логов гражданам и юридическим лицам, оказывающим некоммер­ческим организациям материальную поддержку.

Не допускается предоставление льгот по уплате налогов в ин­дивидуальном порядке отдельным некоммерческим организациям, а также отдельным гражданам и юридическим лицам, оказывающим этим некоммерческим организациям материальную поддержку.

Д. Органы исполнительной власти субъектов Российской Фе­дерации и органы местного самоуправления используют договор­ную форму в решении острых социальных проблем, таких, на­пример, как смягчение материальных и моральных последствий безработицы. Согласно ст. 24 Федерального закона "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О за­нятости населения в Российской Федерации" от 20 апреля 1996 г.* они по предложению и при участии органов службы занятости организуют в целях обеспечения временной занятости населения проведение оплачиваемых общественных работ. Правительство РФ постановлением от 22 апреля 1997 г. № 458 утвердило По­рядок регистрации безработных граждан**, а постановлением от 14 июля 1997 г. № 875 — Положение об организации обществен­ных работ***.

* СЗ РФ, 1996, № 17, ст. 1915.

** Российская газета. 1997. 15 мая.

* Российская газета. 1997. 7 авг.

Общественные работы проводятся главным образом в пред­принимательских организациях независимо от форм собственнос­ти — на государственных' и муниципальных унитарных предпри­ятиях, в хозяйственных товариществах и обществах, производст­венных кооперативах, некоммерческих организациях. Отношения между органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, органами службы занятости и предпринимательскими и другими организациями ре­гулируются договорами о совместной деятельности по организа­ции и проведению общественных работ. В договорах определяют­ся права и обязанности сторон по выполнению договоров. Усло­вия договора должны определять производственные возможнос­ти, количество создаваемых рабочих мест и численность участ­ников, место проведения и характер работ, сроки начала и окон­чания работ, уровень оплаты труда, стоимость выполнения ра­бот, размеры и порядок их финансирования, требования по обес­печению условий охраны труда. В договоре может быть предус­мотрено создание специальных условий для граждан, особо нуж­дающихся в социальной защите и испытывающих трудности в поиске работы.

Участие граждан в общественных работах допускается толь­ко с их согласия. Финансирование общественных работ произво­дится за счет средств организаций, в которых организуются эти работы. При необходимости для проведения общественных работ привлекаются средства субъектов Российской Федерации и сред­ства фонда занятости.

Е. Совершенно новое качество воздействия государственных органов на предпринимательство складывается в местах с особым экономическим режимом, создаваемых по опыту некоторых зару­бежных стран, в частности, Китая. 25 февраля 1993 г. был издан Указ Президента РФ № 280 "О неотложных мерах по государст­венной поддержке становления и социально-экономического раз­вития Ингушской Республики"*. Реализуя его, Правительство РФ 19 июня 1994 г. приняло постановление № 740 "О зоне экономичес­кого благоприятствования на территории Ингушской Республики" и утвердило Положение о ней**. Зона образовывалась в порядке эксперимента с благородными целями: добиться стабилизации по­литической и экономической ситуации, выполнения программы экономического и социального развития Ингушской Республики, развития рыночной инфраструктуры и создания благоприятных условий для притока и размещения отечественного и иностранного капитала на территории Ингушской Республики.

* См.: САПП, 1993, № 9, ст. 737.

** СЗ РФ, 1994, № 9, ст. 1023; 1996, № 4, ст. 290.

Однако эксперимент постигла неудача, заложенный в него замысел был извращен. Из общего количества предприятий, заре­гистрированных в зоне экономического благоприятствования, лишь около одного процента находилось на ее территории. Остальные действовали на территории других субъектов Российской Федера­ции и, естественно, не платили в их бюджеты налогов. Вместо со­здания органов управления оффшорной зоной "Ингушетия" пра­вительство республики все полномочия передало акционерному обществу закрытого типа "финансовая корпорация "БИН", а ее учредителями стали акционерное общество "Промышленно-финансовая компания "БИН" и коммерческий банк "БИН".-Получаемые от деятельности зоны экономического благоприятствования сред­ства Ингушетия планировала использовать для строительства гос­тиницы "Назрань", коттеджей, летних кафе. Постановлением Пра­вительства РФ от 3 июля 1997 г. № 821 продолжение функциони­рования зоны экономического благоприятствования "Ингушетия" признано нецелесообразным*.

* Российская газета. 1997. 10 июля.

Основная причина неблагоприятного исхода — отсутствие доб­ротного общего федерального закона о территориях с особым эко­номическим режимом, который не позволял бы действующим на них властным и предпринимательским структурам злоупотреблять своим особым положением, развивать свои территории в ущерб интересам государства и других российских территорий*. Но экс­перимент не прошел бесследно для нормативно-правового регули­рования. Накопленный опыт позволил обосновать вывод о нецелесообразности создания в будущем зон экономического благоприят­ствования (предполагающих снижение доходов федерального бюд­жета или бюджетов других субъектов Российской Федерации) в качестве механизма финансирования программ социально-эконо­мического развития регионов.

* Совет Федерации Федерального Собрания РФ 24 июля 1997 г. одобрил Федеральный закон "О свободных экономических зонах" // СЗ РФ, 1997, № 29,ст. 3511.

В январе 1996 г. опубликован и начал действовать Федераль­ный закон "Об Особой экономической зоне в Калининградской об­ласти"*, в котором учтены ошибки, выявившиеся в ингушском экс­перименте. Федеральный закон теперь исходит из необходимости установления льготного режима для инвестиций и предпринима­тельской деятельности на территории непосредственно самой об­ласти, точнее, той части области, на которой создана Особая эко­номическая зона. Функции администрации Особой экономической зоны возложены на администрацию области, которая координиру­ет осуществление предпринимательской деятельности, привлече­ние российских и иностранных инвестиций для реализации зональ­ных инвестиционных проектов. Администрация вправе заключать договоры гражданско-правового характера, вступать в иные граж­данско-правовые отношения с действующими в Особой экономи­ческой зоне российскими и иностранными предпринимателями. Калининградская область в лице ее уполномоченных органов го­сударственной власти может заключать соглашения об экономи­ческом, научно-техническом, культурном сотрудничестве с адми­нистративно-территориальными образованиями иностранных го­сударств (штатами, провинциями, землями, кантонами и т. п.).

* СЗ РФ, 1996, № 4, ст. 224; Федеральный закон от 31 мая 1999 г. "Об Особой экономической зоне в Магаданской области" // Российская газета. 1999. 7 июня.

Положения об особенностях статуса Особой экономической зоны получили развитие и конкретизацию в Договоре о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государствен­ной власти Российской Федерации и органами государственной власти Калининградской области. В соответствии с вышеназван­ным Федеральным законом Правительство РФ постановлением от 29 сентября 1997 г. № 1259 утвердило Федеральную целевую про­грамму развития Особой экономической зоны в Калининградской. области на 1998—2005 годы*.

* СЗ РФ, 1997, № 41, ст. 4707.

Программой предусмотрено сосредоточение усилий федераль­ных и областных органов государственной власти на решении сле­дующих главных задач:

развитие сети инженерной инфраструктуры и комплексов жизнеобеспечения Особой экономической зоны и области в целом, включая природоохранные;

превращение Особой экономической зоны и области в целом в крупный торгово-транспортный центр федерального и междуна­родного значения;

оказание государственной поддержки приоритетным отраслям и объектам экономического роста Особой экономической зоны; со­хранение и развитие научно-технического потенциала Особой эко­номической зоны и области в целом;

проведение структурной перестройки хозяйственного комплек­са Особой экономической зоны и области, в том числе отраслей и производств, обслуживающих военные формирования, а также развитие нетрадиционных для региона отраслей и предприятий, выпускающих конкурентоспособную продукцию;

создание в Особой экономической зоне и области благоприят­ного климата для предпринимателей;

стимулирование притока отечественных инвестиций в эко­номику Особой экономической зоны и области, кооперационных связей местных предприятий с предприятиями других регионов страны;

осуществление протекционистской политики в интересах мест­ных товаропроизводителей;

обеспечение полноценного функционирования размещенных на территории области военных формирований и баз.

Ж. Конфликтные ситуации между органами государственной власти и органами местного самоуправления, с одной стороны, и хозяйствующими субъектами — с другой, нередко возникают из-за отсутствия взаимопонимания, недостаточной информированности о проблемах, с которыми встречаются и те и другие в своей дея­тельности. Важным средством преодоления отчуждения и, вместе с тем, формой воздействия органов государственной власти и ор­ганов местного самоуправления на предпринимательство являют­ся регулярные встречи государственных и муниципальных слу­жащих, а также хозяйствующих субъектов для совместного об­суждения складывающейся практики их взаимодействия, вы­яснения и разрешения претензий друг к другу, выработки мер более эффективного реформирования экономики и развития пред­принимательства.

Так, в начале 1994 г. в Российской академии государственной службы при Президенте РФ по инициативе нескольких министерств, ведомств и научных учреждений состоялась научно-практическая конференция "За честный бизнес". Внимание ее участников было сосредоточено на декриминализации предпринимательства, борь­бе с коррупцией в государственных и предпринимательских струк­турах. В том же году администрация Тверской области организо­вала научно-практическую конференцию "Предпринимательство и власть: проблемы взаимодействия". На обеих конференциях были широко представлены руководители различных государственных органов, местных администраций и предпринимательских органи­заций. Выработанные конференциями обстоятельные рекоменда­ции направлены во многие заинтересованные инстанции, начиная с Президента РФ.

З. Формирование социально-ориентированной рыночной эко­номики с преобладанием в ней предпринимательского способа хо­зяйствования объективно обусловливает резкое возрастание по­требности в квалифицированных кадрах, способных решать прин­ципиально новые экономические задачи. По оценкам же экспертов квалификацией, отвечающей необходимым требованиям, облада­ют лишь 15—17% управленческих кадров российских предприни­мательских организаций. Вхождение нынешних поколений россий­ских граждан в предпринимательство идет несколькими самостоя­тельными, подчас пересекающимися путями.

Первый — самостоятельное освоение нового дела по правилу: "делай, как я", когда новичками перенимаются предприниматель­ские навыки и умения от самих хозяйствующих субъектов, в об­щении с ними. Здесь все зависит от "учителей", той предпринима­тельской среды, в которую попадает новичок. Среда эта часто бы­вает не чистой, криминализированной, в ней господствуют не пра­во и законность, а антиобщественные корпоративные нормы. Чело­век, пропитавшийся подобной атмосферой, став потом сам пред­принимателем, продолжает "развивать и углублять" противоправ­ную направленность предпринимательства.

Второй путь — обучение предпринимательству в многочис­ленных кустарных бизнес-школах, на разного рода семинарах и курсах продолжительностью от нескольких дней до нескольких недель. Преподавание здесь бессистемно, ведется случайными ли­цами по произвольно составленным и разрозненным программам за весьма высокую плату. Организаторы таких форм чаще бывают озабочены получением своих "дивидендов" от процесса обучения, нежели наделением учащихся необходимыми знаниями.

Третий и самый действенный путь связан с включением пред­принимательских дисциплин в официальную систему образования, начиная с общеобразовательных школ, учреждений начального профессионального образования и кончая высшими учебными за­ведениями и поствузовским образованием. Познание основ пред­принимательства надо сделать обязательным во всех учебных за­ведениях: технических, медицинских и других. Каждому выпуск­нику, независимо от получаемой специальности, необходимо иметь обязательный минимум знаний, позволяющих свободно ориенти­роваться в рыночной экономике, ибо в будущем ему неизбежно придется иметь деловые контакты с хозяйствующими субъектами, а то и самому заняться предпринимательством.

Вывод очевиден: в современных условиях увеличивается роль государства в подготовке надлежащего командного корпуса не толь­ко для государственных и муниципальных предприятий, но и не­государственных предпринимательских организаций, для всей но­вой российской экономики. Это становится важнейшим каналом позитивного воздействия органов государственной власти на пред­принимательство. Еще 4 ноября 1993 г. Совет Министров — Пра­вительство РФ издало постановление № 1137 "Об организации работы в области подготовки кадров для рыночной экономики"*. 23 июля 1997 г. Президент РФ подписал Указ № 774 "О подготовке управленческих кадров для организаций народного хозяйства Рос­сийской Федерации"**, цель которого — обеспечить народное хо­зяйство специалистами в области управления и организации про­изводства, которые бы отвечали современным требованиям эконо­мики и стандартам образования. Поставлена, в частности, задача более решительного обновления директорского корпуса государст­венного сектора экономики. Ежегодно, начиная с 1998/99 учебного года, будет утверждаться Государственный план подготовки уп­равленческих кадров для организаций народного хозяйства Рос­сийской Федерации, предусматривающий: подготовку управлен­ческих кадров высшего и среднего звена для организаций народ­ного хозяйства Российской Федерации в российских образователь­ных учреждениях и за рубежом; направление на конкурсной осно­ве на переподготовку, повышение квалификации ежегодно не ме­нее 5 тысяч специалистов в возрасте до 35 лет (для военнослужащих, уволенных в запас в связи с реформой Вооруженных Сил Российской Федерации, — до 40 лет), имеющих высшее образова­ние; отбор на конкурсной основе российских образовательных уч­реждений.

* САПП, 1993, № 46, ст. 1456.

** Российская газета. 1997. 2 авг.

§ 3. Стандартизация, сертификация и единство измерений

1. Перечисленные институты служат эффективным средст­вом в воздействии государственных органов и органов местного самоуправления на предпринимательство. Стандартизация есть деятельность по установлению требований (норм, правил и ха­рактеристик) в целях обеспечения:

безопасности продукции, работ и услуг для окружающей сре­ды, жизни, здоровья и имущества;

технической и информационной совместимости, а также взаи­мозаменяемости продукции;

качества продукции, работ и услуг в соответствии с уровнем развития науки, техники и технологии;

единства измерений;

экономии всех видов ресурсов;

безопасности хозяйственных объектов с учетом риска возник­новения природных и техногенных катастроф и других чрезвы­чайных ситуаций;

обороноспособности и мобилизационной готовности страны.

Нормативно-правовая основа этой деятельности, обязатель­ная для государственных органов, органов местного самоуправле­ния и всех хозяйствующих субъектов, определена Законом "О стан­дартизации" от 10 июня 1993 r.* К нормативным документам по стандартизации относятся: государственные стандарты Российской Федерации (далее — государственные стандарты); применяемые в установленном порядке международные (региональные) стандар­ты, правила, нормы и рекомендации по стандартизации; общерос­сийские классификаторы технико-экономической информации; стан­дарты отраслей (под отраслью понимается совокупность хозяйст­вующих субъектов, независимо от их ведомственной принадлеж­ности и форм собственности, разрабатывающих и (или) производя­щих продукцию (выполняющих работы и оказывающих услуги) определенных видов, которые имеют однородное потребительное или функциональное назначение); стандарты предприятий; стан­дарты научно-технических, инженерных обществ и других обще­ственных объединений.

* Ведомости РФ, 1993, № 25, ст. 917.

Требования, устанавливаемые нормативными документами по стандартизации, должны основываться на современных достиже­ниях науки, техники и технологии, международных (региональ­ных) стандартах, правилах, нормах и рекомендациях по стандартизации, прогрессивных национальных стандартах других госу­дарств, учитывать условия использования продукции, выполнения работ и оказания услуг, условия и режимы труда и не должны нарушать положений, установленных актами законодательства Российской Федерации.

Первый в России официальный стандарт утвердил Петр I на качество льна, "дабы не позорили поставщики державу Рос­сийскую негодным товаром". Сейчас приоритетным направлени­ем в стандартизации является унификация отечественных норм с международными. Все вновь принимаемые и 90% действующих в России стандартов унифицированы с мировыми. Больше всех в этом заинтересованы предприниматели, занимающиеся экспорт­но-импортными операциями. В то же время через обязательную сертификацию ряда товаров, в том числе всего импорта, отече­ственные производители должны быть защищены от беспрепят­ственного ввоза некачественной продукции зарубежных конку­рентов.

Нормативные документы по стандартизации должны приме­няться государственными органами управления, хозяйствующими субъектами на стадиях разработки, подготовки продукции к про­изводству, ее изготовления, реализации (поставки, продажи), ис­пользования (эксплуатации), хранения, транспортирования и ути­лизации, при выполнении работ и оказании услуг, при разработке технической документации (конструкторской, технологической, проектной), в том числе технических условий, каталожных листов на поставляемую продукцию (оказываемые услуги). Заказчик и исполнитель обязаны включать в договор условие о соответствии продукции, выполняемых работ и оказываемых услуг обязатель­ным требованиям государственных стандартов.

Государственное управление стандартизацией в Российской Федерации, включая координацию деятельности государственных органов управления России, взаимодействие с органами власти республик в составе Российской Федерации, краев, областей, ав­тономной области, автономных округов, городов, с общественными объединениями, в том числе с техническими комитетами по стан­дартизации, с хозяйствующими субъектами, осуществляет в на­стоящее время Государственный комитет Российской Федерации по стандартизации и метрологии (Госстандарт России). Контроль и надзор за соблюдением обязательных требований государственных стандартов является прерогативой Госстандарта России и иных специально уполномоченных государственных органов управления в пределах их компетенции. Государство гарантирует экономиче­скую поддержку и стимулирование хозяйствующих субъектов, которые производят продукцию (оказывают услуги), маркирован­ную знаком соответствия государственным стандартам, в том чис­ле государственным стандартам с предварительными требования­ми на перспективу, опережающими возможности традиционных технологий.

2. Сертификация есть деятельность по подтверждению со­ответствия продукции (товаров, услуг и иных объектов) уста­новленным требованиям. Она осуществляется в целях:

создания условий для деятельности предприятий, учрежде­ний, организаций и предпринимателей на едином товарном рынке Российской Федерации, а также для участия в международном экономическом, научно-техническом сотрудничестве и междуна­родной торговле;

содействия потребителям в компетентном выборе продукции;

защиты потребителя от недобросовестности изготовителя (про­давца, исполнителя);

контроля безопасности продукции для окружающей среды, жизни, здоровья и имущества;

подтверждения показателей качества продукции, заявленных изготовителем.

Нормативно-правовую основу сертификации составляют За­кон "О сертификации продукции и услуг", принятый 10 июня 1993 г.*, иные законы, акты Президента РФ и Правительства РФ.

* Ведомости РФ, 1993, № 26, ст. 966; см. также Федеральный закон от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О сертификации продукции и услуг" // СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3834.

Ведущую роль в сертификации играет Госстандарт РФ. Он, в частности, формирует и реализует государственную политику в области сертификации, устанавливает общие правила и рекомен­дации по проведению сертификации на территории Российской Федерации; проводит государственную регистрацию систем сер­тификации и знаков соответствия, действующих в Российской Федерации.

Система сертификации создается государственными органа­ми управления, предприятиями, учреждениями и организациями и представляет собой совокупность участников сертификации. В систему сертификации могут входить предприятия, учреждения и организации независимо от форм собственности, общественные объединения.

Сертификат соответствия — документ, выданный по пра­вилам системы сертификации для подтверждения соответствия сертифицированной продукции установленным требованиям. Обя­зательной составной частью сертификата соответствия является сертификат пожарной безопасности. Порядок организации и про­ведения сертификации продукции и услуг в области пожарной без­опасности определяется Государственной противопожарной служ­бой Министерства внутренних дел Российской Федерации по со­гласованию с федеральным органом исполнительной власти в об­ласти стандартизации, метрологии и сертификации. Знак соот­ветствия — это зарегистрированный в надлежащем порядке знак, которым по правилам, принятым в данной системе сертифика­ции, подтверждается соответствие маркированной им продукции установленным требованиям.

Различаются два вида сертификации: обязательная, осу­ществляемая в случаях, предусмотренных законодательством, и добровольная — на продукцию, не подлежащую обязательной сертификации. Обязательное сертифицирование в России, как и во всем мире, применяется, как правило, только к тем товарам, работам и услугам, которые могут быть потенциально вредными или опасными.

Изготовители (продавцы, исполнители) продукции, подлежа­щей обязательной сертификации и реализуемой на территории Российской Федерации, должны:

реализовывать эту продукцию только при наличии сертифи­ката, выданного или признанного уполномоченным на то органом;

обеспечивать соответствие реализуемой продукции требова­ниям нормативных документов, на соответствие которым она была сертифицирована, и маркирование ее знаком соответствия в уста­новленном порядке;

указывать в сопроводительной технической документации све­дения о сертификации и нормативных документах, которым долж­на соответствовать продукция, и обеспечивать доведение этой ин­формации до потребителя (покупателя, заказчика);

приостанавливать или прекращать реализацию сертифици­рованной продукции, если она не отвечает требованиям норматив­ных документов, на соответствие которым сертифицирована, по истечении срока действия сертификата или в случае, если дейст­вие сертификата приостановлено либо отменено решением органа по сертификации;

обеспечивать беспрепятственное выполнение своих полномо­чий должностными лицами органов, осуществляющих обязатель­ную сертификацию продукции и контроль за сертифицированной продукцией;

извещать орган по сертификации в установленном им поряд­ке об изменениях, внесенных в техническую документацию или в технологический процесс производства сертифицированной про­дукции.

Перечень подлежащей обязательной сертификации продук­ции постоянно расширяется и сейчас включает наименования мно­гих сотен товаров, работ и услуг*. Принимаются также меры по усилению юридических гарантий сертификации, недопущению на товарные рынки ложных сертификационных документов и знаков. Так, в целях охраны интересов и прав потребителей на приобрете­ние товаров надлежащего качества Правительство РФ постанов­лением от 17 мая 1997 г. № 601 "О маркировании товаров и про­дукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок" ввело на территории Российской Федерации при маркировании товаров и продукции, подлежащих обязательной сертификации, знаки соответствия, защищенные от подделок. Маркированию знаками подлежат товары и продукция, производимые на территории Российской Федерации, импортируе­мые, а также конфискованные таможенными органами и реали­зуемые на потребительском рынке Российской Федерации. Ответ­ственными за маркирование знаками товаров и продукции явля­ются организации — производители, импортеры, торговые органи­зации и индивидуальные предприниматели.

* См.: постановление Правительства РФ от 13 августа 1997 г. № 1013 "Об утверждении перечня товаров, подлежащих обязательней сертификации, и перечня работ и услуг, подлежащих обязательной сертификации" // СЗ РФ, 1997, № 33, ст. 3899.

Одновременно утвержден перечень первой группы товаров и продукции, подлежащих обязательному маркированию знаками соответствия, защищенными от подделок. В эту группу, в частнос­ти, вошли: кофе, чай, пряности, алкогольные и безалкогольные напитки, полимерные материалы, пластмассы и изделия из них, каучук, резина и изделия из них, изделия из кожи, дорожные при­надлежности и аналогичные им товары, изделия из черных метал­лов, электрические машины и оборудование, звукозаписывающая и звуковоспроизводящая аппаратура, аппаратура для записи и воспроизведения телевизионного изображения и звука, их части и принадлежности, инструмент и аппараты оптические, фотографи­ческие, кинематографические и пр., инструменты музыкальные, мебель, спортивный инвентарь. Без наличия этих знаков реализа­ция включенных в перечень товаров и продукции с 1 января 1998 г. запрещена.

Организация и проведение работ по обязательной сертифика­ции возлагаются на Госстандарт РФ и другие федеральные орга­ны исполнительной власти, уполномоченные проводить эту работу. Например, вновь образованное Министерство торговли РФ орга­низует работу по сертификации услуг торговли и общественного питания*, Государственная хлебная инспекция при Правительстве РФ проводит сертификацию качества зерна и продуктов его пере­работки, производимых и перемещаемых внутри страны и при экс­портно-импортных операциях**.

* См.: Положение о бывшем Министерстве внешних экономических свя­зей и торговли Российской Федерации, утвержденное постановлением Пра­вительства РФ от 7 апреля 1997 г. № 401 // Российская газета. 1997. 22 апр.

** См.: постановление Правительства РФ от 7 мая 1997 г. № 534 "Вопросы государственной хлебной инспекции при Правительстве Российской Фе­дерации" // СЗ РФ, 1997, № 20, ст. 2289.

Добровольная сертификация проводится по инициативе юри­дического лица или индивидуального предпринимателя на услови­ях договора между заявителем и органом по сертификации. Ее вправе осуществлять любое юридическое лицо, взявшее на себя функцию органа по добровольной сертификации и зарегистрировавшее сис­тему сертификации и знак соответствия в Госстандарте РФ.

За последнее время добровольная сертификация получила широкое распространение в практике российского предпринима­тельства. С ее помощью хозяйствующие субъекты публично берут на себя определенные заранее оговоренные обязательства в отно­шении производимых ими объектов, что значительно повышает конкурентоспособность последних и доверие к самим производите­лям.

3. Под единством измерений понимается состояние измере­ний, при котором их результаты выражены в узаконенных еди­ницах величин и погрешности измерений не выходят за уста­новленные границы с заданной вероятностью. Его нормативно-правовую основу образуют Закон "Об обеспечении единства изме­рений" от 27 апреля 1993 г.*и принимаемые в соответствии с ним иные правовые акты. Государственное управление деятельностью по обеспечению единства измерений осуществляет Госстандарт РФ. Государственный метрологический надзор осуществляется:

за выпуском, состоянием и применением средств измерений, аттестованными методиками выполнения измерений, эталонами единиц величин, соблюдением метрологических правил и норм;

за количеством товаров, отчуждаемых при совершении торго­вых операций;

за количеством фасованных товаров в упаковках любого вида при их расфасовке и продаже.

* См.: Ведомости РФ, 1993, № 23, ст. 811.

4. Как мы видим, стандартизация, сертификация и единство измерений взаимосвязаны, "замыкаются" на один и тот же феде­ральный орган исполнительной власти — Госстандарт РФ и имеют единую цель — сформировать и поддерживать общие количест­венные и качественные параметры, которые позволяли бы сравни­вать и оценивать товары, работы и услуги, гарантировать их без­опасность. Особенно тесно связаны стандартизация и сертифика­ция. Стандарты определяют только основные характеристики то­варов, работ и услуг, минимальные требования к их потребитель­ским свойствам. Конкретизируются эти требования по качеству, безопасности и иным показателям применительно к каждому от­дельно взятому объекту рыночных отношений на стадии сертифи­кации.

Важным нормативным актом, интегрирующим все эти три направления правового регулирования, явилось постановление Правительства РФ от 12 февраля 1994 г. № 100 "Об организации работ по стандартизации, обеспечению единства измерений, сер­тификации продукции и услуг"*. Постановлением утверждены шесть нормативных актов:

Положение о порядке создания и правилах пользования фе­деральным фондом государственных стандартов, общероссийских классификаторов технико-экономической информации, международных (региональных) стандартов, правил, норм и рекомендаций по стандартизации, национальных стандартов зарубежных стран;

Положение о порядке опубликования государственных стан­дартов и общероссийских классификаторов технико-экономичес­кой информации;

Положение о государственных научных метрологических цент­рах;

Порядок утверждения положений о метрологических служ­бах федеральных органов исполнительной власти и юридических лиц;

Порядок аккредитации метрологических служб юридических лиц на право поверки средств измерений;

Положение о метрологическом обеспечении обороны в Российс­кой Федерации.

* Российская газета. 1994. 24 февр

§ 4. Государство и малое предпринимательство

1. За годы реформирования российской экономики в большое самостоятельное направление работы государства выделились его усилия по становлению, поддержке и развитию малого предпри­нимательства. Многолетние акции по созданию нормативно-право­вой основы малого предпринимательства* завершились принятием 14 июня 1995 г. Федерального закона "О государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации"**. В разви­тие этого акта с начала 1996 г. начал действовать Федеральный закон от 31 декабря 1995 г. "Об упрощенной системе налогообло­жения, учета и отчетности для субъектов малого предпринима­тельства"***.

* См., например: постановление Совета Министров СССР от 8 августа 1990 г. № 790 "О мерах по созданию и развитию малых предприятий" // СП СССР, 1990, № 19, ст. 101; Указ Президента РФ от 21 марта 1992 г. № 294 "О комитете поддержки малых предприятий и предпринимательства при Государственном комитете Российской Федерации по управлению госу­дарственным имуществом" и постановление Правительства РФ от 3 ав­густа 1992 г. № 548 об утверждении Положения об этом комитете // САПП, 1992, №8, ст. 504; Указ Президента РФ от 30 ноября 1992 г. № 1485 "Об организационных мерах по развитию малого и среднего бизнеса в Российской Федерации" // Российская газета. 1992. 16 дек.; постановле­ние Правительства РФ от 11 мая 1993 г. № 446 "О первоочередных мерах по развитию и государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации" // Российская газета. 1993. 27 мая; постановле­ние Правительства РФ от 3 февраля 1994 г. об утверждении Положения о Фонде содействия развитию малых форм предприятий в научно-техни­ческой сфере // Российская газета. 1994. 9 февр.; постановление Прави­тельства РФ от 29 апреля 1994 г. № 409 "О мерах по государственной поддержке малого предпринимательства в Российской Федерации на 1994— 1995 годы" // Российская газета. 1994. 31 мая; постановление Правитель­ства РФ от 1 декабря 1994 г. № 1322 "О мерах по обеспечению участия малых негосударственных предприятий в реализации государственных программ и выполнении заказов для государственных нужд" // Россий­ская газета.1994. 29 дек.

** СЗ РФ, 1995, № 25, ст. 2343.

*** СЗ РФ, 1996, № 1, ст. 15

Правительство РФ 4 декабря 1995 г. приняло постановление № 1184 "О федеральном Фонде поддержки малого предпринима­тельства", а постановлением № 1256 от 18 декабря 1995 г. утвер­дило Федеральную программу государственной поддержки малого предпринимательства в Российской Федерации на 1996—1997 годы*.

* Российская газета. 1996. 30 янв.

Федеральный закон о государственной поддержке малого пред­принимательства направлен на реализацию установленного Кон­ституцией РФ права граждан на свободное использование своих способностей и имущества для осуществления предприниматель­ской и иной не запрещенной законом экономической деятельности. В законе установлены формы и методы государственного стиму­лирования и регулирования всех субъектов малого предпринима­тельства независимо от предмета и целей их деятельности, орга­низационно-правовых форм и форм собственности. Остановимся на некоторых актуальных проблемах.

Прежде всего, сейчас четко определено, какие хозяйствую­щие субъекты могут обладать статусом малого предпринимателя. К ним относятся все физические лица, занимающиеся предприни­мательской деятельностью без образования юридического лица. Что касается предпринимательских организаций, то в отношении них введены жесткие ограничения. Как субъекты малого предприни­мательства они будут рассматриваться только при одновременном наличии трех условий.

Во-первых, под субъектами малого предпринимательства по­нимаются не любые предпринимательские организации, а лишь коммерческие.

Во-вторых, они признаются таковыми, если в уставном капи­тале коммерческой организации доля участия Российской Федера­ции, субъектов Российской Федерации, общественных и религиоз­ных организаций (объединений), благотворительных и иных фон­дов не превышает 25%, доля, принадлежащая одному или несколь­ким юридическим лицам, не являющимся субъектами малого пред­принимательства, не превышает 25%.

В-третьих, средняя численность работников атакой коммер­ческой организации за отчетный период не должна превышать следующих предельных уровней (малые предприятия): в промыш­ленности — 100 человек; в строительстве — 100 человек; в сель­ском хозяйстве — 60 человек; в научно-технической сфере — 60 человек; в оптовой торговле — 50 человек; в розничной торговле и бытовом обслуживании населения — 30 человек; в остальных отраслях и при осуществлении других видов деятельности — 50 человек.

Малые предприятия, осуществляющие несколько видов дея­тельности (многопрофильные), относятся к таковым по критериям того вида деятельности, доля которого является наибольшей в го­довом объеме оборота или годовом объеме прибыли. Средняя за отчетный период численность работников малого предприятия оп­ределяется с учетом всех его работников, в том числе работающих по договорам гражданско-правового характера и по совместитель­ству с учетом реально отработанного времени, а также работников представительств, филиалов и других обособленных подразделе­ний указанного юридического лица. В случае превышения малым предприятием установленной численности указанное предприятие лишается льгот, предусмотренных действующим законодательст­вом, на период, в течение которого допущено указанное превыше­ние, и на последующие три месяца.

Государственная поддержка малого предпринимательства осу­ществляется по следующим направлениям:

формирование инфраструктуры поддержки и развития мало­го предпринимательства;

создание льготных условий использования субъектами мало­го предпринимательства государственных финансовых, материаль­но-технических и информационных ресурсов, а также научно-тех­нических разработок и технологий;

установление упрощенного порядка регистрации субъектов малого предпринимательства, лицензирования их деятельности, сертификации их продукции, представления государственной ста­тистической и бухгалтерской отчетности;

поддержка внешнеэкономической деятельности субъектов малого предпринимательства, включая содействие развитию их торговых, научно-технических, производственных, информацион­ных связей с зарубежными государствами;

организация подготовки, переподготовки и повышения квали­фикации кадров для малых предприятий.

Государственная поддержка малого предпринимательства осу­ществляется в соответствии с Федеральной программой госу­дарственной поддержки малого предпринимательства, региональ­ными (межрегиональными), отраслевыми (межотраслевыми) и му­ниципальными программами развития и поддержки малого пред­принимательства, разрабатываемыми соответственно Правитель­ством Российской Федерации, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправ­ления. Правительство Российской Федерации ежегодно перед пред­ставлением федерального бюджета вносит на рассмотрение Феде­рального Собрания Российской Федерации проект федеральной программы государственной поддержки малого предприниматель­ства. В федеральном бюджете ежегодно предусматривается выде­ление ассигнований на ее реализацию.

Федеральные органы исполнительной власти, органы испол­нительной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления разрабатывают и осуществляют комплекс мероприятий по содействию в обеспечении субъектов малого пред­принимательства современным оборудованием и технологиями, в создании сети технопарков, лизинговых фирм, бизнес-инкубато­ров, производственно-технологических центров и других объектов инфраструктуры, создаваемых в целях поддержки субъектов малого предпринимательства.

Важная мера государственной поддержки субъектов малого предпринимательства — установление государственных гарантий производства и сбыта их продукции. Правительство Российской Федерации, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации предусматривают резервирование для субъектов малого предпринимательства определенной доли заказов на производство и поставку отдельных видов продукции и товаров (услуг) для госу­дарственных нужд. Государственные заказчики при формирова­нии и размещении заказов и заключении государственных кон­трактов на закупку и поставку продукции и товаров (услуг) для государственных нужд по видам продукции, отнесенным Прави­тельством Российской Федерации, органами исполнительной влас­ти субъектов Российской Федерации к приоритетным, обязаны размещать у субъектов малого предпринимательства не менее 15% от общего объема поставок для государственных нужд данного вида продукции на основе конкурсов на указанные поставки, проводи­мых между субъектами малого предпринимательства.

2. Субъекты малого предпринимательства в силу их "малых" возможностей, как никакие иные хозяйствующие субъекты, нуж­даются в тесной взаимосвязи и взаимодействии, "чувстве локтя", опоре на такие же малые коммерческие организации, как и они сами. Федеральные органы исполнительной власти, органы испол­нительной власти субъектов Российской Федерации и органы мест­ного самоуправления обязаны оказывать поддержку в организа­ции и обеспечении деятельности союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства, создаваемых в установленном по­рядке как общественные объединения в целях обеспечения наибо­лее благоприятных условий для развития малого предпринима­тельства, добросовестной конкуренции, повышения ответственнос­ти и компетентности субъектов малого предпринимательства, кол­лективной защиты их интересов в органах государственной власти.

Государственная поддержка союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства заключается в обеспечении их на льготных условиях помещениями и средствами связи, которые не­обходимы для деятельности указанных союзов (ассоциаций) и со­здаваемых ими предприятий, учреждений и организаций, а также для проведения организационных или публичных мероприятий. Поддержка осуществляется и путем привлечения представителей союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства к под­готовке проектов законов и иных нормативных правовых актов, программ социально-экономического развития субъектов Российской Федерации, оказания им содействия в использовании средств массовой информации для популяризации идей малого предпри­нимательства.

В целях совершенствования системы государственной поддерж­ки малого предпринимательства, координации деятельности союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства из числа пред­ставителей органов государственной власти, союзов (ассоциаций) субъектов малого предпринимательства, общественных объедине­ний предпринимателей при органах исполнительной власти Рос­сийской Федерации, органах исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органах местного самоуправления могут создаваться советы по развитию малого предпринимательства, функ­ции и полномочия которых определяются соответствующими орга­нами исполнительной власти и органами местного самоуправления.

§ 5. Защита прав потребителей

1. Защита государством прав потребителей давно уже прочно вошла в практику многих государств. В России впервые Закон "О защите прав потребителей" был принят 7 февраля 1992 г.*, когда рыночные отношения только еще начинали формироваться, и, ко­нечно, он не мог предусмотреть всех возможных ситуаций, скла­дывающихся между предпринимателями и потребителями и под­лежащих законодательному урегулированию. В 1993 г. в Закон вносились поправки**, а 5 декабря 1995 г. Федеральным законом "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "О защите прав потребителей" и Кодекс РСФСР об администра­тивных правонарушениях" утверждена полностью обновленная редакция этого Закона***.

* Ведомости РФ, 1992, № 15, ст. 766.

** Ведомости РФ, 1993, № 29, ст. 1111.

*** Российская газета. 1996. 19 янв.

Новая редакция приведена в соответствие с Конституцией РФ, Гражданским кодексом РФ и направлена на усиление гарантий защиты прав потребителей, более совершенное нормативно-пра­вовое упорядочение их взаимосвязей с предпринимателями в ус­ловиях рынка. Статья 9 Федерального закона "О введении в дейст­вие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации" установила, что в случаях, когда одной из сторон в обязательстве является гражданин, использующий, приобретающий, заказываю­щий либо имеющий намерение приобрести или заказать товары (работы, услуги) для личных бытовых нужд, такой гражданин поль­зуется правами стороны в обязательстве в соответствии с Граж­данским кодексом Российской Федерации, а также правами, предо­ставленными потребителю Законом Российской Федерации "О за­щите прав потребителей" и изданными в соответствии с ним ины­ми правовыми актами.

Правительство РФ не вправе поручать министерствам и иным федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей. Правительство РФ, в частности, полномочно утверждать правила отдельных ви­дов договоров купли-продажи, а также правила продажи отдель­ных видов товаров. Оно же утверждает правила бытового и иных видов обслуживания потребителей (правила выполнения отдель­ных видов работ и правила оказания отдельных видов услуг).

Утвержденные Правительством РФ правила весьма многочис­ленны и они периодически обновляются с учетом запросов практи­ки рыночных отношений. Это, например, правила:

продажи гражданам товаров длительного пользования в кре­дит;

предоставления услуг междугородной и международной те­лефонной связи;

предоставления услуг телеграфной связи; продажи меховых товаров;

предоставления услуг по техническому обслуживанию и ре­монту автомототранспортных средств.

Недавно постановлениями Правительства РФ утверждены новые правила: предоставления гостиничных услуг в Российской Федерации*, продажи товаров по образцам**, оказания услуг обще­ственного питания***, бытового обслуживания населения в Россий­ской Федерации****, предоставления услуг телеграфной связи*****, ока­зания услуг проводного вещания (радиофикации)****** и телефонной связи*******;

продажи отдельных видов товаров, перечень товаров длитель­ного пользования, на которые не распространяется требование по­купателя о безвозмездном предоставлении ему на период ремонта или замены аналогичного товара, перечень непродовольственных товаров надлежащего качества, не подлежащих возврату или об­мену на аналогичный товар других размера, формы, габарита, фа­сона, расцветки или комплектации********.

* Российская газета. 1997. 3 июня.

** Там же. 1997. 1 авг.

*** Там же. 1997. 27 авг.

**** Там же. 1997. 28 авг.

***** Там же. 1997. 17 сент.

****** Там же. 1997. 9 окт.

******* Там же. 1997. 15 окт.

******** Там же. 1998. 4 февр.

Иногда инициатором введения таких правил становится Пре­зидент РФ. Так, 7 февраля 1996 г. им был издан Указ № 161 "Об усилении государственного контроля за оборотом алкогольной и та­бачной продукции иностранного производства"*. Этим Указом в це­лях усиления государственного контроля за оборотом алкогольной и табачной продукции иностранного производства, а также обеспече­ния прав потребителей установлено, что при розничной и мелкооп­товой реализации алкогольной и табачной продукции иностранного производства продавцы (торгующие организации и индивидуаль­ные предприниматели) обязаны помимо информации, предоставляе­мой в обязательном порядке в соответствии со ст. 10 Закона Россий­ской Федерации "О защите прав потребителей", предоставлять ин­формацию о производителе продукции, месте ее изготовления, а также об организации — импортере продукции и таможенном пункте, на котором были произведены пересечение таможенной границы Рос­сийской Федерации и таможенное оформление конкретной партии продукции. Правительству РФ поручалось определить перечень и сроки доведения информации до потребителей по алкогольной и табачной продукции иностранного производства.

* Там же. 1996. 9 февр.

2. В новейшем законодательстве прослеживается линия на усиление роли федеральных органов исполнительной власти, ор­ганов местного самоуправления и общественных объединений в защите прав потребителей. Охарактеризуем их.

а) Среди федеральных органов исполнительной власти важ­ное место отводится Министерству РФ по антимонопольной поли­тике и поддержке предпринимательства и его территориальным органам. Они осуществляют государственный контроль за соблю­дением всего массива законов, в том числе ГК РФ и иных право­вых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав потребителей. Об этих органах подробно бу­дет сказано в теме "Правовые гарантии конкуренции".

б) Ряд федеральных органов исполнительной власти наделен отдельными контрольными полномочиями по защите прав потре­бителей. Серьезную угрозу для потребителей представляют рабо­ты, товары, услуги (далее по тексту — товары) некачественные, а также опасные для жизни и здоровья человека, его имущества и окружающей среды. В целях обеспечения безопасности товаров федеральный орган по стандартизации, метрологии и сертифика­ции, федеральный орган санитарно-эпидемиологического надзора, федеральный орган по охране окружающей среды и природных ресурсов и другие федеральные органы исполнительной власти (их территориальные органы), контролирующие качество и без­опасность товаров, в пределах своей компетенции:

осуществляют контроль за соблюдением требований, в том числе установленных ими самими, к безопасности товаров;

направляют предписания об устранении нарушений правил безопасности товаров, требований о снятии с производства, пре­кращении выпуска и продажи представляющих угрозу товаров, прекращении продажи товаров с истекшими сроками годности и товаров, на которые должны быть установлены сроки годности или сроки службы, но не установлены, а также требований о приоста­новлении продажи товаров при отсутствии достоверной и достаточной информации о товарах, об отзыве их от потребителей и информировании об этом потребителей;

предъявляют иски в суды, арбитражные суды к изготовите­лям (исполнителям, продавцам) в случае нарушения ими требова­ний к безопасности товаров.

Координация деятельности федеральных органов исполнитель­ной власти, осуществляющих контроль за качеством и безопаснос­тью товаров, а также организация и проведение работ по обяза­тельной сертификации товаров возлагаются на федеральный ор­ган по стандартизации, метрологии и сертификации.

в) Органы местного самоуправления в целях защиты прав по­требителей на территории муниципального образования вправе:

рассматривать жалобы потребителей, консультировать их по вопросам защиты прав потребителей;

анализировать договоры, заключаемые продавцами (исполни­телями, изготовителями) с потребителями, в целях выявления ус­ловий, ущемляющих права потребителей;

при выявлении товаров ненадлежащего качества, а также опасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окру­жающей среды незамедлительно извещать об этом федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие контроль за ка­чеством и безопасностью товаров;

в случае выявления продажи товаров, не сопровождающихся достоверной и достаточной информацией, или с просроченными сроками годности, или без сроков годности, если установление этих сроков обязательно, приостанавливать продажу товаров до предоставления информации или прекращать продажу товаров (выполнение работ, оказание услуг);

обращаться в суды в защиту прав потребителей (неопреде­ленного круга потребителей).

Для обеспечения защиты прав потребителей органы местного самоуправления самостоятельно формируют соответствующие структуры.

г) Общественные объединения потребителей (их ассоциации, союзы), куда на добровольной основе входят граждане, осущест­вляют свою деятельность в соответствии с Федеральным законом "Об общественных объединениях*" и их уставами. В случаях, пред­усмотренных уставами указанных объединений (их ассоциаций, союзов), они вправе:

участвовать в разработке требований к безопасности товаров, а также стандартов, устанавливающих обязательные требования в этой области, проектов законов и иных правовых актов Российской Федерации, регулирующих отношения в области защиты прав по­требителей;

проводить независимую экспертизу качества и безопасности товаров, проверять соблюдение прав потребителей и правил торгового, бытового и иных видов обслуживания потребителей, участ­вовать по поручению потребителей при проведении экспертиз по фактам нарушения прав потребителей;

вносить в федеральные органы исполнительной власти, орга­низации предложения о мерах по повышению качества товаров, снятию с производства, изъятию из оборота товаров, опасных для жизни, здоровья, имущества потребителей и окружающей среды;

участвовать совместно с федеральными органами исполнитель­ной власти в осуществлении контроля за применением регулируе­мых цен;

вносить в органы прокуратуры и федеральные органы испол­нительной власти материалы о привлечении к ответственности лиц, виновных в выпуске и реализации товаров, не соответствующих установленным требованиям безопасности и качеству товаров, а также в нарушении прав потребителей, установленных законами или иными правовыми актами Российской Федерации;

обращаться в органы прокуратуры с просьбами принести про­тесты о признании недействительными актов федеральных орга­нов исполнительной власти, актов органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и актов органов местного само­управления, противоречащих законам, регулирующим отношения в области защиты прав потребителей;

обращаться в суды в защиту прав потребителей (неопреде­ленного круга потребителей).

* См.: СЗ РФ, 1995, № 21, ст. 1930.

Тема 8. Банковская деятельность

§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа банковской деятель­ности.

§ 2. Содержание банковской деятельности и роль Цент­рального банка Российской Федерации как органа государствен­ного управления ею.

§ 3. Банковская тайна

§ 1. Понятие и нормативно-правовая основа банковской деятельности

1. Банковская деятельность — давно сложившийся объек­тивно необходимый элемент нормального функционирования об­щества, государства и его граждан, а также международного (меж­государственного) экономического сотрудничества, связанный с обес­печением их финансовыми услугами. Понятие это родовое. Прово­дят банковскую деятельность многие организации, различающие­ся по наименованию, организационно-правовым формам, порядку учреждения, полномочиям и формам их осуществления, характе­ру действий и юридической ответственности. Вместе с тем все они входят в единую банковскую систему РФ, состоящую из двух уровней. Первый включает Банк России, второй — кредитные организации. В банковскую систему входят также филиалы и представительства иностранных банков. Статус иностранного имеет банк, признанный таковым по законодательству иностран­ного государства, на территории которого он зарегистрирован.

2. Возглавляет банковскую систему Банк России. Его устав­ный капитал и иное имущество составляет федеральная собствен­ность, которой он владеет, пользуется и распоряжается. Но госу­дарство не отвечает по обязательствам Банка России, а Банк Рос­сии — по обязательствам государства, если они не приняли на себя такие обязательства или если иное не предусмотрено феде­ральными законами.

Банк России — юридическое лицо с той, однако, особеннос­тью, что оно не имеет устава и не регистрируется в налоговых органах. Банк России — некоммерческая организация, получение прибыли не есть цель его деятельности. Прибыль, после направле­ния ее в резервы и фонды, перечисляется в доход федерального бюджета. Основные цели Банка России: защита и обеспечение ус­тойчивости рубля, в том числе его покупательной способности и курса по отношению к иностранным валютам; развитие и укрепле­ние банковской системы Российской Федерации; обеспечение эф­фективного и бесперебойного функционирования системы расче­тов.

Банк России образует единую централизованную систему с вертикальной структурой управления. В систему входят центральный аппарат, территориальные учреждения, расчетно-кассо­вые центры, вычислительные центры, полевые учреждения, учеб­ные заведения и другие предприятия, учреждения и организации. Высшим органом Банка России является Совет директоров — кол­легиальный орган, определяющий основные направления деятель­ности Банка России и осуществляющий руководство и управление Банком. В состав Совета директоров входят Председатель Банка России и 12 членов Совета.

Национальные банки республик, будучи территориальными учреждениями Банка России, не обладают статусом юридическо­го лица, не имеют права принимать решения, носящие норматив­ный характер, а также выдавать гарантии и поручительства, вексельные и другие обязательства без разрешения Совета ди­ректоров. Задачи и функции территориальных учреждений Бан­ка России определяются положением о территориальных учреж­дениях Банка России, утверждаемым Советом директоров. Зако­нодательные органы отдельных республик приняли законы, по которым их национальные банки рассматриваются в качестве юридических лиц, имеющих свой устав. Подобные акты, как противоречащие Конституции РФ и федеральным законам, не могут применяться.

3. Все кредитные организации, напротив, являются ком­мерческими организациями со статусом юридического лица. Для достижения основной цели своей деятельности — извлечения прибыли — кредитная организация, на основании специального разрешения (лицензии) Банка России, имеет право осуществлять банковские операции. Кредитные организации образуются на основе любой формы собственности — частной, государственной, муниципальной, собственности общественных объединений и т. п. Организационно-правовые же формы, в которых могут созда­ваться кредитные организации, ограничены хозяйственными об­ществами — обществами с ограниченной ответственностью, об­ществами с дополнительной ответственностью и акционерными обществами.

Кредитные организации подразделяются на две большие группы:

а) коммерческие банки, имеющие исключительное право осу­ществлять в совокупности следующие банковские операции: при­влечение во вклады денежных средств физических и юридичес­ких лиц, размещение указанных средств от своего имени и за свой счет на условиях возвратности, платности, срочности, от­крытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц;

б) небанковские кредитные организации, могущие осущест­влять лишь отдельные банковские операции. Допустимые сочета­ния последних устанавливаются для них Банком России. Исчер­пывающего перечня видов небанковских кредитных организаций в законодательстве нет. К ним относятся, например, ломбарды, кре­дитные товарищества и союзы, общества взаимного кредита, рас­четные (клиринговые) центры.

Законодательство проводит строгую линию на четкое разгра­ничение банковских и небанковских кредитных организаций. Фир­менное наименование кредитной организации должно содержать указание на характер деятельности этого юридического лица по­средством использования слов "банк" или "небанковская кредит­ная организация", а также указание на его организационно-право­вую форму. Игнорирование данного требования есть грубое нару­шение законности. Ни одно юридическое лицо в Российской Феде­рации, за исключением получившего от Банка России лицензию на осуществление банковских операций, не может использовать в своем наименовании слова "банк", "кредитная организация" или иным образом указывать на то, что данное юридическое лицо имеет пра­во на осуществление банковских операций.

4. В раскрытии нормативно-правовой основы банков и бан­ковской деятельности необходимо подчеркнуть два обстоятельства. Во-первых, согласно п. "ж" ст. 71 Конституции РФ, финансовое, валютное, кредитное регулирование, денежная эмиссия, основы ценовой политики, федеральные экономические службы, включая федеральные банки, находятся в исключительном ведении Рос­сийской Федерации. Во-вторых, правовое регулирование банков­ской деятельности осуществляется строго ограниченным кругом актов: Конституцией РФ (см., например, ст. 75, 83, 103); федераль­ными законами "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" в редакции от 26 апреля 1995 г.*, "О внесении изменения в статью 34 Федерального закона "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)"**, принятым 19 марта 1997 г., "О банках и банковской деятельности" в редакции от 3 февраля 1996 г.***; другими федеральными законами****; нормативными актами Банка России. Такого рода нормативные акты не вправе, в част­ности, издавать Президент РФ и Правительство РФ.

* Российская газета. 1995. 4 мая.

** Там же. 1997. 30 апр.

*** Там же. 1996. 10 февр.

**** См., в частности: Федеральный закон от 4 марта 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)" и Федеральный закон "О внесе­нии изменений и дополнений в Закон РСФСР "О Центральном банке РСФСР (Банке России)" // СЗ РФ, 1998, № 10, ст. 1147; Федеральный закон от 31 июля 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Феде­ральный закон "О Центральном банке Российской Федерации (Банке Рос­сии)" и Федеральный закон "О банках и банковской деятельности" // СЗ РФ, 1998, № 31, ст. 3829; см. также: Российская газета. 1999. 7; 14 июля.

Важное место в регулировании банковской деятельности за­нимают обычаи. Они не всегда сформулированы (изложены) в пись­менной форме, но эти обычаи знают и их придерживаются банков­ские работники. Гражданский кодекс РФ обязывает считаться с ними при рассмотрении возникающих конфликтов также арбит­ражные суды. Форму обычаев приобрели, в частности, некоторые правила, содержащиеся в актах Госбанка СССР, которые ныне формально утратили силу.

§ 2. Содержание банковской деятельности и роль Центрального банка Российской Федерации как органа государственного управления ею

1. Соответственно структуре банковской системы целесообразно вычленять три типа банковской деятельности: осуществляемую Банком России, коммерческими банками и небанковскими кредит­ными организациями. У Банка России отчетливо просматриваются два крупных направления деятельности.

Первое направление охватывает его многообразные функции как органа федеральной экономической службы, т. е. специфичес­кого органа государственного управления.

Во-первых, в рамках этого направления Банк России по во­просам, отнесенным к его компетенции, издает нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физичес­ких лиц. Эти акты не имеют обратной силы, а те из них, которые непосредственно затрагивают права, свободы или обязанности граж­дан, должны быть зарегистрированы в Министерстве юстиции РФ. Акты, регулирующие отношения внутри системы Банка России, издаются им в форме приказов и распоряжений, а регулирующие его отношения с другими банками и их клиентурой — в форме правил, инструкций, положений, указаний, в которых конкретизи­руются основные вопросы банковской деятельности.

Во-вторых, Банк России организует наличное денежное об­ращение: монопольно эмитирует наличные деньги и изымает их из обращения, принимает решение о выпуске в обращение новых банк­нот и монет и об изъятии старых, утверждает номиналы и образцы новых денежных знаков, без ограничений обменивает ветхие и поврежденные банкноты, устанавливает правила хранения, пере­возки и инкассации наличных денег для кредитных организаций, определяет для них порядок ведения кассовых операций.

В-третьих, во взаимодействии с Правительством РФ Банк России разрабатывает и проводит в жизнь единую денежно-кре­дитную политику. Основными инструментами и методами этой по­литики являются: процентные ставки по операциям Банка России; нормативы обязательных резервов, депонируемых в Банке России (резервные требования); операции на открытом рынке; рефинан­сирование банков; валютное регулирование; установление ориен­тиров роста денежной массы; прямые количественные ограниче­ния.

В-четвертых, непосредственно сам или через создаваемый при нем орган Банк России осуществляет банковское регулиро­вание и надзор, главная цель которых — поддержание стабиль­ности банковской системы, защита интересов вкладчиков и кре­диторов. При этом Банк России не вправе вмешиваться в опера­тивную деятельность кредитных организаций, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. В частности, Банк России:

регистрирует кредитные организации в Книге государствен­ной регистрации кредитных организаций;

выдает им лицензии на осуществление банковских операций и отзывает их;

предъявляет квалификационные требования к руководителям исполнительных органов, а также к главному бухгалтеру кредит­ной организации;

устанавливает обязательные для кредитных организаций правила проведения банковских операций, ведения бухгалтерско­го учета, составления и представления бухгалтерской и статисти­ческой отчетности;

регистрирует эмиссию ценных бумаг кредитными организа­циями.

В целях обеспечения устойчивости кредитных организаций Банк России может устанавливать им обязательные нормативы, например:

минимальный размер уставного капитала для вновь создавае­мых кредитных организаций, минимальный размер собственных средств (капитала) для действующих кредитных организаций;

предельный размер неденежной части уставного капитала;

максимальный размер крупных кредитных рисков;

максимальный размер риска на одного кредитора (вкладчика);

нормативы ликвидности кредитной организации;

максимальный размер привлеченных денежных вкладов (де­позитов) населения;

нормативы использования собственных средств банков для приобретения долей (акций) других юридических лиц;

максимальный размер кредитов, гарантий и поручительств, предоставленных банком своим участникам (акционерам).

Будучи обязанным осуществлять постоянный надзор за со­блюдением кредитными организациями банковского законодатель­ства и собственных нормативных актов, Банк России проводит проверки коммерческих организаций и направляет им обязатель­ные для исполнения предписания об устранении выявленных в их деятельности нарушений. В случае невыполнения предписаний он вправе взыскать с кредитной организации штраф до одного про­цента от размера оплаченного уставного капитала, потребовать от нее реорганизации и (или) замены руководителей, назначить вре­менную администрацию по управлению ею на срок до 18 месяцев, отозвать лицензию на осуществление банковских операций.

Решение Центрального банка России об отзыве лицензии на осуществление банковских операций оформляется приказом на основании соответствующего ходатайства территориального глав­ного управления (Национального банка) Центрального банка Рос­сии или центрального операционного управления при Централь­ном банке России. Основанием для издания приказа может явиться также решение Совета директоров Центрального банка России и соответствующие предложения его структурных подразделений. Издание приказа означает запрещение конкретной организации совершать какие-либо банковские операции, но не является реше­нием о ее ликвидации как юридического лица. Центральным бан­ком России утверждено особое Положение № 264 об отзыве лицен­зии на осуществление банковских операций у банков и иных кре­дитных организаций Российской Федерации*.

* Вестник ВАС РФ, 1996, № 7. С. 7—16; №10. С. 12; 1997, № 3. С. 19—20.

Центральный банк России имеет право обратиться в арбит­ражный суд с иском о ликвидации кредитной организации в двух случаях:

а) если в течение одного месяца после отзыва у кредитной организации лицензии на осуществление банковских операций уч­редителями (участниками) или органом кредитной организации, уполномоченным на то учредительными документами, не создана ликвидационная комиссия, согласованная с территориальным уч­реждением Центрального банка России;

б) если в течение одного месяца с момента отзыва лицензии на осуществление банковских операций в арбитражный суд в ус­тановленном законом порядке не подано заявление о признании кредитной организации несостоятельной (банкротом).

Иски от имени Центрального банка России подает соответст­вующее главное управление (Национальный банк) Центрального банка России. 22 мая 1996 г. Центральный банк России письмом № 283 установил порядок обращения в арбитражный суд с иском о ликвидации кредитной организации и утвердил образцы иско­вых заявлений о принудительной ликвидации кредитной органи­зации и о возбуждении производства по делу о несостоятельности (банкротстве) кредитной организации*.

* Вестник ВАС РФ, 1996, № 8. С. 106—110. О некоторых вопросах, связан­ных с практикой работы по ликвидации кредитных организаций, у кото­рых отозваны лицензии на осуществление банковских операций, см.: Пись­мо Центрального банка РФ от 14 мая 1997 г. № 446 // Вестник ВАС РФ, 1997, № 7. С. 7.

В-пятых, Банк России устанавливает правила, формы, сроки и стандарты осуществления безналичных расчетов (общий срок таких расчетов не должен превышать двух операционных дней в пределах субъекта Федерации, пяти дней — в пределах РФ); оп­ределяет порядок осуществления расчетов с иностранными госу­дарствами.

В-шестых, Банк России представляет интересы РФ во взаи­моотношениях с национальными банками иностранных государств, а также в международных банках и иных международных валютно-финансовых Организациях; устанавливает и публикует офици­альные котировки иностранных валют по отношению к рублю; осу­ществляет в соответствии с федеральными законами валютное регулирование, включая операции по покупке и продаже иностран­ной валюты, а также валютный контроль как непосредственно, так и через уполномоченные банки.

Второе крупное направление деятельности Банка России — осуществление операций с российскими и иностранными кредит­ными организациями, а также с Правительством РФ. В отношени­ях с ними он выступает не как орган государственного управле­ния, а как равноправный партнер — юридическое лицо, субъект гражданского права. Банк России имеет право, например:

предоставлять кредиты на срок не более одного года под обес­печение ценными бумагами и другими активами, если иное не ус­тановлено федеральным законом о федеральном бюджете;

покупать и продавать государственные ценные бумаги на от­крытом рынке;

покупать и продавать облигации, депозитные сертификаты и иные ценные бумаги со сроками погашения не более одного года;

покупать, хранить, продавать драгоценные металлы и иные виды валютных ценностей;

проводить расчетные, кассовые и депозитные операции, прини­мать на хранение и в управление ценные бумаги и иные ценности;

выдавать гарантии и поручительства.

Банк России может осуществлять банковские операции по обслуживанию представительных и исполнительных органов госу­дарственной власти, органов местного самоуправления, их учреж­дений и организаций, государственных внебюджетных фондов, во­инских частей, военнослужащих, служащих Банка России, а так­же иных лиц в случаях, предусмотренных федеральными закона­ми. Банк России также вправе обслуживать клиентов, не являю­щихся кредитными организациями, в регионах, где отсутствуют кредитные организации.

2. Столь разнообразная и ответственная деятельность Банка России как федерального органа государственного управления и субъекта гражданского права содержит немалые возможности со­вершения, с одной стороны, разного рода преступлений и иных правонарушений его служащими, в т. ч. коррупции, а с другой — для противоправных акций в их адрес, шантажа, угроз, давления, принуждения к принятию выгодных определенным лицам реше­ний. Законодательством предусмотрены повышенные меры защи­ты служащих Банка России, включая дополнительное пенсионное обеспечение и страхование жизни, а также введены в отношении них некоторые запреты. Они не имеют права работать по совмес­тительству и на основании договора подряда (за исключением пре­подавательской и научно-исследовательской деятельности); зани­мать должности в кредитных и иных организациях; в случае при­обретения долей (акций) кредитных организаций они обязаны пись­менно уведомить в десятидневный срок Совет директоров Банка России; получать кредиты на личные нужды такие работники мо­гут только в Банке России.

3 . Кредитные организации представлены разветвленной се­тью юридических лиц. Они вправе создавать также филиалы и представительства как на территории России, так и на террито­рии иностранных государств. Филиалы и представительства не являются юридическими лицами и действуют на основании поло­жений, утверждаемых создавшей их кредитной организацией. При этом представительство не имеет права осуществлять банковские операции. Филиалы и представительства в России и представи­тельства за рубежом открываются коммерческой организацией с момента (после) уведомления, а зарубежные филиалы — с разре­шения Банка России. Преобладают среди кредитных организаций коммерческие банки. На них же ложится основной объем банков­ской деятельности.

У кредитных организаций, подобно Банку России, также прослеживаются два крупных направления деятельности. Глав­ное из них — банковские операции, исчерпывающий перечень ко­торых приведен в законе. Это:

привлечение денежных средств физических и юридических лиц во вклады (до востребования и на определенный срок);

размещение этих привлеченных средств от своего имени и за свой счет;

открытие и ведение банковских счетов физических и юриди­ческих лиц;

осуществление расчетов по поручению физических и юриди­ческих лиц, в том числе банков-корреспондентов, по их банков­ским счетам;

инкассация денежных средств, векселей, платежных и рас­четных документов и кассовое обслуживание физических и юри­дических лиц;

купля-продажа иностранной валюты в наличной и безналич­ной формах;

привлечение во вклады и размещение драгоценных металлов; выдача банковских гарантий.

Среди них надлежит особо выделить межбанковские операции. Кредитные организации на договорных началах могут привлекать и размещать друг у друга средства в форме вкладов (депозитов), кре­дитов, осуществлять расчеты через создаваемые в установленном порядке расчетные центры и корреспондентские счета, открываемые друг у друга, и совершать другие взаимные операции, предусмотрен­ные лицензиями, выданными Банком России.

Второе направление — совершение кроме банковских опера­ций других банковских сделок, а именно:

выдача поручительств за третьих лиц, предусматривающих исполнение обязательств в денежной форме;

приобретение права требования от третьих лиц исполнения обязательств в денежной форме;

доверительное управление денежными средствами и иным имуществом по договору с физическими и юридическими лицами;

предоставление в аренду физическим и юридическим лицам специальных помещений или находящихся в них сейфов для хра­нения документов и ценностей;

лизинговые операции;

оказание консультационных и информационных услуг.

Исчерпывающего перечня подобных сделок закон не содер­жит. Кредитная организация вправе осуществлять любые сделки в соответствии с законодательством Российской Федерации. Как сви­детельствует практика, в том числе мировая, кредитные организа­ции способны предложить своим, клиентам до 200 видов банков­ских услуг. Вместе с тем российским законодательством установ­лен для них прямой запрет на три вида деятельности — производ­ственную, торговую, страховую. Запрещена Кредитным организа­циям также монополистическая деятельность, в частности заклю­чение соглашений и осуществление согласованных действий, на­правленных на монополизацию рынка банковских услуг, а также на ограничение .конкуренции в банковском деле. Однако кредитная организация обладает специальной правоспособностью. В ее уста­ве обязательно должен содержаться совершенно определенный перечень конкретных и банковских операций, и других банковских сделок, осуществляемых данной кредитной организацией, будь то коммерческий банк или небанковская кредитная организация.

4. В научной литературе банковские операции и банковские сделки подчас отождествляются, с чем нельзя согласиться. Юри­дическая суть различий между ними состоит в том, что банковские операции могут совершаться любой кредитной организацией только при наличии у нее специального разрешения — лицензии Банка России, тогда как для банковских сделок такого рода раз­решения не требуется. Лицензия выдается только после государ­ственной регистрации кредитной организации, и только с момента ее получения она может заниматься банковскими операциями. В лицензии указываются банковские операции, на осуществление которых данная кредитная организация имеет право, а также ва­люта, в которой эти банковские операции могут осуществляться. Лицензии учитываются в реестре выданных лицензий на осущест­вление банковских операций, который подлежит публикации Бан­ком России в его официальном издании — "Вестнике Банка Рос­сии" не реже одного раза в год.

Поэтому при осуществлении банковских операций кредитная организация обязана по требованию физического или юридическо­го лица предоставить лицензию на осуществление банковских опе­раций, информацию о своей финансовой отчетности (бухгалтер­ский баланс и отчет о прибылях и убытках) и аудиторское заклю­чение за предыдущий год, а также ежемесячные бухгалтерские балансы за текущий год. За введение физических и юридических лиц в заблуждение путем непредоставления информации либо предоставления недостоверной или неполной информации кредит­ная организация несет юридическую ответственность.

Осуществление юридическим лицом банковских операций без лицензии влечет за собой взыскание с такого юридического лица всей суммы, полученной в результате осуществления данных опе­раций, а также взыскание штрафа в двукратном размере этой сум­мы в федеральный бюджет. Взыскание производится в судебном порядке по иску прокурора, соответствующего федерального орга­на исполнительной власти, уполномоченного на то федеральным законом, или Банка России. Банк России вправе предъявить в ар­битражный суд иск о ликвидации юридического лица, осущест­вляющего без лицензии банковские операции. Граждане, незакон­но осуществляющие банковские операции, несут в установленном законом порядке гражданско-правовую, административную или уголовную ответственность.

Особенность лицензии, выдаваемой коммерческому банку на проведение банковских операций, состоит в том, что она дает ему право без получения дополнительного разрешения действо­вать на рынке ценных бумаг, например осуществлять: выпуск, покупку, продажу, учет, хранение и иные операции с ценными бумагами, выполняющими функции платежного документа; опера­ции с ценными бумагами, подтверждающими привлечение денеж­ных средств во вклады и на банковские счета; доверительное уп­равление указанными ценными бумагами по договору с физичес­кими и юридическими лицами.

5. В условиях системного кризиса российского общества важ­ное значение приобретают обеспечение стабильности и финансо­вой надежности банковской деятельности, защита прав и интере­сов вкладчиков и кредиторов кредитных организаций. Это дости­гается, главным образом, двумя путями. Первый включает меры, касающиеся всех видов банковской деятельности, всех вкладчи­ков и кредиторов. В частности, кредитные организации обязаны: создавать резервы (фонды), в том числе под обесценение ценных бумаг; осуществлять классификацию активов, выделяя сомнитель­ные и безнадежные долги, создавать резервы (фонды) на покры­тие возможных убытков; соблюдать обязательные нормативы, чис­ленные значения которых устанавливаются Банком России; орга­низовывать внутренний контроль, обеспечивающий надлежащий уровень надежности, соответствующий характеру и масштабам проводимых операций.

Отношения между Банком России, кредитными организация­ми и их клиентами строятся на основе договоров, если иное не предусмотрено федеральным законом. В договоре должны быть указаны процентные ставки по кредитам и вкладам (депозитам), стоимость банковских услуг и сроки их выполнения, в том числе сроки обработки платежных документов, имущественная ответст­венность сторон за нарушение предусмотренных договором сро­ков, включая ответственность за нарушение обязательств по сро­кам осуществления платежей, а также порядок его расторжения и другие существенные условия договора.

Кредитная организация не имеет права в одностороннем по­рядке изменять процентные ставки по кредитам, вкладам (депози­там), комиссионное вознаграждение и сроки действия этих догово­ров с клиентами, за исключением случаев, предусмотренных фе­деральным законом или договором с клиентом.

Кредиты, предоставляемые банком, могут обеспечиваться за­логом недвижимого и движимого имущества, в том числе государ­ственных и иных ценных бумаг, банковскими гарантиями и иными способами, предусмотренными федеральными законами или дого­вором. Кредитная организация вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о возбуждении производства по делу о несостоя­тельности (банкротстве) в отношении должников, не исполняющих свои обязательства по погашению задолженности.

На денежные средства и иные ценности юридических или физических лиц, находящиеся на счетах и во вкладах или на хра­нении в кредитной организации, арест может быть наложен не иначе как судом и арбитражным судом, судьей, а также по поста­новлению органов предварительного следствия при наличии сан­кции прокурора. Взыскание на указанные ценности может быть обращено только на основании исполнительных документов в со­ответствии с законодательством Российской Федерации, а их кон­фискация произведена лишь на основании вступившего в закон­ную силу приговора суда.

Второй путь касается особых мер защиты вкладов (денеж­ных средств в рублях или иностранной валюте), размещаемых физическими лицами для хранения и получения дохода в денеж­ной форме в виде процентов. Вклады могут принимать не все кре­дитные организации, а только банки, имеющие такое право в соот­ветствии с особой лицензией, выдаваемой Банком России. Право на получение лицензии возникает лишь у банков, с даты государ­ственной регистрации которых прошло не менее двух лет, т. е. у имеющих уже опыт банковской деятельности.

Договор банковского вклада, в котором вкладчиком является гражданин, признается публичным договором, т. е. банк обязан заключить его с каждым, кто к нему обратится, и не вправе оказы­вать преимущества одному лицу перед другими. При этом по вкла­дам до востребования (выдаются по первому требованию вкладчи­ка) в договоре может быть предусмотрен запрет банку односторон­не, без согласия вкладчика уменьшать размер процентов, выпла­чиваемых на вклад. Что касается срочных вкладов (возвращаются по истечении определенного договором срока), то определенный договором размер процентов на вклад не может быть односторонне уменьшен банком, если иное не предусмотрено законом (см. п. 3 ст. 838 Гражданского кодекса РФ). Нередки случаи, когда в догово­рах содержится условие, в соответствии с которым банк присваи­вает себе право в одностороннем порядке уменьшать размер про­центов по вкладам. Но подобное условие, как противоречащее за­кону, является ничтожным.

Для обеспечения гарантий возврата привлекаемых банками средств граждан и компенсации потери дохода по вложенным сред­ствам создается Федеральный фонд обязательного страхования вкладов. Участниками фонда являются Банк России и банки, при­влекающие средства граждан. Кроме того, банки могут создавать на правах некоммерческой организации фонды добровольного стра­хования вкладов для обеспечения возврата вкладов и выплаты доходов по ним. Сохранность и возврат вкладов физических лиц в банках, созданных государством, и в банках, в уставном капитале которых государству принадлежит более 50 процентов голосую­щих акций (долей), гарантируются государством.

6. Кредитная организация не отвечает по обязательствам государства и Банка России, равно как государство и Банк России не отвечают по обязательствам кредитной организации. Исключение из приведенного общего правила составляют лишь случаи, когда государство или Банк России сами приняли на себя такие обязательства. Поэтому необоснованны претензии, нередко предъявляемые к государству и (или) Банку России вкладчиками (клиентами) разорившихся' (обанкротившихся) кре­дитных организаций, в том числе коммерческих банков. Каждое физическое и юридическое лицо само свободно делает выбор, какой кредитной организации доверить свои денежные средства, в какой коммерческий банк внести вклад. Российская практика последних лет убедительно подтверждает: риск здесь тем боль­ше, чем более выгодные условия хранения денег предлагает кредитная организация.

§ 3. Банковская тайна

1. Банковская тайна — разновидность служебной и коммер­ческой тайны, применяемой при осуществлении банковской де­ятельности. История банковской тайны насчитывает несколько тысячелетий и по мере усложнения экономических отношений и финансового рынка, роста возможностей вычислительной техники, изменений в бухгалтерском учете и организации безналичных рас­четов менялись и подходы к правовому регулированию банковской тайны, ее сохранения. В данной сфере общественных отношений постоянно шло и идет противостояние различных интересов. С од­ной стороны, это интересы лиц (вкладчиков, клиентов, корреспон­дентов.), пользующихся услугами банков и кредитных организаций и стремящихся сохранить в тайне свои банковские операции и иные банковские сделки. С другой стороны, выступают интересы госу­дарства, которое в силу объективно присущих ему функций доби­вается доступа к такого рода информации с тем, чтобы обеспечи­вать законность банковской деятельности, предупреждать, пресе­кать и разоблачать банковские преступления, случаи уклонения от налогов, отмывания "грязных" денег. Есть еще и третья сторо­на — те, кто пытается узнать банковскую тайну для использования ее в предпринимательской и коммерческой деятельности, борьбе со своими конкурентами.

Во многих странах приняты специальные законы, которые упорядочивают общественные отношения, связанные с банковской тайной, сглаживают остроту противоречий различных интересов. В России подобного закона нет, как нет пока и закона о служебной и коммерческой тайне вообще. Соответствующие правовые нормы "разбросаны" по ряду актов, главные из них — Гражданский ко­декс РФ, федеральные законы "О банках и банковской деятель­ности", "О Центральном банке России (Банке России)".

2. Правовой режим банковской тайны характеризуется суще­ственными особенностями. Обычно перечень сведений, включае­мых в служебную и коммерческую тайну, устанавливает коммер­ческая или некоммерческая организация по своему усмотрению в порядке, предусмотренном ее учредительными документами. В отношении банков и кредитных организаций законодатель сам в императивных, т. е. обязательных для исполнения нормах очертил круг конкретной .информации, которая составляет банковскую тайну и не может быть разглашена без законных на то оснований. Это касается самого главного в банковской деятельности, того, ради чего она осуществляется: согласно ст. 857 Гражданского кодекса РФ банк гарантирует тайну банковского счета и банковского вкла­да, операций по счету и сведений о клиенте.

Однако банковская тайна не ограничивается лишь сведения­ми, указанными в законодательстве. Банк России и кредитные ор­ганизации, подобно другим коммерческим и некоммерческим орга­низациям, вправе еще и по собственной инициативе засекречивать ту или иную информацию о своей деятельности.

После того, как определен объем информации, составляющей банковскую тайну, на первый план выдвигается вопрос ее сохра­нения. Существуют два канала разглашения любой тайны, в том числе банковской. Первый — ее материальный носитель, документ. Хранение документов должно исключить доступ к ним посторон­них лиц, т. е. не имеющих права на ознакомление с содержанием документов. Второй канал — люди, правомерно ставшие обладате­лями засекреченной информации, прежде всего работники банков и кредитных организаций. Служащие Банка России не имеют пра­ва разглашать служебную информацию о деятельности Банка Рос­сии без разрешения Совета директоров. Естественно, в массив этой информации не входит та, которой режим банковской тайны при­дан законодателем. Снять с нее покров секретности Совет дирек­торов не может. Все служащие кредитной организации обязаны хранить тайну об операциях, счетах и вкладах ее клиентов и кор­респондентов, а также об иных сведениях, устанавливаемых кредитной организацией, если это не противоречит федеральному закону. Сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в по­рядке, предусмотренных законом.

3. Порядок разглашения сведений, которым придан режим сек­ретности Банком России и кредитными организациями, устанав­ливается ими самими. Иначе обстоит дело с информацией, кото­рую к банковской тайне отнес законодатель. Закон содержит ис­черпывающее, не подлежащее распространительному толкованию изложение оснований получения сведений, составляющих банков­скую тайну.

Справки по операциям и счетам юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образо­вания юридического лица, выдаются кредитной организацией им самим, судам и арбитражным судам (судьям), Счетной палате Рос­сийской Федерации, органам государственной налоговой службы и налоговой полиции, таможенным органам Российской Федерации в случаях, предусмотренных законодательными актами об их дея­тельности, а при наличии согласия прокурора — органам предва­рительного следствия по делам, находящимся в их производстве.

Справки по счетам и вкладам физических лиц выдаются кре­дитной организацией им самим, судам, а при наличии согласия прокурора — органам предварительного следствия по делам, на­ходящимся в их производстве.

Справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев выдаются кредитной организацией лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном кредитной организации завещатель­ном распоряжении, нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладах умерших вкладчи­ков, а в отношении счетов иностранных граждан — иностранным консульским учреждениям.

4. Между Банком России, банковскими и небанковскими кре­дитными организациями как входящими в единую банковскую сис­тему Российской Федерации, постоянно циркулирует поток самой разнообразной информации. При этом Банк России не вправе раз­глашать сведения о счетах, вкладах, а также сведения о конкрет­ных сделках и об операциях из отчетов кредитных организаций, полученные им в результате исполнения лицензионных, надзор­ных и контрольных функций, за исключением случаев, предусмот­ренных федеральными законами. В частности, выполняя функцию банковского регулирования и надзора, Банк России имеет право запрашивать и получать у кредитных организаций необходимую информацию об их деятельности, требовать разъяснения по полу­ченной информации. Поступившие от кредитных организаций дан­ные по конкретным операциям не подлежат разглашению без со­гласия соответствующей кредитной организации, опять же за ис­ключением случаев, предусмотренных федеральным законом.

Деятельность Банка России и кредитных организаций подле­жит ежегодной проверке аудиторской организацией (фирмой). Аудиторские организации не вправе раскрывать третьим лицам сведения об операциях, о счетах и вкладах кредитных организа­ций, их клиентов и корреспондентов, полученные в ходе проводи­мых ими проверок, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Например, Банк России обязан в соот­ветствии с заключенным с аудиторской фирмой договором пред­ставлять отчетность и информацию, необходимые для проведения аудиторской проверки. Договор об аудите должен предусматри­вать объем передаваемой аудиторской фирме информации, а так­же ее ответственность за передачу полученной информации тре­тьим лицам.

Последствия разглашения банковской тайны сходны с теми, что наступают при разглашении служебной и коммерческой тай­ны. Банк России, кредитные, аудиторские и иные организации, а также их должностные лица и их работники несут ответствен­ность в порядке, установленном федеральным законом. Граждан­ско-правовая ответственность выражается в применении способов защиты гражданских прав, предусмотренных ст. 12 ГК РФ. Преж­де всего, эта ответственность состоит в возмещении Банком Рос­сии, другими организациями и их служащими убытков, причинен­ных клиентам разглашением банковской тайны.

5 . Деятельность Банка России, банковских и небанковских кредитных организаций не является полностью закрытой банков­ской тайной. Секретность распространяется на банковские сделки и некоторые другие банковские правоотношения, остальная же их деятельность открыта. Банк России ежемесячно публикует свой баланс, данные о денежном обращении, включая динамику и структуру денежной массы, обобщенные данные о своих операци­ях. Ежегодно не позднее 15 мая представляет Государственной Думе РФ годовой отчет, в том числе аудиторское заключение по нему. Годовой отчет после принятия по нему решения Государственной Думой публикуется, причем не позднее 15 июля года, следующего за отчетным. Кредитная организация публикует в открытой печа­ти годовой отчет (включая бухгалтерский баланс и отчет о прибы­лях и убытках) в форме и сроки, которые устанавливаются Банком России, после подтверждения его достоверности аудиторской ор­ганизацией.

* * *

Заключая тему, необходимо отметить, что российская банков­ская система только еще формируется. Процесс этот происходит сложно и противоречиво. Только за 1997 г. по различным причи­нам прекратили существование 333 коммерческих банка. На 1 января 1998 г. их число составило 1675. Вместе с тем общий зарегистрированный уставный капитал кредитных организаций за 1997 г. вырос более чем в полтора раза и достиг 33,2 млрд. деноми­нированных руб. По прогнозам специалистов сокращение банков, в том числе из-за их разорения, будет продолжаться и в будущем. А ведь каждая кредитная организация связана с многочисленными хозяйствующими субъектами, которые нередко вслед за ушедши­ми в небытие кредитными организациями также становятся бан­кротами. Это со всей очевидностью свидетельствует об особой ак­туальности строжайшего соблюдения всего комплекса норматив­но-правовых актов, регулирующих деятельность этих организа­ций, начиная с их создания.

Комплекс конкретных мер, применяемых к кредитным орга­низациям и направленных на преодоление их финансовой неус­тойчивости и восстановление платежеспособности либо на прове­дение процедур ликвидации, в том числе посредством банкротст­ва, установлен Федеральным законом от 8 июля 1999 г. "О рест­руктуризации кредитных организаций*". Согласно ему создана спе­циальная некоммерческая организация — государственная корпо­рация "Агентство по реструктуризации кредитных организаций". Сделано это путем преобразования ранее действовавшего откры­того акционерного общества небанковской кредитной организации, имевшей то же наименование — "Агентство по реструктуризации кредитных организаций".

* Российская газета. 1999. 13 июля.

Важная новация Федерального закона — возможность пере­дачи кредитных организаций, при наличии предусмотренных им оснований, под управление Агентства. Соответствующее предло­жение Агентству вносит Совет директоров Центрального банка России. Агентство в лице своего совета директоров после проведе­ния обследования кредитной организации соглашается с данным предложением или отказывается принять эту организацию под управление Агентства. В случае положительного решения оно и проводит меры по рестурктуризации кредитной организации, ко­ординируя свои действия с Центральным банком России. Агентст­во, в частности, вправе в отношении такой организации увеличи­вать или уменьшать ее уставный капитал, предоставлять ей зай­мы, размещать депозиты, оказывать иные виды финансового со­действия, принимать решения о реорганизации или осуществлять процедуры ее ликвидации. Свои полномочия Агентство реализует через органы управления кредитной организации или от своего имени, если это вытекает из существа правоотношений, связанных с реструктуризацией кредитных организаций.

Тема 9. Правовые гарантии конкуренции

§ 1. Конкуренция и монополия как объективные свойства ры­ночной экономики и необходимость государственно-правового воздействия на них.

§ 2. Нормативно-правовая основа конку­ренции и ограничения монополистической деятельности.

§ 3. Правовая характеристика недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности.

§ 4. Роль государства в обес­печении правовых гарантий конкуренции

§ 1. Конкуренция и монополия как объективные свойства рыночной экономики и необходимость государственно-правового воздействия на них

1. Охватываемая этой темой проблематика вводит нас в са­мые глубинные тайны рыночной экономики, где под покровом сво­боды предпринимательства творятся добро и зло, совершаются вы­соконравственные и самые низменные поступки, где в государст­венно-правовом воздействии на общественные отношения наибо­лее зримо проявляется роль государства в экономической и соци­альной сферах, степень его вмешательства в экономику.

Государство косвенно влияет на конкуренцию и монополию с помощью кредитно-денежной и налоговой политики, распреде­ления государственных заказов, финансирования фундаменталь­ных и прикладных научных исследований, создания стимулов для инвестиций в модернизацию устаревшего производства, а. также воздействует прямо и непосредственно через антимонопольное законодательство. Позиция государства в лице его правотворческих, правоприменительных и правоисполнительных органов по вопросам конкуренции и монополии, при создании их нормативно-правовой основы и ее последующем воплощении в жизнь может быть убедительно аргументирована и эффективна лишь в случае правильного отражения в государственной политике и, законода­тельстве объективных признаков конкуренции и монополии и зна­чения последних в рыночной экономике независимо от государ­ственного вмешательства. Данное обстоятельство обязывает нас, прежде чем говорить о государственном регулировании конкурен­ции и монополии, обратиться к познанию их экономической сущ­ности, детерминирующей правовые формы обратного воздействия на них.

2. Идеальная модель социально ориентированной рыночной экономики предполагает равенство участников экономических от­ношений, свободу в принятии ими решений в вопросах своего по­ведения на рынке, недопустимость произвольного вмешательства кого бы то ни было в их дела, беспрепятственную возможность выхода на рынок и ухода с него. Достижению такого состояния народного хозяйства служит конкуренция.

Конкуренция — явление многозначное. Она в большей или меньшей мере присуща всем сферам общества и видам человечес­кой деятельности. В широком смысле слова конкуренция есть со­ревнование, состязательность между различными лицами (конку­рентами) в достижении одной и той же цели. В предприниматель­стве конкуренция означает соперничество между участниками рыночного хозяйства за лучшие условия производства, купли и продажи товаров и получение на этой основе максимально воз­можной прибыли. Ее называют основным механизмом осуществле­ния товарно-денежной формы взаимосвязи между производите­лями, основным механизмом рыночной экономики, важнейшим эле­ментом хозяйственного механизма, свойством, чертой, атрибутом, стержнем рынка, главным двигателем современного прогресса. Каждая из приведенных характеристик верно отражает те или иные стороны этого сложного явления.

Глубинные корни становления и развития конкуренции ухо­дят в природу товарного производства и рынка. Конкуренция объ­ективно обусловлена полной хозяйственной самостоятельностью предпринимателя в производстве и реализации товаров при одно­временной полной его зависимости от хозяйственной конъюнкту­ры, борьбы за наибольший доход, за процветание или, по крайней мере, выживание. Стремление каждого из них к росту прибыли неизбежно приводит к расширению масштабов хозяйственной де­ятельности, в результате чего предприниматели выступают как конкуренты по отношению друг к другу.

Свобода предпринимательства дает хозяйствующему субъек­ту возможность по своему усмотрению приобретать ресурсы и ор­ганизовывать производство. Каждый предприниматель действует в тех сферах, которые считает выгодными для себя, независимо от назревших общественных потребностей. Но столь же свободен и покупатель, потребитель. Государствам с развитой рыночной эко­номикой, как правило, неизвестны минимальные или максималь­ные нормы потребления. Нет карточек, талонов и тому подобных "пропусков" к товарам. Что покупать, у кого покупать и по какой цене, решает исключительно сам потребитель, опираясь на свои желания и платежеспособность, то есть налицо реальный приори­тет его личных интересов.

Возникающую при этом сеть взаимосвязей между всеми участ­никами рыночных отношений пронизывает конкуренция. В конку­рентную борьбу на рынке вовлекаются не только конкурирующие между собой производители и продавцы товаров. Имеется конку­ренция также между продавцами и покупателями и между сами­ми покупателями. Конкуренция между покупателями возрастает по мере уменьшения товара на рынке и достигает особой остроты в условиях, приближающихся к его отсутствию в продаже. Напротив, конкуренции потребителей на определенный товар практи­чески нет при полном наполнении им рынка. Главным для рыноч­ной экономики является конкуренция между производителями за захват рынка, за перетягивание на свою сторону возможно боль­шего числа покупателей. Именно здесь создаются материальные предпосылки для других конкуренции. Конкуренция между про­давцами и покупателями, равно как между самими покупателя­ми, может быть лишь при наличии реального товара, созданного его производителем в конкурентной борьбе с другими производи­телями.

3. Свобода предпринимательства является таковой лишь внеш­не, а по существу она объективно детерминирована, с чем не могут не считаться хозяйствующие субъекты. И такой детерминантой предпринимательства и поведения его субъектов служит конку­ренция. Еще А. Смит доказал, что конкуренция, уравнивая нормы прибыли, объективно предопределяет распределение труда и ка­питала, приближая его к оптимальному. А. Смит обратил внимание также на объективно складывающиеся различия между субъек­тивными устремлениями предпринимателя и общественным резуль­татом его деятельности. Каждый стремится только к собственной выгоде, но последствия всякий раз оборачиваются так, что он одно­временно удовлетворяет и какую-то чужую выгоду, а все они вместе реализуют интересы всего общества. Такой парадоксальный ре­зультат достигается опять-таки через посредство конкуренции. В своем знаменитом труде "Исследование о природе и причине бо­гатства народа" (1776 г.) А. Смит образно назвал ее "невидимой рукой", которая скрытно, через колебания рыночных цен форми­рует средние издержки и, таким образом, определяет поведение участников рыночных отношений, прежде всего производителей товаров.

Конкуренция выступает своеобразной объективно присутст­вующей на рынке принудительной силой. Ее механизм, уравнове­шивая спрос и предложение, вынуждает разрозненных, обособ­ленных друг от друга хозяйствующих субъектов подчинять свои действия писаным и неписаным правилам функционирования рынка. Здесь вполне уместно вспомнить К. Маркса, утверждавшего, что "лишь в конкуренции — в воздействии капитала на капитал — реализуются имманентные капиталу законы его тенденции", что неверно "положение, будто конкуренция навязывает капиталу внешние, принесенные извне законы, не являющиеся его собст­венными законами... Конкуренция приводит в исполнение внут­ренние законы капитала, делает их принудительными законами для отдельного капитала, но не изобретает этих законов. Она ре­ализует их" *.

* Маркс К., Энгельс Ф. Соч., т. 46, ч. II. С. 265.

Конкуренция способна мягко, эластично, без применения на­сильственных административных методов формировать и органично вводить в систему рыночных отношений такие важные рычаги эко­номики, как качество производства и товаров, ценообразование, хозяйственный расчет, мотивация к труду и др. Под ее влиянием растут или снижаются цены, выявляются и вытесняются с рынка ненужные товары и вовлекаются в рыночный оборот товары, поль­зующиеся спросом. В условиях развитого рынка конкуренция есть постоянная гонка без финиша, когда нельзя остановиться, отдо­хнуть от изнурительного соперничества. Хозяйствующие субъек­ты находятся под бдительным контролем своих конкурентов по рынку соответствующих товаров. Конкуренция производит посто­янную селекцию предпринимателей, отбирает и возвышает резуль­тативно работающих и вытесняет с рынка, разоряет тех, кто не способен адаптироваться к постоянно меняющимся его условиям. Ослабление, устранение конкуренции рано или поздно приводит к застою, загниванию экономики, снижает ее эффективность, а в конечном счете — к падению жизненного уровня людей.

4. Представленная выше идеальная модель социально ори­ентированной рыночной экономики далеко не всегда выдержи­вает испытание практикой рыночных отношений. Как известно, жизнь полна противоречий. И свободной конкуренции, призванной детерминировать благоприятное состояние на рынке, противосто­ят два "врага". Первый — недобросовестная конкуренция. Ее кон­кретное содержание в различных странах в различные периоды развития рынка раскрывается неодинаково. Общая же суть выте­кает из самого словосочетания, то есть демонстрирует такую со­стязательность на рынке, когда ее участники пренебрегают обще­принятыми нормами нравственности, допускают действия, проти­воречащие честным обычаям в области производства и торговли. Подобное поведение по известному принципу "не обманешь — не продашь" есть негативная, но все-таки сторона самой конкурен­ции и потому преодолевается она проще.

Более опасна для свободной конкуренции монополия — пря­мой ее антипод. Монополия — греческое слово, буквально перево­дится на русский язык как "продаю один", что очень близко к его смысловому содержанию. Понятие "монополия" отражает концентрацию капитала, производства, торговли в руках одного или нескольких хозяйствующих субъектов.

Подобно конкуренции монополия также имманентна рыноч­ной экономике, объективно обусловлена развитием последней. В экономике действуют две взаимосвязанные тенденции. Первая — стремление хозяйствующих субъектов к обособлению, образова­нию автономных экономических структур. Юридически это обес­печивается такими формами реорганизации юридических лиц, как выделение и разделение, вследствие чего на рынке выступает все больше независимых друг от друга и конкурирующих между со­бой хозяйствующих субъектов. Вторая тенденция — стремление к поглощению одних хозяйствующих субъектов другими, более силь­ными. Здесь юридическими формами реорганизации служат слияние, присоединение и некоторые другие формы объединения с со­хранением статуса самостоятельного юридического лица. Наибо­лее незадачливые участники рыночных отношений разоряются и ликвидируются. В результате число хозяйствующих субъектов и соответственно конкурентов на рынке сокращается, а при макси­мальной концентрации капитала, производства, торговли товара­ми конкуренция прекращается вовсе.

Объективные причины обусловливают различный характер монополий, различные их виды. По критерию социально-эконо­мической природы их возникновения и функционирования обще­принято различать монополии естественные, легальные и ис­кусственные.

В ряду монополий особняком стоят естественные монополии, где по объективным условиям, не зависящим от воли людей и го­сударства, по самой природе вещей иное состояние рынка, кроме монополии, невозможно или нецелесообразно. В сферах деятель­ности естественных монополий, например железнодорожных пере­возках, установлен специфичный, по сравнению с иными видами монополий, механизм правового регулирования: действует своя система нормативно-правовых актов, особая система государствен­ных органов регулирования и контроля их деятельности. Поэтому о естественных монополиях подробнее будет сказано в отдельной лекции, а в данной речь пойдет о других видах монополий.

Легальными монополии называют потому, что они образу­ются на законном основании и официально защищены от конку­ренции (legalis переводится с латинского языка как законный, при­знанный, разрешаемый законом). Сферы и численность легальных монополий очень подвижны. Они то вводятся, то упраздняются. Примером может служить отношение нашего законодателя к госу­дарственной монополии на алкогольные напитки, которая была отменена, а затем введена вновь*. К легальным монополиям отно­сятся патентная система, авторские права, торговые знаки и знаки обслуживания и т. п.

* См., например, Указ Президента РФ "О восстановлении государствен­ной монополии на производство, хранение, оптовую и розничную прода­жу алкогольной продукции" от 11 июня 1993 г. № 918 // Российская газета. 1993. 19 июня.

Самыми распространенными и опасными для свободы конку­ренции на рынке являются искусственные монополии. Под приве­денным условным названием, отделяющим эти организации от ес­тественных монополий, подразумеваются объединения хозяйству­ющих субъектов, образуемые ради получения монополистических выгод. Эти монополии преднамеренно меняют структуру рынка — создают барьеры для вхождения на рынок новых предпринимате­лей; ограничивают предприятиям, которые не вошли в монополис­тическое объединение, доступ к источникам сырья и энергоносите­лям; создают очень высокий (по сравнению с новыми хозяйствующими субъектами) уровень технологии; используют более круп­ный капитал, дающий больший эффект от роста масштаба произ­водства, и т. п. Искусственные монополии образуются в виде кар­телей, синдикатов, трестов, концернов.

В общем виде процесс монополистической концентрации про­изводства и централизации капитала в современных условиях происходит в формах интеграции, диверсификации и конгломе­рации.

Интеграция — объединение технологически однородных производств (горизонтальная интеграция) или производств, об­разующих единую технологическую цепочку, начиная от обра­ботки сырья и кончая производством готовой продукции (вер­тикальная интеграция).

Диверсификация — объединение разнородных предприятий, принадлежащих к близким, родственным отраслям. Диверсифи­цированные хозяйствующие субъекты — многоотраслевые, произ­водящие широкий ассортимент товаров. Самой диверсифицирован­ной компанией мира считается "Дженерал электрик". Она произ­водит широкий круг потребительских электротоваров, моторы, электрооборудование, локомотивы, реактивные моторы, медицин­ское оборудование, силиконовые и режущие материалы и многое другое.

Конгломерат означает объединение под единым финансо­вым контролем хозяйствующих субъектов, не имеющих произ­водственных связей и принадлежащих не только к различным видам производства, но и к различным сферам экономики.

5. Рассмотрение обеих тенденций в их сопоставлении свиде­тельствует о преобладании второй — монополии. К ее превалиро­ванию подвигает объективное развитие производительных сил. В частности, овладение достижениями науки, техники, технологии и производство на этой основе более качественных и дешевых това­ров по сравнению с производимыми конкурентами требует боль­ших капитальных вложений, часто непосильных для отдельно взя­того хозяйствующего субъекта. Это вынуждает отставших под уг­розой поражения в конкурентной борьбе и разорения объединять­ся между собой или присоединяться к более сильным, опередив­шим их.

Есть еще одна причина, объективно вызывающая монополизм и превалирование последнего над свободной конкуренцией. В пред­принимательской практике конкуренция и монополия обычно рас­сматриваются как альтернатива. Однако конкуренция в рыночной экономике не сводится только к ее антимонопольной направлен­ности. Она более сложна и внутренне глубоко противоречива, как бы в самой себе содержит собственное отрицание. В ходе функци­онирования и развития конкуренция создает, воспроизводит пред­посылки для самоуничтожения, постепенно перерождаясь в моно­полию. Диалектика взаимосвязи конкуренции и монополии такова, что, будучи необходимым элементом, движущей силой рыночной экономики, конкуренция сама одновременно служит средством превращения основных свойств свободного рыночного производст­ва в свою противоположность: победитель в конкурентной борьбе нередко становится монополистом.

В результате всего этого постепенно рождается засилье моно­полий, их диктат в экономике со всеми вытекающими вредными последствиями для рынка, когда монополист, осуществляя различ­ные виды монополистической деятельности, устраняет или подав­ляет своих конкурентов, вздувает цены, с тем чтобы получать мак­симальную прибыль внешне пристойными экономическими мето­дами.

6. Сказанное выше приводит к выводу о том, что в достиже­нии оптимума рыночной экономики нельзя полагаться только на ее стихийное функционирование, сочетающееся с саморегулировани­ем, на то, что рынок сам себя упорядочит, а конкуренция на него придет сама и будет действовать самостоятельно, без государст­венной поддержки. Необходимо еще рациональное государствен­но-правовое воздействие на объективно происходящие процессы, защищающее свободу конкуренции и противостоящее монополи­зации экономики, монополистической деятельности, недобросовест­ной конкуренции и перерастанию свободной конкуренции в моно­полию. Создание же надежных гарантий свободы конкуренции может быть достигнуто только при опоре на объективно действую­щие тенденции, что делает необходимым более подробное их рас­смотрение.

Соотношение тенденций к развитию свободной конкуренции и усилению монополий не есть величина постоянная. По мере роста и динамики экономики оно изменяется, что оказывает решающее влияние на состояние рынка. Можно и нужно вести речь о взаимо­действии обеих тенденций, из которого и надлежит исходить при осуществлении государственно-правового регулирования. В эконо­мической литературе в этой связи выработано особое научное по­нятие — структура рынка, которая дифференцирование отража­ет реальное состояние конкурентной среды на рынке. Как пока­зывает зарубежный и отечественный опыт, характер и формы кон­куренции неодинаковы на различных рынках и в различных ры­ночных ситуациях, что существенно влияет на поведение хозяйст­вующих субъектов при принятии решений относительно цен, объема производства продукции и других параметров предприниматель­ской деятельности. Знание и учет в законодательстве структуры рынка есть непременная предпосылка успешного государственно-правового воздействия на конкуренцию и монополию.

7. Конкуренция и ее противоположность — монополия суще­ствуют только при определенном состоянии рынка, основными пара­метрами которого являются: количество хозяйствующих субъек­тов (промышленных, торговых и иных, имеющих права юридичес­кого лица, и индивидуальных предпринимателей), поставляющих товары на рынок; свобода вхождения хозяйствующего субъекта на рынок и выхода из него; дифференциация товаров (придание оп­ределенному виду товаров одного и того же назначения разных индивидуальных особенностей — по фабричной марке, качеству, цвету и др.); участие хозяйствующих субъектов в контроле за ры­ночной ценой. С учетом названных параметров выделяют четы­ре вида структур рынка: совершенная (свободная) конкуренция, чистая монополия, монополистическая конкуренция, олигополия.

Совершенная конкуренция означает, во-первых, что на рын­ке имеется множество независимых хозяйствующих субъектов, самостоятельно решающих, что создавать и в каких количествах. Во-вторых, никем и ничем не ограничен доступ на рынок и такой же выход из него всем желающим. Каждый гражданин может стать свободным предпринимателем и применить свой труд и матери­альные средства в интересующей его отрасли хозяйства. Покупа­тели, в свою очередь, свободны от всякой дискриминации и имеют возможность купить товары и услуги на любом рынке. В-третьих, продукты определенного назначения одинаковы по важнейшим свойствам (не дифференцированы). В-четвертых, хозяйствующие субъекты никак не участвуют в контроле за рыночными ценами, неценовые методы конкуренции не практикуются. В-пятых, участ­ники рыночных отношений имеют равный доступ к рыночной ин­формации, в частности истинное знание о совершаемых сделках. В экономической литературе свободную конкуренцию нередко на­зывают чистой, поскольку она свободна от вмешательства госу­дарства, а рынок "чист" от монополий.

Три других вида рыночных структур относятся к несовер­шенной конкуренции. Предельным проявлением несовершенной конкуренции служит чистая (абсолютная) монополия — прямая противоположность чистой конкуренции. При ней продукция со­здаётся единственным хозяйствующим субъектом и не имеет эф­фективных заменителей. Вхождение в соответствующую отрасль производства новых производителей исключается из-за непреодо­лимых барьеров в виде монополии на источники сырья, на транс­портные средства, кредиты и т. п. Такой хозяйствующий субъект-производитель полностью контролирует производство и рынок дан­ного товара.

Особенность двух оставшихся видов рыночных структур со­стоит в том, что они занимают промежуточное положение между совершенной конкуренцией, с одной стороны, и чистой монопо­лией — с другой. Монополистическая конкуренция предполагает наличие значительного числа хозяйствующих субъектов, которые производят и реализуют дифференцированную продукцию. Каж­дый из них старается убедить покупателя, что его товар является уникальным и лучшим в данной товарной группе. Имеется неболь­шой барьер для входа на рынок соответствующих товаров новых продавцов.

Название олигополии как структуры рынка происходит от греческого слова, которое в переводе на русский язык означает "несколько, немного продавцов". При олигопольной конкуренции на рынке преобладают несколько крупных фирм. Вступление в отрасль новых хозяйствующих субъектов возможно, но крайне за­труднено, что обеспечивает высокую прибыль нескольким господ­ствующим предпринимателям.

8. При отражении в законодательстве складывающихся ры­ночных структур необходимо учитывать по крайней мере два мо­мента. Первый — нечеткость, размытость граней между различ­ными структурами (например, "множество", "значительное чис­ло", "немного" действующих на рынке хозяйствующих субъектов), тесные взаимосвязи между ними, а также взаимопереходы одной структуры в другую. Соотношение структур постепенно, а при про­ведении радикальных экономических реформ резко, скачкообраз­но изменяется в пределах двух крайностей — свободной конку­ренции и чистой монополии.

Второй момент вызван тем, что в чистом виде конкретная рыночная структура встречается крайне редко. Так, примерно до середины XIX века для экономики ряда стран была характерна свободная конкуренция, что определялось небольшими размерами предприятий и многочисленностью производителей. Но со второй половины века картина начинает существенно меняться: крупные предприятия постепенно захватывают все большую долю рынков отдельных товаров. Бурное развитие производства, связанное с быстрым ростом капиталоемких отраслей тяжелой промышленнос­ти, железнодорожным строительством, переходом к использова­нию электрической энергии, привело к образованию крупных и сверхкрупных по масштабам XIX века предприятий.

Правда, существует несколько отраслевых рынков, которые и в наше время имеют в большей степени эту структуру. К ним от­носятся рынки сельскохозяйственных продуктов, рынки некото­рых услуг. О степени концентрации производства в некоторых олигополистических отраслях современных США можно судить по следующим показателям: в реализации алюминия занято 15 про­давцов, но на долю четырех крупнейших приходится 64% всех годовых поставок; свинца — соответственно 5 и 99%, автомобилей 28 и 92%, домашних холодильников — 18 и 94%. В целом по оцен­кам специалистов ныне около 75% всех предприятий в экономи­чески развитых странах конкурируют на рынке, где система куп­ли-продажи базируется на монополистической конкуренции. При­мером могут служить рынки одежды, обуви, стиральных порош­ков, мыла, безалкогольных напитков. Производимые хозяйствую­щими субъектами товары имеют одинаковое назначение, похожи друг на друга и являются близкими заменителями, но различа­ются по качеству исполнения, упаковкой, дизайном. Дифферен­циация товара позволяет производителю самостоятельно устанав­ливать цену вне зависимости от действий конкурентов. Каждая фирма выступает единственным производителем и, в этом смысле, монополистом. Но так как объем продаж каждого продавца относительно невелик, то каждая из фирм имеет ограниченный контроль над рыночной ценой.

Вследствие изложенных особенностей рыночных структур последние имеют значение общего ориентира в нормативно-право­вом регулировании, в частности при определении гарантий свобо­ды конкуренции и ограничении монополизма.

§ 2. Нормативно-правовая основа конкуренции и ограничения монополистической деятельности

1. Конкуренция, как любой общественный феномен, не появ­ляется в одночасье. Возникнув вместе с рынком, она проходит не­легкий путь становления, утверждения и устойчивого функциони­рования, постепенно становясь одним из решающих факторов про­изводства и рыночных отношений. Сначала конкуренция действо­вала на местном (сельском, городском) рынке, затем по ступенькам рынка поднималась на региональный и общегосударственный уро­вень и, наконец, на уровень межгосударственный и всемирный. Вслед за конкуренцией, хотя и со значительным отставанием, но по мере осознания необходимости ее государственной защиты и борьбы с монополизмом, шло формирование нормативно-правовой основы конкуренции и ограничения монополистической деятель­ности в экономике.

2. Наша страна стояла в стороне от общемировых процессов. В царской России антимонопольное законодательство отсутствовало, хотя в начале XX века была начата его подготовка. В СССР вопрос о нем не вставал вовсе ввиду официальной государственной поли­тики на монополизацию народного хозяйства и отрицания наличия конкуренции в плановой экономике. В 80-е годы советская эконо­мика была одной из самых высокомонополизированных в мире, главным образом, за счет монополизированного государственного сектора экономики. О крайне высокой степени концентрации и спе­циализации производства свидетельствуют следующие факты. По данным Госкомстата СССР, в 1990 г. предприятия с числом заня­тых более тысячи человек (16,4% общего количества) выпускали около 74% промышленной продукции. Особо крупные предприятия (свыше 10 тыс. работающих) производили почти 20% общего объе­ма продукции промышленности. В то же время в результате узкой специализации, например в машиностроении, около 80% всей но­менклатуры отрасли выпускалось практически безальтернативным способом, в редких случаях — 2—3 производителями. Таким обра­зом, одно из важнейших условий конкуренции — наличие на рын­ке большого количества различных вариантов предложений одной и той же продукции — было во многих отраслях промышленности практически невыполнимо.

Это, конечно, не означало, что в условиях СССР не было ника­кой конкуренции в экономике, которая называлась социалистичес­кой. Следует согласиться с позицией авторов о наличествовавшей тогда самобытной, не типично рыночной конкуренции между пред­приятиями, а точнее, их руководителями, за "низкий план" и "вы­сокую цену", за фонды и лимиты, за прикрепление к выгодным поставщикам. Жестко конкурировали легальная и теневая эконо­мика. Особенно острой в условиях дефицита многих товаров была конкуренция между получателями готовой продукции*. Сходство с конкуренцией имело и широко практиковавшееся тогда "социа­листическое соревнование".

* См.: Рубин Ю. Так ли надо трактовать социалистическую конкурен­цию? // Экономические науки, 1990, № 4. С. 78; Политическая экономия (учебник МГУ). М, 1993. С. 235.

Что касается государственного планирования, то оно не ис­ключает свободной конкуренции в становлении и развитии рынка. В этой связи уместно привести мнение авторитетного ученого, лау­реата Нобелевской премии, нашего соотечественника и граждани­на США Василия Леонтьева. Он часто сравнивает рыночную эко­номику с кораблем, которому частная инициатива, как ветер, на­дувает паруса и сообщает импульс движения, а планирование, как руль, направляет экономику в нужное направление. Причем эту свою роль планирование выполняет посредством целого ряда мер и, прежде всего, посредством стратегического планирования, осно­ву которого составляют межотраслевые балансы*.

* См.: Гранберг А., Леонтьев В. // Эко, 1990, № 6. С. 53—54.

3. Реформы, которые начали проводиться с конца 80-х годов, потребовали быстрого создания нормативно-правовой основы кон­куренции и монополистической деятельности, и основа эта должна была быть адекватна формируемой социально ориентированной рыночной экономике. Разработка такой основы и отечественная практика реализации соответствующих нормативно-правовых ак­тов заставляют нас обратиться к уже накопленному мировому опыту. Разумеется, политика каждого отдельного государства в области конкуренции и монополистической деятельности определяется спе­цификой условий его экономического и исторического развития, сложившимися традициями, особенностями социокультуры. Но есть также много общего. Его знание необходимо российским законода­телям, работникам других органов государственной власти и орга­нов местного самоуправления, а также предпринимателям, дейст­вующим на зарубежных рынках и вступающим в деловые контак­ты с предпринимателями других государств на рынке отечествен­ном.

Знание государственно-установленных правил, направленных на формирование конкурентной среды на зарубежных рынках, необходимо тем более, что российские товары имеют крайне не­удовлетворительную конкурентоспособность. Конкурентоспособ­ность товара есть степень его притягательности, привлекательнос­ти для покупателя. Факторов ее множество — от внешнего вида до цены. Чрезвычайно актуальна и проблема конкурентоспособности России как страны в целом. Лозаннский институт международного анализа по конкурентоспособности различных стран, проведя ис­следование на основе 400 критериев, сведенных в 8 групп, выявил следующую ранжировку государств. Первое место занимают США, второе — Сингапур, третье — Япония и т.д. Для России места в списке не нашлось — столь низкими оказались ее возможности*. А ведь под влиянием конкурентоспособности государства складыва­ется и конкурентоспособность представляющих его предпринима­телей, их имидж в глазах деловых людей других стран.

* См.: Научные труды международного союза экономистов и вольного эко­номического общества. М.—СПб., 1995. С. 95.

4. Попытки обуздать монополизм делались еще в древние времена. Пальма первенства, по утверждению специалистов-ис­ториков, принадлежит римским законодателям, выявившим про­тиворечия между частной инициативой и конкуренцией, ведущие к монополии. В частности, называют императора Диоклетиана с его декретом о ценах, устанавливавшим, с целью борьбы со спе­кулятивными монополиями, твердые цены на отдельные виды товаров.

Первым антимонопольным актом более общего характера при­нято считать конституцию о ценах императора Зенона (483 г. н. э.), где говорилось: "Мы приказываем, чтобы ни одно лицо не позволи­ло себе осмелиться осуществлять монополию на какой-либо вид одежды или на рыбу, или на какую-либо иную вещь, служащую в качестве продовольствия или предназначаемую для другого ис­пользования". В этом акте впервые появляется и само понятие "монополия".

В Англии в XVII в. был принят закон, аннулировавший значительную часть сложившихся к тому времени монополий на городскую торговлю. Позднее отдельные сходные меры предпри­нимались и в некоторых других странах. Например, в Германии в 1886 г. издается закон о недобросовестной конкуренции, в Канаде в 1889 г. — о предупреждении и запрете объединений, связан­ных с ограничением в торговле. Относительно быстрое распро­странение подобных законов в экономически развитых государ­ствах объяснялось тем, что возникшие к тому времени гигант­ские монополистические объединения стали разрушать традици­онные устои рынка и их справедливо расценивали как явления, привнесенные извне и чуждые нормальному развитию рыночной экономики.

Введение более или менее системного государственного регу­лирования конкуренции и монополистической деятельности обыч­но связывают с американским антитрестовским законодательст­вом и именем Д. Шермана. Разработка в США антимонопольного законодательства началась во второй половине 80-х годов прошло­го века. Всего было подготовлено около полутора десятков законо­проектов. В конкуренции между ними верх одержал проект, представленный сенатором Д. Шерманом. После существенной дора­ботки он был принят и с июля 1890 г. начал действовать.

Закон запретил тайный сговор между компаниями и всячес­кие соглашения, в частности в форме трестов, ограничивающие производство, торговлю и предпринимательскую деятельность, а также все попытки монополизации рынка. Ограничения и запреты распространялись на все виды рынков и предпринимательской деятельности независимо от территории, где они функционирова­ли. Наказанию подлежали не только сами действия, но и попытки совершить их. Виновным в правонарушении объявлялось всякое лицо, монополизирующее или пытающееся монополизировать либо вступающее в сговор с любым другим лицом или лицами с целью монополизировать любую часть промышленности или торговли между различными штатами либо с иностранными государствами. За нарушение этого закона предусматривалось тюремное заклю­чение до одного года и штраф до 5 тыс. долл. Суд был вправе применить оба наказания одновременно. Участники рыночных от­ношений прямо заинтересовывались в разоблачении случаев на­рушения законов тем, что потерпевшим от подобных правонару­шений возмещался нанесенный им ущерб в тройном размере. При этом предусматривалось обязательное обнародование судебных процессов и злоупотреблений нарушителей закона. Многие про­цессы носили открытый характер.

В 1914 г. принимаются предложенные членом палаты пред­ставителей Г. Клейтоном дополнения к закону. В дополнениях да­валось определение незаконных сделок, предусматривались меры, препятствующие слиянию советов директоров трестов, запреща­лись все виды "ограничительной" практики предпринимателей — дискриминация в ценах, приобретение одной корпорацией прямо или косвенно всего или части акционерного капитала другой кор­порации и иные операции, если их результатом могло быть суще­ственное ослабление конкуренции или же тенденция к образова­нию монополий в какой-либо сфере коммерческой деятельности. Среди вновь установленных запретов особый интерес представля­ет норма о признании незаконным для любого лица, занимающего­ся торговлей, осуществлять продажу, сдавать в аренду, устанав­ливать цену на товар или же скидку на основе условий, соглашений или договоренностей о том, что покупатель или продавец не должны будут использовать или совершать сделки в отношении товаров конкурентов.

В соответствии с дополнениями за нарушение требований за­кона штраф был повышен до 500 тыс. долл., в 35 штатах из 50 предусматривалось тюремное заключение на срок от 1 до 5 лет, а в штате Гавайи — даже до 20 лет*. В этой части закона было сформулировано новое и важное положение (вокруг него и сейчас ве­дутся оживленные дискуссии) о соотношении ответственности юри­дического лица как организации и ответственности входящих в организацию физических лиц, "руками" которых, собственно, юри­дическое лицо только и может совершить правонарушение. Уста­навливалось, что в случае, если корпорация нарушает какие-либо уголовно-правовые нормы антимонопольного законодательства (по терминологии США — антитрестовского), то предполагается, что соответствующее нарушение допущено также конкретными дирек­торами, должностными лицами или агентами таких корпораций.

*См.: Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран. Сборник нормативных актов: Законодательство о компаниях, монополиях и конкуренции. М., 1987. С. 201.

В том же 1914 г. была образована Федеральная торговая ко­миссия, предназначенная для борьбы с антиконкурентными слия­ниями компаний, с нечестными методами конкуренции. Последние были объявлены незаконными. Отметим несколько примечатель­ных черт комиссии, связанных с ее высоким статусом в системе государственного аппарата. Комиссия представляет собой незави­симый административный орган, обладающий специальными пол­номочиями. Ее председатель назначается Президентом США, а члены (всего пять человек) — Президентом по рекомендации и с одобрения Сената сроком на семь лет. Комиссия проводит рассле­дование нарушений антимонопольного законодательства по собст­венной инициативе, по заявлению Генерального прокурора, указа­ниям Президента и Конгресса США, жалобам физических лиц.

Позднее в законодательство вносились отдельные корректи­вы, которые ослабляли антимонопольный пресс, если он тормозил развитие экономики, снижал конкурентоспособность американских товаров. В частности, в 1937 г. из-под действия закона Д. Шермана были выведены некоторые виды соглашений о розничных ценах между производителями и дилерами.

5 . Параллельно с развитием национальных законодательств в регулирование конкуренции и монополистической деятельности все более активно стали включаться международное право и различ­ные международные институты, что было связано с необходимос­тью выработки единых стандартов поведения. Например, Париж­ская конвенция 1883 г. закрепила нормы, направленные против недобросовестной конкуренции. Генеральная Ассамблея ООН 5 декабря 1980 г. одобрила резолюцию "Комплекс согласованных на многосторонней основе справедливых принципов и правил для контроля за ограничительной деловой практикой", в которой пред­ложено государствам — членам ООН в целях развития междуна­родной торговли пресекать подобную практику. При ООН действу­ет специальная комиссия по ограничению деловой практики. Ко­миссия анализирует антимонопольное законодательство различ­ных стран, принимает меры к унификации его норм, вырабатыва­ет необходимые для этого рекомендации.

Сейчас, когда на территории бывшего СССР многими страна­ми после кратковременной эйфории от полученной суверенной го­сударственности прилагаются усилия по налаживанию утраченных хозяйственных связей и восстановлению единого экономичес­кого пространства в рамках Содружества Независимых Государств, Союза России и Белоруссии, несомненный интерес представляет Договор об учреждении Европейского экономического сообщества*. В Договор, подписанный в Риме 25 марта 1957 г., первоначально вошли Бельгия, Германия, Франция, Италия, Люксембург, Нидер­ланды. Он ставил своей целью путем создания "общего рынка" и постепенного сближения экономической политики государств-участ­ников всестороннее развитие экономической деятельности во всем сообществе, постоянное и равномерное развитие, скорейшее по­вышение уровня жизни и дальнейшее упрочение связей между государствами, которые он объединяет. Имелось в виду, что в мас­штабах всего "общего рынка" будут свободно перемещаться люди, товары, услуги и капитал. Как показало время, не часто встречаю­щейся в мировой практике особенностью этого радикального Дого­вора явилось то, что он настойчиво проводился в жизнь и постав­ленная в нем цель последовательно реализовывалась.

* Сокращенный текст Договора см.: Международная жизнь, 1957, № 7. С. 143—157.

Среди важнейших средств достижения цели Договор опреде­лил механизм антимонопольной политики, создание и поддержа­ние конкуренции на рынке. Антимонопольные нормы, гарантирую­щие свободу конкуренции, были сосредоточены в особой главе До­говора, которая так и называется "Правила конкуренции". При­знавались несовместимыми с принципами "общего рынка" и за­прещались всякие соглашения между предприятиями, решения об их объединении и любая координированная деятельность, которые могли бы нанести ущерб торговле между государствами и которые имели своей целью или результатом воспрепятствовать, ограни­чить или нарушить свободу конкуренции внутри "общего рынка". В качестве таковых расценивались:

установление прямо или косвенно покупных или продажных цен или других относящихся к сделке условий;

ограничение или контроль над производством, сбытом, техни­ческим развитием или капиталовложениями;

распределение рынков или источников снабжения;

применение к торговым партнерам неравного подхода при равных условиях, ставящее их в неблагоприятное положение при конкуренции;

обусловливание заключения контрактов принятием партне­рами дополнительных условий, которые по своему характеру или в силу торговой практики не связаны с объектом контрактов.

Однако запреты не распространялись на подобные действия в случае, если они способствуют улучшению производства или рас­пределения продуктов или содействуют техническому или эконо­мическому прогрессу, обеспечивая интересы потребителей, при условии, что они не налагают на заинтересованные предприятия таких ограничений, которые не являются необходимыми для до­стижения этих целей и не дают этим предприятиям возможности устранить конкуренцию для существенной части данных продук­тов.

После более чем тридцатилетней практики антимонопольного регулирования с использованием правил Римского Договора 21 декабря 1989 г. Советом Европейского Сообщества был принят за­кон "По контролю над концентрацией предпринимательской дея­тельности". Закон призван предотвратить создание и усиление предприятиями доминирующего положения на рынке путем получения контроля над другим предприятием.

6. Подытоживая краткий обзор зарубежного опыта, можно сде­лать некоторые обобщающие выводы.

Во-первых, в конкретном "расщепленном" виде, пригодном для нормативно-правового регулирования, процесс монополизации имеет двойственную направленность, выражающуюся:

а) в экономическом росте хозяйствующих субъектов —уве­личении ими производства, объемов товарооборота и т. п.;

б) в изменениях состояния рынка.

Как минимум, по обоим этим направлениям необходимо и го­сударственное регулирование: создание нормативно-правовой ос­новы для контроля над операциями (сделками) хозяйствующих субъектов и контроля за уровнем концентрации товаров на рынке.

Во-вторых, при осуществлении антимонопольного регули­рования надо помнить о принципе "не навреди". Борьба с монопо­лизмом и защита свободы конкуренции не должны вести к раз­рыву технологических связей между предприятиями, превращать­ся в средство деиндустриализации народного хозяйства, ослабле­ния экономики страны. Законодательство призвано оперативно реагировать на перемены в рыночных отношениях и в зависимос­ти от них ужесточать или либерализовать соответствующие нор­мы права.

В-третьих, система нормативно-правовых актов, регулиру­ющих конкуренцию и монополию на рынке, бывает различной. Принимаются законы, отдельные по конкуренции и по монополиям (например, в Великобритании Закон о монополиях и контроле за ограничительной практикой — 1948 г. и Закон о конкуренции — 1980 г.), и один законодательный акт, но регулирующий и те, и другие общественные отношения (например, в Японии Закон про­тив монополий — 1947 г.).

В-четвертых, как правило, создаются специальные государ­ственные антимонопольные органы (например, Федеральная служба картелей — в Германии, Генеральный директорат по справедли­вой торговле — в Японии, конкурентный трибунал — в Канаде).

7. В России первым, но зато мощным толчком к законодатель­ному регулированию конкуренции и монополий послужила еще Конституция РСФСР. В конце 1990 г. ее ст. 17 была дополнена нормой, обязывающей государство не допускать монополизма в экономике. А уже 22 марта 1991 г. принимается Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"*, который затем неоднократно изменялся и до­полнялся**. Особо кардинальные изменения были внесены в мае 1995 г. Сейчас его полное название — федеральный закон "О вне­сении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рын­ках" (№ 83-ФЗ)*** (далее по тексту — Федеральный закон "О конку­ренции и ограничении монополистической деятельности на товар­ных рынках"). Изменения и дополнения обусловлены тем, что в процессе реализации первых редакций Закона выявились его су­щественные недостатки, а также тем, что после 1992 г. был издан ряд основополагающих государственных актов, в частности Кон­ституция РФ, нормы которых относились к конкуренции и монопо­листической деятельности. Закон следовало привести в соответст­вие с ними. Кроме того, прежняя редакция Закона не раскрывала содержания нормативно-правовой основы конкуренции и монопо­листической деятельности. В результате изменения коснулись бу­квально каждой статьи прежних редакций Закона.

* Ведомости РСФСР, 1991, № 16, ст. 499.

** Ведомости РФ, 1992, № 32; № 34, ст. 1996.

*** Российская газета. 1995. 30 мая; см., также: Федеральный закон от 6 мая 1998 г. "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конку­ренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рын­ках" // СЗ РФ, 1998, № 19, ст. 2066.

Сформировавшаяся ныне Нормативно-правовая основа кон­куренции и ограничения монополистической деятельности со­стоит из трех крупных блоков. Первый — законодательство. В новой редакции Закона ему посвящена специальная ст. 11 "Анти­монопольное законодательство". Последнее отличается двумя осо­бенностями. Во-первых, его формирование как составной части нормативно-правовой основы, относится к предметам ведения Рос­сийской Федерации. Субъекты Федерации принимать по этому по­воду свое законодательство не вправе. Данное положение вытека­ет из п. "ж" ст. 71 Конституции РФ, отнесшей к ведению Россий­ской Федерации "установление правовых основ единого рынка". Как мы уже знаем, конкуренция и ее антипод — монополии есть атрибут рынка. Во-вторых, понятие "законодательство", в отли­чие, например, от "законодательства" гражданского, используется здесь в широком смысле слова. Оно включает не только собственно законы, исходящие от законодательного органа Российской Феде­рации, но и от некоторых других федеральных органов государст­венной власти.

Развертывание нормативно-правовой основы начинается с Конституции РФ, которая содержит фундаментальные нормы. Они включены, в частности: в п. 1 ст. 8, согласно которому в Российской Федерации гарантируется поддержка конкуренции; п. 2 ст. 34, в соответствии с которым не допускается экономическая деятель­ность, направленная на монополизацию и недобросовестную конкуренцию; п. 1 ст. 74, запрещающий на территории Российской Федерации установление таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения това­ров, услуг и финансовых средств.

Особую значимость в нормативно-правовой основе имеет уже упоминавшийся Федеральный закон "О конкуренции и ограниче­нии монополистической деятельности на товарных рынках", со­держащий нормы, специально направленные на регулирование обозначенных в его названии общественных отношений. Действуя на всей территории Российской Федерации, он определяет органи­зационные и правовые основы предупреждения, ограничения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции и направлен на обеспечение условий для создания и эффективного функционирования товарных рынков.

Конкретная сфера применения закона чрезвычайно широка. Пре­жде всего, под действие закона подпадают все участники социально­го общения: российские и иностранные юридические лица, федераль­ные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, а также физические лица — граждане, иностранцы и лица без граж­данства. Условие действия закона всего одно — участие перечислен­ных лиц в общественных отношениях, влияющих на конкуренцию.

Далее, Закон распространяется на все товарные рынки в Рос­сийской Федерации. Кроме того, Закон применяется и в тех случа­ях, когда действия и соглашения, соответственно совершаемые либо заключаемые указанными лицами за пределами территории Рос­сийской Федерации, приводят или могут привести к ограничению конкуренции или влекут за собой другие отрицательные последст­вия на рынках в Российской Федерации.

В Законе решена проблема его соотношения с другими зако­нодательными актами, регулирующими сходные рыночные отно­шения, выделены те из них, к которым он не применяется вовсе или применяется с некоторыми ограничениями. Закон не распро­страняется на отношения, связанные с объектами исключитель­ных прав, за исключением случаев, когда соглашения, связанные с их использованием, направлены на ограничение конкуренции. От­ношения, связанные с монополистической деятельностью и недобро­совестной конкуренцией на рынках ценных бумаг и финансовых услуг, за исключением случаев, когда складывающиеся на этих рынках отношения оказывают влияние на конкуренцию на товар­ных рынках, регулируются иными законодательными актами Рос­сийской Федерации*. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые содержат­ся в антимонопольном законодательстве Российской Федерации, то применяются правила международного договора.

* См., например: Федеральный закон от 23 июня 1999 г. "О защите конку­ренции на рынке финансовых услуг" // СЗ РФ, 1999, № 26, ст. 3174.

Закон установил, что проведение государственной политики по содействию развитию товарных рынков и конкуренции, предупреждению, ограничению и пресечению монополистической де­ятельности и недобросовестной конкуренции осуществляется фе­деральным антимонопольным органом. Таким органом в настоящее время является Министерство РФ по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства — правопреемник Государствен­ного антимонопольного комитета РФ, который до 1997 г. именовал­ся Государственный комитет РФ по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур*. Отметим сейчас два обстоятельства. Первое — основные задачи этого министерства. Ими являются: содействие формированию рыночных отношений на основе развития конкуренции и предпринимательства; преду­преждение, ограничение и пресечение монополистической деятель­ности и недобросовестной конкуренции; государственный контроль за соблюдением антимонопольного законодательства.

* См. об этом: Указы Президента РФ "О системе федеральных органов исполнительной власти" от 14 августа 1996 г. № 1176, "Вопросы феде­ральных органов исполнительной власти" от 6 сентября 1996 г. № 1326 и "О совершенствовании структуры федеральных органов исполнительной власти" от 17 марта 1997 г. № 249 // СЗ РФ, 1996, № 34, ст. 4081; № 37, ст. 4264; 1997, № 12, ст. 1419; "О статусе федеральных органов исполни­тельной власти" от 22 сентября 1998 г. № 1142 // Российская газета. 1998. 23 сент.; Положение о Министерстве утверждено постановлением Прави­тельства РФ от 12 июля 1999 г. № 793 // СЗ РФ, 1999, № 29, ст. 3756.

Второеструктура Министерства. Она состоит из цент­рального аппарата, включающего министра, его заместителей, управления и отделы. Министерство РФ для осуществления своих полномочий создает свои территориальные органы и назначает со­ответствующих должностных лиц. Территориальные органы под­ведомственны министерству и осуществляют свою деятельность на основе положения, утверждаемого Министерством. Последнее наделяет территориальные органы полномочиями в пределах сво­ей компетенции. Действующее положение о территориальном управ­лении утверждено Государственным антимонопольным комитетом РФ 13 ноября 1995 г. В тексте учебника при использовании терми­нов "федеральный антимонопольный орган", "федеральные анти­монопольные органы", если не оговорено иное, имеется в виду не­посредственно само министерство и его территориальные управ­ления.

Третье место в иерархии нормативно-правовой основы зани­мают федеральные законы. Регулятивная возможность последних сужена тем, что они издаются в соответствии с Законом о конку­ренции. Такое нормативное положение сформулировано в ст. 1 этого Закона. Для правильного его применения требуются некото­рые пояснения. Дело в том, что главным нормативно-правовым регу­лятором предпринимательства, включая, конечно, конкуренцию и монополистическую деятельность, является гражданское законодательство. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Выводы очевидны: в части, касающейся гражданско-правовых отношений, ГК должны соот­ветствовать и сам Закон о конкуренции, и все другие федеральные законы. В указанном смысле в иерархии рассматриваемой норма­тивно-правовой основы ГК РФ идет вслед за Конституцией РФ и располагается между ею и Законом о конкуренции.

На сегодняшний день действуют десятки федеральных зако­нов, в которых имеются нормы права, призванные укрепить пра­вовые гарантии свободной конкуренции и ограничить монополис­тическую деятельность. Насколько оправданна такая практика? Ведь есть посвященный этому специальный Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", там и надлежало бы концентрировать все соответствующие нормы, делая закон актом, все более приближаю­щимся к кодексу. Думается, что сложившаяся практика вполне уместна. Во-первых, в каждом законе, когда регулируемые им об­щественные отношения могут приобрести конкурентный характер, надлежит о подобной перспективе напоминать их субъектам. Во-вторых, конкуренция и монополистическая деятельность чрезвы­чайно обширны и многообразны, их проявления подчас бывают весьма оригинальны и непредсказуемы. Целесообразно поэтому общие нормы, содержащиеся в специальном законе, конкретизи­ровать в других законах или, при необходимости, устанавливать в последних новые правила, отражающие специфику регулируемых ими отношений в конкуренции и монополистической деятельности.

Федеральные законы, содержащие интересующие нас нормы права, можно свести в две группы. В первую входят те из них, которые не предусматривают заметных особенностей в конкурен­ции и монополистической деятельности регулируемых ими обще­ственных отношений. Их нормы — отсылочные. Так, ст. 31 Закона РФ "О страховании" от 27 ноября 1992 г. гласит: предупреждение, ограничение и пресечение монополистической деятельности и не­добросовестной конкуренции на страховом рынке обеспечивается государственным федеральным антимонопольным органом Россий­ской Федерации в соответствии с антимонопольным законодатель­ством Российской Федерации*.

* Российская газета. 1993. 12 янв. Новое название Закона — "Об организа­ции страхового дела в Российской Федерации", см.: Российская газета. 1998. 4 янв.; СЗ РФ, 1999, № 29, ст. 3729.

Вторая группа — более многочисленна и включает федераль­ные законы, которые наряду с отсылочными содержат нормы, уточ­няющие виды правонарушений, влекущих юридическую ответст­венность, механизм государственного контроля за соблюдением законодательства и т. п. Например, в ст. 23 Федерального закона "О почтовой связи" от 17 июля 1999 г. констатируется, что дея­тельность в области почтовой связи на территории Российской Фе­дерации осуществляется в соответствии с политикой демонополи­зации и развития конкуренции*. Федеральный орган исполнитель­ной власти в области связи, федеральная служба почтовой связи во взаимодействии с федеральным антимонопольным органом по­ощряют и поддерживают добросовестную конкуренцию при пре­доставлении услуг почтовой связи в соответствии с законодатель­ством Российской Федерации.

* Российская газета. 1999. 22 июля.

Определенные в законе организации почтовой связи, совер­шающие действия, которые имеют либо могут иметь своим резуль­татом существенные ограничения конкуренции, ущемление инте­ресов других физических и юридических лиц, создание и поддер­жание дефицита услуг почтовой связи либо повышение тарифов на них, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации за следующие конкретные действия: изъ­ятие из обращения средств почтовой связи; необоснованное пре­кращение предоставления услуг почтовой связи; заключение дого­воров о разграничении рынка услуг почтовой связи или об ограни­чении конкуренции; создание иных препятствий для расширения рынка услуг почтовой связи.

Антимонопольные правила Федерального закона "О банках и банковской деятельности" от 2 декабря 1990 г. (в редакции от 3 февраля 1996 г.)* запретили кредитным организациям заключать соглашения и осуществлять согласованные действия, направлен­ные на монополизацию рынка банковских услуг, а также на огра­ничение конкуренции в банковском деле. Приобретение акций (до­лей) кредитных организаций, а также заключение соглашений, предусматривающих осуществление контроля за деятельностью кредитных организаций (групп кредитных организаций), не долж­ны противоречить антимонопольным правилам. Соблюдение анти­монопольных правил в сфере банковских услуг контролируется федеральным антимонопольным органом Российской Федерации совместно с Центральным банком России. Подготовлен и находит­ся на рассмотрении Государственной Думы проект специального федерального закона об антимонопольном регулировании банков­ской деятельности.

* Российская газета. 1996. 10 февр.

Согласно Федеральному закону "О животном мире" от 24 ап­реля 1995 г. запрещаются или в установленном порядке признают­ся неправомочными действия органов государственной власти, а также юридических лиц и граждан, направленные на ограничение вопреки условиям конкурсов доступа к участию в них всех жела­ющих приобрести право на пользование животным миром; уклонение от предоставления лицензий на пользование животным миром победителям конкурсов*.

* Российская газета. 1995. 4 мая.

Из сказанного можно сделать важный для государственных органов и предпринимательской практики вывод: применение и использование норм о конкуренции и монополистической деятель­ности, включенных в различные федеральные законы, предпола­гает обязательную увязку этих норм с общими правилами антимо­нопольного регулирования, содержащимися в Федеральном зако­не "О конкуренции и ограничении монополистической деятельнос­ти на товарных рынках".

Четвертое, по значению, место в антимонопольном законода­тельстве принадлежит указам Президента РФ. Они должны соот­ветствовать Конституции РФ и федеральным законам. Значение указов Президента РФ, их тесную взаимосвязь с федеральными законами можно проиллюстрировать на примере реформы жилищно-коммунального хозяйства. 24 декабря 1992 г. был принят Закон РФ "О федеральной жилищной политике"*, положивший начало коренному пересмотру жилищных правоотношений. Принципиально новыми в этом законе были положения о развитии конкуренции. На органы государственной власти и органы местного самоуправ­ления возлагалась обязанность, как правило, на конкурсной осно­ве: размещать финансируемые ими заказы на проектирование, строительство и реконструкцию жилищного фонда; заключать до­говоры на оказание услуг по содержанию и ремонту государствен­ного и муниципального жилищного фонда. К конкурсу было пред­ложено привлекать всех заинтересованных хозяйствующих субъ­ектов, включая иностранных, любых форм собственности.

* Российская газета. 1993. 23 янв.

28 апреля 1997 г. Президент РФ издал Указ № 425 "О реформе жилищно-коммунального хозяйства в Российской Федерации", ко­торым утвердил Концепцию этой реформы*. Среди основных на­правлений реформирования на передний план, продолжая идеи Закона "О федеральной жилищной политике", были поставлены де­монополизация и развитие конкурентной среды. К сферам деятель­ности, где возможно развитие конкуренции, отнесены, в частности:

управление и обслуживание жилищного фонда и объектов коммунального хозяйства;

привлечение организаций, использующих альтернативные формы предоставления коммунальных услуг, в том числе автоном­ные системы жизнеобеспечения, не связанные с сетевой инженер­ной инфраструктурой объекты (крышные, котельные, газоснабже­ние от емкостного и баллонного газа и другие);

выполнение отдельных работ по обслуживанию объектов ком­мунального хозяйства (ремонт и прочистка сетей, уборка мусора, эксплуатация лифтового хозяйства и тому подобное);

проектно-изыскательские и строительные работы по разви­тию объектов коммунального назначения.

* Российская газета. 1997. 7 мая.

Пятое, заключительное по значению место в антимонополь­ном законодательстве отведено постановлениям и распоряжениям Правительства РФ. Сразу надо оговориться, что включение распо­ряжений в структуру законодательства представляется ошибоч­ным. По общему правилу, к законодательству относятся только государственные решения, содержащие нормы права, — общие пра­вила поведения. Распоряжения же — акты не нормативные, а ин­дивидуальные, рассчитанные на однократное исполнение конкрет­ными лицами. Постановления и распоряжения Правительства РФ должны соответствовать Конституции РФ, федеральным законам и указам Президента РФ. Поскольку, как мы видим, по вопросам конкуренции и монополистической деятельности действует боль­шое число федеральных законов и указов Президента РФ, то не­обходимость в правительственном нормотворчестве возникает редко.

Значительным вкладом в дело поощрения конкуренции яви­лась Государственная программа демонополизации экономики и развития конкуренции на рынках Российской Федерации (основ­ные направления и первоочередные меры), утвержденная поста­новлением Правительства РФ от 9 марта 1994 г. № 191*. Демоно­полизация есть снижение концентрации производства товаров и создание необходимых условий для развития конкуренции на товарных рынках. Программа установила цели, приоритеты и место демонополизации экономики и развития конкуренции в общей го­сударственной политике экономических реформ, этапы и методы формирования и развития конкурентной среды, задания и меро­приятия по демонополизации экономики и развитию конкуренции на федеральном, отраслевом и региональных уровнях, а также ог­раничения в этой области.

* Российская газета. 1994. 14 апр.

Постановлением Правительства РФ предусмотрено, что не­отъемлемую часть Государственной программы составляют отрас­левые программы демонополизации экономики и развития конку­ренции. Они включают в себя анализ структуры товарных рынков по продукции отрасли, уровня и форм проявления отраслевого монополизма, обоснованные предложения по перечню субъектов естественной монополии, планы демонополизации экономики и раз­вития конкуренции на рынках временных монополий* на феде­ральном уровне.

* Временная монополия — это монополия в условиях временного отсутст­вия конкуренции. Она часто возникает в результате обновления произ­водства (использования изобретений, внедрения патентов, лицензионного оборудования и т. п.).

Региональные программы демонополизации экономики и раз­вития конкуренции (республик, краев, областей и т.д.) входят в состав программ социально-экономического развития региона и являются их неотъемлемой частью. Они включают анализ струк­туры товарных рынков, обоснованные предложения по перечню субъектов естественной монополии, планы демонополизации и раз­вития конкуренции на рынках временных монополий на местном уровне. В составе региональных программ формируются предло­жения по демонополизации и развитию конкуренции на межреги­ональных товарных рынках.

Таким образом, введена трехуровневая система программи­рования демонополизации экономики и развития конкуренции, что наиболее полно соответствует реалиям, сложившимся на россий­ских товарных рынках. Государственная программа устанавлива­ла приоритеты политики демонополизации экономики и развития конкуренции на 1994—1995 гг. и в конкретной своей части в значи­тельной мере выполнена. Разработан и ждет утверждения проект новой Государственной программы.

Вместе с Государственной программой Правительство РФ ут­вердило план мероприятий по ее реализации. Основой плана было укрепление нормативно-правовой базы конкуренции монополис­тической деятельности. В частности, еще до конца 1994 г. должны были быть подготовлены законопроекты:

"О монополиях", определяющий порядок государственного контроля и регулирования субъектов естественной и других видов монополий на федеральном и местном уровнях;

"Об организованных товарных рынках", определяющий пра­вовые основы торгового посредничества и порядок осуществления торгов в виде аукционов, ярмарок, тендерных сделок, а также бир­жевой торговли;

"О слияниях и концентрации производства и капитала", опре­деляющий контролируемые уровни концентрации производства и капитала, достигнутые путем слияния, а также систему анти­монопольных запретов в целях предупреждения монополиза­ции рынков;

о внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР", отражающий изменение государственного статуса и системы государственной власти Рос­сии, расширяющий правовые гарантии защиты иностранных инвестиций в целях развития конкурентной среды внутреннего рынка России;

"О концессиях", определяющий условия и порядок их созда­ния на территории Российской Федерации в целях развития эко­номики и конкурентной среды рынка. К сожалению, перечислен­ные очень нужные законы так и не появились.

Второй блок нормативно-правовой основы конкуренции и монополистической деятельности составляют нормативные акты, которые издавал Государственный антимонопольный ко­митет РФ. Такую возможность предоставил ему Федеральный закон "О конкуренции и ограничении монополистической деятель­ности на товарных рынках". Теперь это делает упоминавшееся выше Министерство РФ. Нормативные акты федерального антимонополь­ного органа РФ принимаются на основе антимонопольного законо­дательства и должны соответствовать ему. На многие из них будут делаться ссылки в дальнейшем тексте темы. Здесь же обратим внимание лишь на то, что юридическое значение и правовые по­следствия ведомственных актов федерального антимонопольного органа РФ неодинаковы. Он принимает ряд нормативных актов, издание которых прямо поручено ему Федеральным законом "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" или вытекает из его норм. Например, п. 3 ст. 27 Федерального закона установил, что порядок рассмотрения дел о нарушениях антимонопольного законодательства федеральными ан­тимонопольными органами определяется Правилами, утверждае­мыми Государственным антимонопольным комитетом РФ; предпо­следняя часть ст. 12 того же Федерального закона наделила Госу­дарственный антимонопольный комитет РФ правом давать разъ­яснения по вопросам применения антимонопольного законодатель­ства. Разумеется, в обоих случаях акты Государственного антимо­нопольного комитета РФ имеют нормативный характер и обяза­тельны для исполнения.

Результатом нормотворчества федерального антимонопольного органа РФ является разработка, утверждение и публикация им рекомендаций по различным вопросам реализации антимонополь­ного законодательства. Названные акты также считаются норма­тивными, однако, что уже следует из их наименования, не облада­ют юридической силой общеобязательности. Вместе с тем они иг­рают важную роль в уяснении предпринимателями, государствен­ными и муниципальными служащими, всеми гражданами смысла отдельных правовых норм и процедур их воплощения в жизнь, способствуют обеспечению единообразного понимания и примене­ния антимонопольного законодательства на территории всей страны.

Третий блок нормативно-правовой основы конкуренции и монополистической деятельности весьма специфичен, его вклю­чение сюда может показаться преждевременным. Речь идет о соответствующих договорах и соглашениях, заключаемых госу­дарствами — участниками СНГ. В лекциях уже отмечалось стрем­ление многих из них к сближению и последующему восстановле­нию единого экономического и правового пространства. Экономи­ческую основу этих процессов составляет общий в масштабах СНГ рынок с присущими ему конкуренцией и монополистической дея­тельностью. Рынок сыграет свою интегрирующую роль только при условии постоянной работы по согласованию, а затем и унифика­ции антимонопольного законодательства. Реальные сдвиги в ука­занном направлении уже предпринимаются, и документы, в кото­рых официально закреплены достигнутые договоренности, вполне могут претендовать сейчас, а тем более в ближайшем будущем на самостоятельное место в рассматриваемой нами нормативно-пра­вовой основе.

12 марта 1993 г. в Москве подписано Соглашение о согласова­нии антимонопольной политики (государств — участников Содру­жества Независимых Государств)*, в котором подчеркнуто, что со­гласованные действия по предупреждению, ограничению, пресе­чению монополистической деятельности и развитию конкуренции есть необходимое условие расширения торгово-экономических от­ношений. Согласование антимонопольной политики осуществляет­ся государствами на основе совместных действий, принципов и правил, добровольно принятых на себя обязательств, равенства прав и ответственности. Участники Соглашения договорились сосредо­точить усилия на обнаружении и пресечении:

монополистических действий хозяйствующих субъектов и не­правомерных действий органов власти и управления, направлен­ных на ограничение конкуренции;

достигнутых в любой форме соглашений (согласованных дей­ствий) конкурирующих хозяйствующих субъектов (потенциальных конкурентов), если такие соглашения (согласованные действия) имеют либо могут иметь своим результатом существенное ограни­чение конкуренции;

недобросовестной конкуренции хозяйствующих субъектов.

* Вестник ВАС РФ, 1993, №10. С. 56 – 57.

Они выразили также намерение добиваться единообразия в установлении критериев и способов оценки монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, процедур рассмот­рения и пресечения нарушений антимонопольного законодатель­ства.

23 декабря 1993 г. в Ашхабаде во исполнение Соглашения за­ключен развернутый Договор о проведении согласованной антимо­нопольной политики. Цель договора — определить правовые осно­вы по предупреждению, ограничению и пресечению монополисти­ческой деятельности и недобросовестной конкуренции хозяйству­ющих субъектов в рамках общего экономического пространства и не подпадающие под действие национального законодательства стран СНГ. Участники СНГ обязались: координировать совмест­ные действия по предупреждению, ограничению и пресечению монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции; сближать антимонопольное законодательство в той мере, в какой это необходимо для реализации Договора; создавать условия для развития конкуренции, эффективного функционирования товар­ных рынков и защиты прав потребителей; согласовывать порядок рассмотрения и оценки монополистической деятельности хозяйст­вующих субъектов, органов власти и управления и создавать на этой основе механизм сотрудничества. Центральное место в Дого­воре занимает ст. 3, установившая общие правила конкуренции хозяйствующих субъектов, действующих на территории стран Со­дружества.

* Вестник ВАС РФ, 1994, № 3. С. 60-64.

В целях практической реализации Договора учрежден особый наднациональный орган — Межгосударственный совет по антимо­нопольной политике, разработано и утверждено Положение о нем*. Для осуществления своих функций Межгосударственному совету предоставлено право: разрабатывать и утверждать регламент своей работы, а так­же вносить в него изменения;

организовывать проведение экспертизы проектов документов, связанных с реализацией положений Договора о проведении со­гласованной антимонопольной политики;

создавать для подготовки соответствующих проектов докумен­тов рабочие группы экспертов;

вносить на рассмотрение Совета глав правительств Содруже­ства Независимых Государств и Координационно-консультативно­го комитета Содружества документы, подготовленные Антимоно­польным советом для принятия по ним решений и подписания в установленном порядке;

выдавать хозяйствующим субъектам стран СНГ обязатель­ные для исполнения предписания по принятым решениям;

выходить с ходатайствами и запросами по разрешению спо­ров в Экономический Суд Содружества Независимых Государств;

запрашивать и получать от стран СНГ информацию, необхо­димую для выполнения своих функций.

В практику регулирования взаимоотношений между страна­ми — участниками СНГ вошли многосторонние и двусторонние соглашения. 29 марта 1996 г. подписан Договор между Республи­кой Белоруссия, Республикой Казахстан, Кыргызской Республи­кой и Российской Федерацией об углублении интеграции в эконо­мической и гуманитарной областях, по которому стороны обяза­лись создавать необходимые условия функционирования "общего рынка", обеспечивать равноблагоприятные условия для свободной экономической деятельности хозяйствующих субъектов своих го­сударств**. 2 апреля 1997 г. заключен договор о Союзе Беларуси и России. Устав Союза к задачам в экономической сфере отнес со­здание условий для свободной экономической конкуренции хозяй­ствующих субъектов***.

* Вестник ВАС РФ, 1994, № 3. С. 65—66.

** Инвест-курьер. Специальный выпуск издания Госкомимущества России "Панорама приватизации". Июнь 1996 г. С. 3—8.

*** Российская газета. 1997. 24 мая.

8. В последнее время высказываются мнения о том, что идет формирование или даже уже сформировалась новая отрасль пра­ва — конкурентное. Есть большие сомнения в полезности подобно­го подхода, он вряд ли послужит упорядочению конкуренции и ограничению монополистической деятельности. Во-первых, из самого названия предлагаемой отрасли выпала вторая составляющая еди­ных регулируемых общественных отношений — монополистическая деятельность. Во-вторых, и это главное, давно сложившаяся в нашей стране и "разделенная" на отрасли система права охваты­вает все действующие нормы права. Появление новых отраслей права возможно только в рамках этой системы и исходя из выра­ботанных наукой и закрепленных нормотворческой практикой кри­териев — предмета и метода правового регулирования. Речь мо­жет идти лишь об имеющем прикладное значение искусственном конструировании по различным другим критериям производных, комплексных групп норм права. Нагромождение одних отраслей права над другими ("предпринимательского", "конкурентного", "корпоративного" и т. п.) непродуктивно. Во избежание путаницы и в целях правильной ориентации участников общественных отно­шений, в том числе предпринимателей, в "правовом пространстве" предполагаемые группы норм права правильнее называть не от­раслями права, а законодательством. Именно законодательство, как зафиксировано в ст. 11 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рын­ках", регулирует отношения по поводу конкуренции и монополис­тической деятельности.

§ 3. Правовая характеристика недобросовестной конкуренции и монополистической деятельности

1. Начнем изложение лекции с легального определения кон­куренции, данного в Федеральном законе "О конкуренции и огра­ничении монополистической деятельности на товарных рынках". Оно поможет лучше уяснить правовую суть противостоящих ей недобросовестной конкуренции и монополистической деятельнос­ти. Конкуренция есть состязательность хозяйствующих субъек­тов, когда их самостоятельные действия эффективно ограничи­вают возможность каждого из них односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем то­варном рынке.

В определении, прежде всего, отчетливо просматривается цель конкуренции — недопущение таких самостоятельных действий предпринимателей, которые в одностороннем порядке способны воздействовать на общие условия обращения конкретных товаров. Конкуренция в конечном счете отражает не столько интересы непосредственно самих производителей, сколько покупателей, обслу­живает их платежеспособный спрос на соответствующем товарном рынке, тем самым подчиняя производство интересам потребите­лей. Федеральный закон также кратко, но емко указал средство достижения цели — состязательность хозяйствующих субъектов, в процессе которой стимулируется производство товаров, которые нужны покупателю, складывается нормальная конъюнктура рын­ка и цены.

Определение конкуренции отражает идеальное состояние то­варного рынка. Никаких регулирующих ее государственно-правовых рычагов в законодательстве нет ввиду их ненадобности. Зада­ча состоит в другом — в создании и поддержании идеальной кон­курентной среды путем установления правовых гарантий, препят­ствующих нарушению, деформации этой среды.

2. А что же такое согласно тому же Федеральному закону недобросовестная конкуренция, недопущение которой входит в арсенал правовых гарантий конкуренции? В юридической литера­туре высказана критика его норм о недобросовестной конкурен­ции, касающаяся самих исходных, базовых позиций*. В Федераль­ном законе, по мнению критиков, не сказано, что такое недобросо­вестная конкуренция, с чем нельзя согласиться. В третьем его раз­деле, который называется "Недобросовестная конкуренция", дей­ствительно нет правовой трактовки понятия недобросовестной кон­куренции, но она достаточно полно дается в ст. 4 первого раздела, которая как раз и посвящена определению основных понятий, ис­пользуемых в законе.

См.: Гутман Г., Лапыгин Ю. Антимонопольный путь к конкуренции. Владимир, 1996. С. 42—45.

В раскрытии содержания недобросовестной конкуренции необходимо выделять три признака. Исходным является ее по­нимание как любых действий хозяйствующих субъектов, направ­ленных на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности. Однако такая общая .формулировка не дает доста­точно полного представления о недобросовестной конкуренции, не содержит четких критериев, с помощью которых можно бы было в каждом отдельном случае отличить ее от совершенно необходимой на рынке самой конкуренции. Это дает повод заинтересованным лицам рассматривать как недобросовестную конкуренцию любую активную наступательную конкурентную борьбу хозяйствующего субъекта.

Поэтому правовая характеристика дополнена вторым суще­ственным признаком— оценкой действий хозяйствующего субъ­екта с точки зрения наиболее распространенных и часто использу­емых в предпринимательской деятельности социальных норм: его поведение не должно противоречить положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добро­порядочности, разумности и справедливости. Значит, неверно по­иск черт недобросовестной конкуренции вести только через при­зму норм нравственности, морали, как следует из термина "не­добросовестная". Она означает еще и нарушение обычаев делового оборота, норм права, что дает полное основание усматривать в ней противоправное деяние.

В оценке конкуренции как недобросовестной из упомянутых выше трех видов социальных норм главную роль играют именно нормы права как общеобязательные правила поведения, совершенно определенные по содержанию и зафиксированные в государствен­ных решениях, которые известны (или должны быть известны) предпринимателям и другим участникам общественных отноше­ний. Требования же, относящиеся к "добропорядочности", "разум­ности",. "справедливости", а в значительной мере — и к "обычаям делового оборота", неконкретны и расплывчаты. Они даже в пре­делах одной административно-территориальной единицы, не гово­ря уже о различных регионах огромной по территории и пестрой по национально-этническому составу населения России, могут не­одинаково пониматься как самими хозяйствующими субъектами, так и иными заинтересованными лицами — гражданами, органами государственной власти и органами местного самоуправления, об­щественностью.

Наконец, обязательный юридический признак недобросовест­ной конкуренции — наступление вредных последствий в резуль­тате действий хозяйствующего субъекта, нарушающих перечис­ленные социальные нормы. Чтобы констатировать наличие недобро­совестной конкуренции, требуется доказать, что указанные дейст­вия могут причинить (или причинили) убытки другим хозяйствую­щим субъектам — конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. При одновременном присутствии в действиях хозяйст­вующего субъекта всех трех изложенных признаков и будет нали­цо недобросовестная конкуренция.

3. Проявления недобросовестной конкуренции в ряду других нарушений антимонопольного законодательства, включая монопо­листическую деятельность, весьма стабильны. В общей массе соот­ветствующих правонарушений в 1994—1996 гг. они занимали 5%, хотя абсолютное их число несколько возросло.

Конкретные действия недобросовестных конкурентов-предпри­нимателей бывают самыми различными как по целям, так и по содержанию. Например, хозяйствующие субъекты, навязывая недобросовестную конкуренцию, могут преследовать цель утвер­дить свою монополию в какой-либо конкретной сфере предприни­мательской деятельности или на каком-нибудь товарном рынке. Закон запретил недобросовестную конкуренцию во всех ее фор­мах, но, вместе с тем, ушел от исчерпывающего перечня самих форм, назвав лишь наиболее типичные и распространенные. На практике возможно, с учетом признаков понятия недобросовест­ной конкуренции, неограниченное расширение содержащегося в законе перечня ее форм.

Статья 5 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" к запре­щенным отнесла пять конкретных форм недобросовестной конку­ренции. Все формы объединяет то, что они подрывают коренной принцип честной предпринимательской деятельности — правди­вость во взаимосвязях всех участников рыночных отношений и, прежде всего, непосредственно самих предпринимателей.

Первая форма — распространение ложных, неточных или искаженных сведений, способных причинить убытки другому хо­зяйствующему субъекту или нанести ущерб его деловой репутации. В современных условиях, когда в реформируемой российской экономике только еще начинает складываться нормальная конку­ренция между различными хозяйствующими субъектами, решаю­щее значение в формировании и развитии рынка приобретают их деловая репутация, доверие покупателей к производителям и про­давцам товаров. Опасность этой формы недобросовестной конку­ренции, к сожалению, одной из самых распространенных в пред­принимательстве, состоит в дезорганизации конкурентной среды и рыночных отношений, выражается в необоснованной дискредита­ции каким-то хозяйствующим субъектом одного или нескольких предпринимателей, с тем чтобы отпугнуть от них своих потенци­альных покупателей и привлечь их внимание к собственным това­рам. Такими действиями наносится вред не только беспричинно опороченным хозяйствующим субъектам, но также покупателям, потребителям товаров, дезориентированным распространением ложных, неточных и искаженных сведений.

Вторая названная в законе форма недобросовестной конку­ренции, также получившая широкое распространение в предпри­нимательстве, — введение потребителей в заблуждение относи­тельно характера, способа и места изготовления, потреби­тельских свойств, качества товаров. Она является оборотной стороной первой формы недобросовестной конкуренции. Общее у них то, что через посредство обеих форм распространяется не­верная информация, вводятся в заблуждение покупатели, потре­бители с целью создания на рынке преимуществ для товаров хозяйствующего субъекта, прибегающего к недобросовестной кон­куренции. Различие состоит в том, что при первой форме хозяй­ствующий субъект распространяет недостоверную информацию о конкуренте и его товаре с целью ложного снижения их прести­жа, а при второй — о своих товарах, их действительных каче­ствах для обманного повышения конкурентоспособности этих товаров.

Третья форма недобросовестной конкуренции — некоррект­ное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или ре­ализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъ­ектов. Она, как и две только что рассмотренные, часто встречает­ся в предпринимательской практике и вводит в заблуждение участ­ников рыночных отношений (покупателей, потребителей и иных) относительно фактической ценности товара, принадлежащего не­добросовестному конкуренту. Термин "некорректное" сближает и ее содержание с двумя первыми формами, лишь несколько смяг­чая их. Если там речь шла о "злонамеренном" искажении действи­тельности, то здесь — о невежливой, бестактной информации, в которой хозяйствующий субъект сравнивает свои товары с това­рами своих конкурентов. Некорректность может проявляться по-разному. Диапазон ее колебаний — от утверждения хозяйствую­щего субъекта, что его товар такой же качественный, как и товар уже зарекомендовавшего себя и известного на рынке предпринимателя, до заявлений о превосходстве своего товара над товарами других (другого) хозяйствующих субъектов.

Нередко в одной и той же неверной информации могут содер­жаться различные формы недобросовестной рекламы. Так, зару­бежная компания КРКА (Словения) продажу на российских рын­ках лекарственного средства под торговой маркой "ЭНАП" сопро­вождала информацией о том, что многочисленные авторитетные исследования доказали более высокую его эффективность по срав­нению со сходным лекарственным препаратом, распространяемым другой зарубежной компанией, хотя это не соответствовало дейст­вительности. Недостоверной была информация и в той части, где говорилось, что противопоказаний в применении "ЭНАП" "до на­стоящего времени не выявлено", тогда как их известно было нема­ло. К тому же лекарство продавалось без рецепта, а употреблять его рекомендовалось без совета с врачом, чем вводились в заблуж­дение не только покупатели, но и медицинские работники. Дейст­вия компании КРКА были расценены как недобросовестная конку­ренция. Интересно, что данный факт послужил поводом к поста­новке вопроса перед Министерством здравоохранения РФ о необ­ходимости совершенствования ведомственных нормативных пра­вовых актов, регулирующих процедуры регистрации и реализа­ции импортных лекарственных средств, а также информации о лекарствах и их изготовителях.

Две оставшиеся формы недобросовестной конкуренции встре­чаются в предпринимательской деятельности реже. Как четвертая форма выделяется продажа товаров с незаконным использовани­ем результатов интеллектуальной деятельности и приравнен­ных к ним средств индивидуализации юридического лица, индиви­дуализации продукции, выполнения работ, услуг; и пятая —полу­чение, использование, разглашение научно-технической, производ­ственной или торговой информации, в том числе коммерческой тайны, без согласия ее владельца. В распространении информа­ции, способствующей недобросовестной конкуренции, обычно ис­пользуется реклама. В теме о рекламе и будут подробно показаны эти формы недобросовестной конкуренции.

4. Наиболее опасны для предпринимательства проявления монополистической деятельности. Об экономической сущности мо­нополий и монополистической деятельности говорилось в темах о правовых гарантиях конкуренции. Здесь остается лишь раскрыть их правовую характеристику. В Федеральном законе "О конкурен­ции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" сформулировано легальное определение монополистической деятельности как противоречащих антимонопольному за­конодательству действий (бездействия) хозяйствующих субъ­ектов или федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти субъектов Российской Федерации и ор­ганов местного самоуправления, направленных на недопущение, ограничение или устранение конкуренции.

От недобросовестной конкуренции ее качественно отличают несколько важных моментов.

Во-первых, оценка монополистической деятельности проводит­ся с позиций норм права. Только деятельность, противоречащая законодательству, то есть Конституции РФ, федеральным зако­нам, нормативным актам Президента РФ и Правительства РФ, может быть отнесена к монополистической.

Во-вторых, значительно расширен состав субъектов монопо­листической деятельности. Помимо хозяйствующих субъектов, включая индивидуальных предпринимателей, в их число входят государственные органы исполнительной власти РФ, ее субъектов и органы местного самоуправления (выборные и другие, наделен­ные полномочиями по решению вопросов местного значения). Пос­ледним обстоятельством наше антимонопольное законодательство принципиально отличается от зарубежного, в соответствии с кото­рым деятельность государственных органов ни при каких услови­ях не признается монополистической.

В-третьих, монополистическая деятельность способна выра­жаться не только в актах действия, но и бездействия. Это логично вытекает из того, что к ее субъектам отнесены наделенные важны­ми полномочиями государственные органы исполнительной власти и органы местного самоуправления.

В-четвертых, для квалификации деятельности как монополис­тической не требуется наличия каких-то вредных ее последствий, доказательства причинной связи между действиями (бездействи­ем) и наступившим негативным результатом, если таковой после­довал. Достаточно установить цель действий (бездействия) — не­допущение, ограничение или устранение конкуренции.

В-пятых, в законе дан полный перечень видов монополисти­ческой деятельности, их всего пять. В рамках каждого из них кон­кретные монополистические действия (бездействие) могут быть самыми различными. Их исчерпывающего перечня в законе, как правило, нет. Но исходными критериями в выделении видов моно­полистической деятельности служат объективные показатели ры­ночных отношений, а именно структура рынка — чистая монопо­лия, олигополия и т. п.

В-шестых, монополистическую деятельность ее субъекты мо­гут осуществлять в различных сочетаниях: хозяйствующие субъ­екты, исполнительные органы государственной власти и органы местного самоуправления — каждый сам по себе, в одиночку, а также во всевозможных вариантах действий, согласованных меж­ду собой, например: хозяйствующий субъект с хозяйствующим субъектом (хозяйствующими субъектами), хозяйствующий субъ­ект с исполнительным органом государственной власти, исполни­тельный орган государственной власти с органом местного самоуп­равления и т. д.

Приведенная общая характеристика монополистической дея­тельности свидетельствует о том, что такая деятельность во всех своих проявлениях есть правонарушение. Высказана точка зре­ния, что монополистическая деятельность — "особый вид запре­щенной законом экономической деятельности" и она "не может считаться незаконным предпринимательством"*. Не возражая про­тив начальной части высказывания, сомнительной представляется его конец. Автор, в подтверждение своей позиции, ссылается на уголовное законодательство, где имеется особый состав преступ­ления "незаконное предпринимательство" (ст. 171 УК РФ), среди признаков которого отсутствует монополистическая деятельность. Данный аргумент сугубо формален. Состав преступления, предус­мотренный ст. 171, есть всего лишь частный случай незаконного предпринимательства, скажем так: незаконное предприниматель­ство в "узком смысле слова". В уголовном порядке запрещен и наказуем также ряд других проявлений незаконного предприни­мательства. Вывод монополистической деятельности за пределы "незаконного предпринимательства" тем более неуместен, что со­гласно ст. 11 Закона "О конкуренции и ограничении монополисти­ческой деятельности на товарных рынках" именно законодатель­ство составляет фундамент ее нормативно-правовой основы, а поэ­тому любое нарушение антимонопольного законодательства в час­ти предпринимательства будет одновременно означать и незакон­ное предпринимательство.

* Тотъев К. Ю. Конкуренция и монополии. Правовые аспекты регулиро­вания. М., 1996. С. 73.

5. Первый запрещенный законом вид монополистической де­ятельности — злоупотребление хозяйствующим субъектом до­минирующим положением на рынке (ст. 5 Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"). Практически это выражается в действиях отдельного хозяйствующего субъекта (группы лиц), занимающего доминирующее положение, которые имеют либо могут иметь сво­им результатом ограничение конкуренции и (или) ущемление ин­тересов других хозяйствующих субъектов или физических лиц. Он стремится с использованием противоправных средств, с одной стороны, упрочить свое собственное положение на рынке опреде­ленного товара, и с другой — не допустить на рынок или вытес­нить с него уже действующих там конкурентов, а в целом — полу­чить незаслуженно высокую прибыль.

Злоупотребление хозяйствующим субъектом доминирующим положением — наиболее распространенный вид монополистичес­кой деятельности. На его долю приходится почти 2/3 всех выяв­ленных нарушений антимонопольного законодательства. По годам это выглядит следующим образом: в 1994 г. — 62%, в 1995 г. — 63% и в 1996 г. — 61%. Данное обстоятельство обязывает рассмотреть его более подробно.

Правовая характеристика данного вида монополистической деятельности предполагает уяснение ряда важных моментов.

Во-первых, необходимо уточнить его субъектный состав. Здесь впервые вступает в "работу" новый, недавно введенный законом участник предпринимательских отношений — "группа лиц". Необ­ходимость иметь ясное представление о персональном составе груп­пы лиц объясняется тем, что ее правовой статус приравнен к от­дельно взятому хозяйствующему субъекту. Все положения анти­монопольного законодательства, относящиеся к хозяйствующему субъекту, распространяются и на группу лиц. Группа лиц пред­ставляет собой совокупность юридических или юридических и физических лиц. Группа включает не менее двух лиц, максималь­ное их число не ограничено. Входят в нее одни юридические лица или вместе с лицами физическими. Группа не может состоять только из физических лиц, даже если все они занимаются предпринима­тельством.

Однако не любая совокупность обозначенных субъектов обра­зует "группу лиц" как предпринимателя — субъекта антимоно­польного законодательства. Она еще должна отвечать нескольким или хотя бы одному из установленных законом условий. Условия не привносятся извне, а создаются самими хозяйствующими субъ­ектами вследствие согласованных между ними или иных действий. Группа лиц возникает когда:

а) лицо или несколько лиц совместно в результате соглаше­ния (согласованных действий) имеют право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% от общего количества голосов, при­ходящихся на акции (вклады, доли), составляющие уставный (скла­дочный) капитал юридического лица. При этом под косвенным рас­поряжением голосами юридического лица понимается возможность фактического распоряжения ими через третьих лиц, по отноше­нию к которым первое лицо обладает вышеуказанным правом или полномочием. В качестве правовых форм соглашений (согласован­ных действий) могут выступать договоры купли-продажи, довери­тельного управления, о совместной деятельности, поручения или иные сделки;

б) между двумя или более лицами заключен договор, которым предоставлено право определять условия ведения предпринима­тельской деятельности одного или нескольких участников догово­ра или иных лиц либо осуществлять функции их исполнительного органа;

в) лицо имеет, право назначения более 50% состава исполни­тельного органа и (или) совета директоров (наблюдательного сове­та) юридического лица;

г) одни и те же физические лица представляют собой более 50% состава исполнительного органа и (или) совета директоров (на­блюдательного совета) двух и более юридических лиц.

Во-вторых, требует уяснения понятие доминирующего поло­жения. Доминировать в любом деле — значит преобладать, господ­ствовать. Доминирующее положение на рынке вполне обоснованно в научной литературе расценивается как базовая категория антимонопольного законодательства. Она широко используется не только в российском антимонопольном законодательстве, но и в нацио­нальном законодательстве зарубежных государств, международ­ных правовых документах, в том числе в упоминавшемся Договоре об учреждении Европейского экономического сообщества, а также Соглашении о согласовании антимонопольной политики, Договоре о проведении согласованной антимонопольной политики участни­ков СНГ. В различных актах, при сходности общих подходов, при­водятся не вполне совпадающие признаки доминирующего положения, неодинаково трактуются его значение и юридические пос­ледствия.

С 1991 г., когда был принят первый российский антимоно­польный закон, менялась оценка доминирующего положения и в нашем отечественном законодательстве. По ныне действующей редакции Федерального закона "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" домини­рующее положение есть исключительное положение хозяйст­вующего субъекта или нескольких хозяйствующих субъектов на рынке товара, не имеющего заменителя, либо взаимозаме­няемых товаров (далее в тексте — определенного товара), даю­щее ему (им) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товар­ном рынке или затруднить доступ на рынок другим хозяйству­ющим субъектам*.

* Юридические признаки товара, взаимозаменяемых товаров и товарного рынка см. в теме "Экономика, рынок, право".

Самым трудным в государственном регулировании предпри­нимательской деятельности является перевод в общем-то правиль­ной, но расплывчатой и потому непригодной для практического применения формулировки "возможность оказывать решающее. влияние на общие условия обращения товара", на язык конкрет­ных юридических норм, которые определяли бы точные поддаю­щиеся измерению параметры доминирующего положения. В на­стоящее время действует следующая шкала измерения товарного рынка с точки зрения выявления доминирующего положения. Преж­де всего, не может быть признано доминирующим положение хо­зяйствующего субъекта, доля которого на рынке определенного товара не превышает 35%. И здесь никаких дополнительных ком­ментариев не требуется: подобный хозяйствующий субъект просто не может находиться в числе претендентов на роль доминирую­щих.

С тем, что установлена презумпция доминирующего положе­ния хозяйствующего субъекта, доля которого на рынке определен­ного товара составляет 65% и более, тоже все ясно. Сам факт превышения 65% в общей массе определенного товара служит доста­точным основанием для отнесения такого хозяйствующего субъек­та к числу доминирующих. Однако из данного правила установлено одно существенное исключение: и при превышении 65%-ной "планки" хозяйствующий субъект не будет признан доминирую­щим, если он докажет, что, несмотря на превышение указанной величины, его положение на рынке не является доминирующим.

Но самый большой простор для творческой фантазии и пред­принимателей, и федеральных антимонопольных органов представ­ляет ситуация на рынке, складывающаяся в случае, когда хозяй­ствующему субъекту принадлежит на рынке более 35%, но менее 65% товаров. Для данной ситуации установлена презумпция, пря­мо противоположная только что рассмотренной: хозяйствующий субъект не занимает доминирующего положения. И из приведен­ного правила также есть одно существенное исключение. Феде­ральным антимонопольным органам предоставлено право призна­вать положение таких хозяйствующих субъектов доминирующим. Но доказать наличие доминирующ