Банк рефератов содержит более 364 тысяч рефератов, курсовых и дипломных работ, шпаргалок и докладов по различным дисциплинам: истории, психологии, экономике, менеджменту, философии, праву, экологии. А также изложения, сочинения по литературе, отчеты по практике, топики по английскому.
Полнотекстовый поиск
Всего работ:
364150
Теги названий
Разделы
Авиация и космонавтика (304)
Административное право (123)
Арбитражный процесс (23)
Архитектура (113)
Астрология (4)
Астрономия (4814)
Банковское дело (5227)
Безопасность жизнедеятельности (2616)
Биографии (3423)
Биология (4214)
Биология и химия (1518)
Биржевое дело (68)
Ботаника и сельское хоз-во (2836)
Бухгалтерский учет и аудит (8269)
Валютные отношения (50)
Ветеринария (50)
Военная кафедра (762)
ГДЗ (2)
География (5275)
Геодезия (30)
Геология (1222)
Геополитика (43)
Государство и право (20403)
Гражданское право и процесс (465)
Делопроизводство (19)
Деньги и кредит (108)
ЕГЭ (173)
Естествознание (96)
Журналистика (899)
ЗНО (54)
Зоология (34)
Издательское дело и полиграфия (476)
Инвестиции (106)
Иностранный язык (62792)
Информатика (3562)
Информатика, программирование (6444)
Исторические личности (2165)
История (21320)
История техники (766)
Кибернетика (64)
Коммуникации и связь (3145)
Компьютерные науки (60)
Косметология (17)
Краеведение и этнография (588)
Краткое содержание произведений (1000)
Криминалистика (106)
Криминология (48)
Криптология (3)
Кулинария (1167)
Культура и искусство (8485)
Культурология (537)
Литература : зарубежная (2044)
Литература и русский язык (11657)
Логика (532)
Логистика (21)
Маркетинг (7985)
Математика (3721)
Медицина, здоровье (10549)
Медицинские науки (88)
Международное публичное право (58)
Международное частное право (36)
Международные отношения (2257)
Менеджмент (12491)
Металлургия (91)
Москвоведение (797)
Музыка (1338)
Муниципальное право (24)
Налоги, налогообложение (214)
Наука и техника (1141)
Начертательная геометрия (3)
Оккультизм и уфология (8)
Остальные рефераты (21697)
Педагогика (7850)
Политология (3801)
Право (682)
Право, юриспруденция (2881)
Предпринимательство (475)
Прикладные науки (1)
Промышленность, производство (7100)
Психология (8694)
психология, педагогика (4121)
Радиоэлектроника (443)
Реклама (952)
Религия и мифология (2967)
Риторика (23)
Сексология (748)
Социология (4876)
Статистика (95)
Страхование (107)
Строительные науки (7)
Строительство (2004)
Схемотехника (15)
Таможенная система (663)
Теория государства и права (240)
Теория организации (39)
Теплотехника (25)
Технология (624)
Товароведение (16)
Транспорт (2652)
Трудовое право (136)
Туризм (90)
Уголовное право и процесс (406)
Управление (95)
Управленческие науки (24)
Физика (3463)
Физкультура и спорт (4482)
Философия (7216)
Финансовые науки (4592)
Финансы (5386)
Фотография (3)
Химия (2244)
Хозяйственное право (23)
Цифровые устройства (29)
Экологическое право (35)
Экология (4517)
Экономика (20645)
Экономико-математическое моделирование (666)
Экономическая география (119)
Экономическая теория (2573)
Этика (889)
Юриспруденция (288)
Языковедение (148)
Языкознание, филология (1140)

Книга: НПКЦПКУ

Название: НПКЦПКУ
Раздел: Рефераты по государству и праву
Тип: книга Добавлен 16:55:51 08 февраля 2011 Похожие работы
Просмотров: 137 Комментариев: 1 Оценило: 0 человек Средний балл: 0 Оценка: неизвестно     Скачать

Розділ I

ЗАГАЛЬНІ ПОЛОЖЕННЯ

Глава 1

ОСНОВНІ ПОЛОЖЕННЯ

Стаття 1. Завдання цивільного судочинства

1. Завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

1. Цивільне судочинство – це форма реалізації судової влади, форма здійснення правосуддя в цивільних (в широкому розумінні) справах.

Коментована стаття виділяє мету та завдання цивільного судочинства і тому є визначальною для розуміння усіх інших норм ЦПК.

2. Метою цивільного судочинства є захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.

Захист прав, свобод та інтересів слід відрізняти від їх охорони. Саме в ній вбачалося основне завдання судочинства за ЦПК 1963 р. (ст.2). Охорона прав та інтересів має на меті запобігти їх порушенню. Охорона здійснюється шляхом встановлення відповідних норм права, правових стимулів, заборон тощо.

Захист прав здійснюється у разі їх порушення. Відповідно до ст. 15 ЦК України кожна особа має право на захист свого цивільного права у разі його порушення, невизнання або оспорювання. Кожна особа має право на захист свого інтересу, який не суперечить загальним засадам цивільного законодавства.

Цивільне судочинство захищає права та інтереси не лише позивача, але й відповідача, наприклад, у разі постановлення рішення про відмову у позові, а також третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору.

Різниця між порушення, невизнанням, оспорюванням прав

3. Об‘єктом судового захисту є права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, інтереси держави. Для розкриття цих категорій необхідно звернути увагу на рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 1 грудня 2004 року № 18-рп/2004 (Справа № 1-10/2004)

Відповідно до п. 3.1 мотивувальної частини цього Рішення, у загальносоціологічному значенні категорія "інтерес" розуміється як об'єктивно існуюча і суб'єктивно усвідомлена соціальна потреба, як мотив, стимул, збудник, спонукання до дії; у психології - як ставлення особистості до предмета, як до чогось для неї цінного, такого, що притягує. В юридичних актах термін "інтерес", враховуючи його як етимологічне, так і загальносоціологічне, психологічне значення, вживається у широкому чи вузькому значенні як самостійний об'єкт правовідносин, реалізація якого задовольняється чи блокується нормативними засобами.

У п.3.4 Рішення зазначено, що виходячи зі змісту частини першої статті 8 Конституції України охоронюваний законом інтерес перебуває під захистом не тільки закону, а й об'єктивного права у цілому, що панує у суспільстві, зокрема справедливості, оскільки інтерес у вузькому розумінні зумовлюється загальним змістом такого права і є його складовою.

Особливого значення набуває чітке розмежування понять "інтерес" (у вузькому розумінні) і "суб'єктивне право", логічно-смисловий зв'язок між якими є очевидним: і те, й інше опосередковується об'єктивним правом, гарантується і охороняється державою тощо. Зокрема, і суб'єктивне право, і пов'язаний з ним інтерес є дозволами. Але перше є особливим дозволом, тобто дозволом, що відображається у відомій формулі: "Дозволено все, що передбачено у законі", а друге - простим дозволом, тобто дозволом, до якого можна застосовувати не менш відоме правило: "Дозволено все, що не забороняється законом". Інтерес, навіть перебуваючи під охороною закону чи права, на відміну від суб'єктивного права, не має такої правової можливості, як останнє, оскільки не забезпечується юридичним обов'язком іншої сторони. Законний інтерес відбиває лише легітимне прагнення свого носія до того, що не заборонено законом, тобто тільки його бажання, мрію, потяг до нього, а отже - й не юридичну, а фактичну (соціальну) можливість. Це прагнення у межах сфери правового регулювання до користування якимсь конкретним матеріальним або нематеріальним благом. Відмінність такого блага від блага, яке охоплюється змістом суб'єктивного права, полягає в тому, що користування благом, на яке особа має право, визначається можливістю в рамках закону, а до якого має законний інтерес - без вимог певних дій від інших осіб або чітко встановлених меж поведінки.

Отже, поняття "охоронюваний законом інтерес" ... у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" (інтерес у вузькому розумінні цього слова), означає правовий феномен, який:

а) виходить за межі змісту суб'єктивного права;

б) є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони;

в) має на меті задоволення усвідомлених індивідуальних і колективних потреб;

г) не може суперечити Конституції і законам України, суспільним інтересам, загальновизнаним принципам права;

д) означає прагнення (не юридичну можливість) до користування у межах правового регулювання конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом;

є) розглядається як простий легітимний дозвіл, тобто такий, що не заборонений законом. Охоронюваний законом інтерес регулює ту сферу відносин, заглиблення в яку для суб'єктивного права законодавець вважає неможливим або недоцільним.

Системний аналіз, який провів Конституційний Суд України, свідчить, що поняття "охоронюваний законом інтерес" у всіх випадках вживання його у законах України у логічно-смисловому зв'язку з поняттям "права" має один і той же зміст.

З урахуванням наведених вище міркувань Конституційний Суд України вирішив, що поняття "охоронюваний законом інтерес" ... треба розуміти як прагнення до користування конкретним матеріальним та/або нематеріальним благом, як зумовлений загальним змістом об'єктивного і прямо не опосередкований у суб'єктивному праві простий легітимний дозвіл, що є самостійним об'єктом судового захисту та інших засобів правової охорони з метою задоволення індивідуальних і колективних потреб, які не суперечать Конституції і законам України, суспільним інтересам, справедливості, добросовісності, розумності та іншим загальноправовим засадам.

4. Захист цивільних прав здійснюється не лише судом, але й іншими органами та особами:

1) Президентом України. Відповідно до ст. 102 Конституції України Президент України є гарантом державного суверенітету, територіальної цілісності України, додержання Конституції України, прав і свобод людини і громадянина.

З метою захисту цивільних прав та інтересів, Президент, зокрема, зупиняє дію актів Кабінету Міністрів України з мотивів невідповідності цій Конституції з одночасним зверненням до Конституційного Суду України щодо їх конституційності (п.15 ст. 106 Конституції); скасовує акти Ради міністрів Автономної Республіки Крим (п. 16 ст. 106 Конституції);

2) органами державної влади, органами влади Автономної Республіки Крим або органами місцевого самоврядування. Ці органи захищають цивільні права та інтереси як шляхом вчиненням фактичних дій (наприклад, припинення працівниками міліції злочину, який посягає на особу чи власність), так і шляхом прийняття відповідних рішень (наприклад, рішення СЕС про зупинення реалізації неякісної продукції, про усунення порушень на ринку цінних паперів тощо).

При цьому ст. 17 ЦК визначає, що рішення, прийняті зазначеними органами щодо захисту цивільних прав та інтересів, не є перешкодою для звернення за їх захистом до суду;

3) Уповноваженим Верховної Ради з прав людини. Відповідно до ст.55 Конституції України кожен має право звертатися за захистом своїх прав до Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини.

4) прокурором. Прокурор може захищати цивільні права та інтереси шляхом вдиття відповідних заходів прокурорського реагування: протесту, припису, подання. Підстави та порядок їх застосування передбачені Законом України “Про прокуратуру”;

5) нотаріусом. Нотаріус здійснює захист цивільних прав шляхом вчинення виконавчого напису на борговому документі у випадках і в порядку, встановлених законом.

Ст. 19 ЦК закріплює право особи на самозахист свого цивільного права та права іншої особи від порушень і протиправних посягань. При цьому самозахистом є застосування особою засобів протидії, які не заборонені законом та не суперечать моральним засадам суспільства. Способи самозахисту мають відповідати змісту права, що порушене, характеру дій, якими воно порушене, а також наслідкам, що спричинені цим порушенням. Способи самозахисту можуть обиратися самою особою чи встановлюватися договором або актами цивільного законодавства.

Судовий захист порушених прав та інтересів особи, порівняно з іншими формами захисту, має наступні ознаки:

1) здійснюється спеціальним державним органом – судом;

2) здійснюється професійними юристами – суддями;

3) відбувається у передбаченій законом процесуальній формі;

4) є остаточним;

5) має найвищу юридичну силу;

6) здійснюється шляхом постановлення судового рішення, яке має загальнообов‘язкову силу;

7) виконання рішення суду забезпечується можливістю застосування державного примусу;

8) юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

5. Завданнями цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ.

Коментована стаття встановлює принципи, яким повинне відповідати цивільне судочинство:

- справедливий судовий розгляд і вирішення цивільних справ.

- неупереджений судовий розгляд і вирішення цивільних справ;

- своєчасний судовий розгляд та вирішення цивільної справи.

Ці принципи закріплюють у національному законодавстві положення ст. 6 Конвенції про захист прав людини та основних свобод від 4.11.1950р., ратифікованої Законом України від 17.07.97р., відповідно до якої кожному гарантується право на справедливий судовий розгляд. Кожен при вирішенні питання щодо його цивільних прав та обов'язків ... має право на справедливий і відкритий розгляд упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

Не зважаючи на юридичну невизначеність принципів справедливості, неупередженості та своєчасності, вони неодноразово застосовувалися Європейським судом з прав людини. Під час застосування цієї норми Конвенції, Європейський Суд з прав людини відзначив, що "справедливість строку розгляду справи" повинна визначатися складністю справи, а також поведінкою заявника та відповідних владних структур (судів). У цивільних справах щодо статусу особи має значення те, що є важливим для самого заявника, а на це особливо слід звернути увагу, якщо занадто довгий розгляд справи може порушити право особи на повагу до сімейного життя.

Щодо поведінки відповідних судів, які мали справу в своєму провадженні, Суд визнав, що стосовно того, що було важливим для заявника (розлучення, право на утримання та право побачення з дітьми), суди держави-відповідача не доклали достатніх зусиль, передбачених ч.1 ст. 6 Конвенції, для забезпечення "справедливого суду". Зокрема, періоди їх бездіяльності від 25 листопада 1993 р. до 15 грудня 1994 р. і від 15 грудня 1994 р. до 10 липня 1997 р. Суд вважає такими, що не відповідають вимозі "розумного строку" розгляду справи, за що держава-відповідач повинна нести відповідальність. (Рішення від 18.02.1999р., справа “Лаїно проти Італії”)

6. У листі Верховного Суду України від 25.01.2006р. № 1-5/45 відзначається, що у цивільних, адміністративних і господарських справах перебіг провадження для цілей ст. 6 Конвенції розпочинається з моменту подання позову і закінчується винесенням остаточного рішення у справі.

Критерії оцінювання розумності строку розгляду справи є спільними для всіх категорій справ (цивільних, господарських, адміністративних чи кримінальних). Це - складність справи, поведінка заявника та поведінка органів державної влади (насамперед суду). Відповідальність держави за затягування провадження у справі, як правило, настає в разі нерегулярного призначення судових засідань, призначення судових засідань з великими інтервалами, затягування при переданні або пересиланні справи з одного суду в інший, невжиття судом заходів для дисциплінування сторін у справі, свідків, експертів, повторного направлення справи на додаткове розслідування чи новий судовий розгляд.

7. У справі "Рябих проти Росії" (заява № 52854/99, рішення від 24.07.2003 р.), Суд зазначив щодо неупередженості, що її існування, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися суб'єктивно, тобто на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у справі, та об'єктивно, тобто встановлення того, чи пропонує суддя достатньо гарантій, щоб відкинути всі легітимні підстави сумніватися у його упередженості.

Стаття 2. Законодавство про цивільне судочинство

1. Цивільне судочинство здійснюється відповідно до Конституції України, цього Кодексу та Закону України "Про міжнародне приватне право". ( Частина перша статті 2 із змінами, внесеними згідно із Законом № 2709-IV від 23.06.2005 )

2. Якщо міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, передбачено інші правила, ніж встановлені цим Кодексом, застосовуються правила міжнародного договору.

3. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

4. Закон, який встановлює нові обов'язки, скасовує чи звужує права, належні учасникам цивільного процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

1. Коментована стаття встановлює коло актів, які регулюють цивільне судочинство, тобто містять цивільні процесуальні норми. До таких актів належать Конституція України, ЦПК, Закон України “Про міжнародне приватне право”, міжнародні договори України. Інші акти законодавства, зокрема Укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів України, акти органів місцевого самоврядування не належать до законодавства про цивільне судочинство, тому вони не можуть містити цивільних процесуальних норм.

Звертаємо увагу, що відповідно до ч.2 ст. 8 ЦПК при вирішенні цивільних справ суд застосовує й інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

Таким чином, різниця між ст.2 і ст. 8 ЦПК полягає у тому, що ст.2 передбачає нормативні акти, які регулюють процедуру розгляду цивільних справ (цивільне судочинство), тобто процесуальні норми, а ст. 8 – акти, на підставі яких вирішується спір, тобто норми матеріального права.

2. Основний закон України – Конституція України передбачає основні засади організації судової влади та здійснення судочинства. Передбачені Конституцією принципи розкриваються у ЦПК. Конституційні засади правосуддя передбачені у ст.3 (пріоритетність прав та свобод людини), ст.8 (верховенство права), ст.10 (державна мова судочинства), ст. 55 (право на звернення до суду), ст. 58 (пряма дії закону), ст. 124 (здійснення правосуддя виключно судами), ст.125 (територіальність та спеціалізація судів), ст.126 (незалежність суддів). Найбільш насиченою процесуальними нормами є ст. 128 Конституції, яка визначає основні засади судочинства:

1) законність;

2) рівність усіх учасників судового процесу перед законом і судом;

3) забезпечення доведеності вини;

4) змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості;

5) підтримання державного обвинувачення в суді прокурором;

6) забезпечення обвинуваченому права на захист;

7) гласність судового процесу та його повне фіксування технічними засобами;

8) забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом;

9) обов'язковість рішень суду.

Відповідно до ст. 8 Конституції, Конституція України має найвищу юридичну силу. Закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй.

Відповідно до ст. 147 Конституції Конституційний Суд України вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Конституції України і дає офіційне тлумачення Конституції України та законів України. Тому його рішення, в яких наведене тлумачення процесуальних норм, теж є джерелом цивільного процесуального права.

Юридична сила рішень Конституційного Суду України полягає в тому, що вони є обов'язковими до виконання на території України, остаточними і не можуть бути оскаржені (ст. 150 Конституції України)

3. Закон України “Про міжнародне приватне право” від 23.06.2005р. встановлює порядок урегулювання приватноправових відносин, які хоча б через один із своїх елементів пов'язані з одним або кількома правопорядками, іншими, ніж український правопорядок.

Відповідно до ст. 2 цього Закону, він застосовується до таких питань, що виникають у сфері приватноправових відносин з іноземним елементом:

1) визначення застосовуваного права;

2) процесуальна правоздатність і дієздатність іноземців, осіб без громадянства та іноземних юридичних осіб;

3) підсудність судам України справ з іноземним елементом;

4) виконання судових доручень;

5) визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів.

Безпосередньо процесуальним відносинам присвячено розділи ХІ - ХІІІ цього Закону.

4. Відповідно до ст. 9 Конституції України чинні міжнародні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України. Укладення міжнародних договорів, які суперечать Конституції України, можливе лише після внесення відповідних змін до Конституції України.

Відповідно до ст. 19 Закону України “Про міжнародні договори України” чинні міжнародні договори України, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства і застосовуються у порядку, передбаченому для норм національного законодавства.

Якщо міжнародним договором України, який набрав чинності в установленому порядку, встановлено інші правила, ніж ті, що передбачені у відповідному акті законодавства України, то застосовуються правила міжнародного договору.

5. Цивільні процесуальні норми містяться і в інших законах: Цивільному, Сімейному кодексах, Кодексі законів про працю України тощо. Наприклад, передбачене у ст. 218 ЦК України правило, що у разі недодержання сторонами письмової форми правочину заперечення однією із сторін факту вчинення правочину або оспорювання окремих його частин може доводитися письмовими доказами, засобами аудіо-, відеозапису та іншими доказами, а рішення суду не може грунтуватися на свідченнях свідків, стосується допустимості засобів доказування в цивільному процесі.

6. Діюче законодавство не відносить до джерел цивільного процесуального права постанови Пленуму Верховного Суду Украни. Не визначений правовий статус постанов Пленуму Верховного Суду Україниі ів законі “Про судоустрій України”. Однак його роз‘яснення з питань застосування процесуальних норм, які є результатом узагальнення судової практики, мають важливе значення для формування єдиної практики тлумачення та застосування закону на всій території України та сприяють запобіганню та усуненню судових помилок.

7. Коментована стаття не містить норм про можливість застосування аналогії закону і аналогії права до цивільного судочинства. Однак видається, що їх застосування є можливим і необхідним.

Аналогія закону і аналогія права є способами подолання прогалин у праві. Прогалина у праві має місце, коли певні суспільні відносини, які належать до сфери правового регулювання, або не врегульовані взагалі, або врегульовані неповно. Прикладами прогалин в цивільному процесуальному праві є порядок тимчасового вилучення доказів для дослідження судом (ст. 93 ЦПК), порядок проведення одночасного допиту свідків для з‘ясування причин розхожень у їхніх показаннях (ч.12 ст. 181 ЦПК).

Аналогія закону - це поширення судом на відносини, не врегульовані правом, конкретних правових норм, що регулюють подібні відносини. При цьому суд може допустити застосування аналогії закону, якщо: 1) процесуальні відносини не врегульовані законом; 2) є законодавство, що регулює подібні відносини; 3) подібне законодавство не суперечить сутності цивільних процесальних відносин, до яких застосовується аналогія.

У разі неможливості застосування аналогії закону, суд може застосувати аналогію права, тобто поширити на ці відносини загальні засади законодавства, що регулює організацію та здійснення судочинства, насамперед, його конституційні принципи.

8. Частини 3 і 4 коментованої статті встановлює дію цивільного процесуального закону в часі. Провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.

Якщо провадження у справі відкрито до вступу в силу нового закону, що регулює порядок судочинства, то суд зобов‘язаний застосувати новий закон незалежно від того, коли було відкрито провадження, якщо в самому законі не передбачено інше.

У ч.4 реалізований принцип, закріплений у ст. 58 Конституції України: закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом'якшують або скасовують відповідальність особи. Однак цю норму слід застосовувати лише щодо процесуального законодавства. Таким чином, закон, який встановлює нові процесуальні обов'язки, скасовує чи звужує процесуальні права, належні учасникам цивільного процесу, чи обмежує їх використання, не має зворотної дії в часі.

Стаття 3. Право на звернення до суду за захистом

1. Кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів.

2. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси.

3. Відмова від права на звернення до суду за захистом є недійсною.

1. Право на звернення до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів закріплено безпосередньо у Конституції України (ст. 55), Цивільному кодексі України (ст. 16), Законі України “Про судоустрій України” (ст. 6) і, на перший погляд, закріплення аналогічної норми в ЦПК є зайвим.

2. Право на звернення до суду є невід‘ємним особистим правом. Від цього права особа не може відмовитися. Це право не може бути обмежене правочином. В силу ч.3 ЦПК така відмова є недійсною. Аналогічна норма міститься також у п.4 ст. 6 Закону України “Про судоустрій України”.

Не є відмовою від права на звернення до суду встановлення договірної підсудності (ст. 112 ЦРК) або укладення угоди про передачу справи на вирішення третейського суду (третейський запис), .

Право на звернення до суду реалізується особою в порядку, встановленому ЦПК. Цей порядок передбачає дотримання позивачем, насамперед, вимог щодо форми позовної заяви та правил про підсудність.

3. Особа має право звернути до суду за захистом саме своїх прав. Право на позов має особа, права, свободи або інтереси якої порушені. Іншими словами, особа не має права звернутися до суду у разі, якщо права, за захистом яких вона звернулася, їй не належать. Така особа є неналежним позивачем і у позові їй слід відмовити. Тому при зверненні до суду позивач повинен доводити свою юридичну заінтересованість у справі. Завдяки такому підходу реалізується принцип диспозитивності цивільного процесу, відповідно до якого кожна особа самостійно вирішує: звертатися їй до суду чи ні.

Практичне значення цієї норми можна продемонструвати на прикладі вирішення справ за позовами акціонерів, які звертаються з позовами про визнання недійсними договорів, укладених акціонерними товариствами.

За існуючою практикою, яка сформувалася рішеннями Верховного Суду України... від .... акціонер не має права на позов про визнання договору недійсним, оскільки він не є стороною договору. Разом з тим акціонер (учасник товариства) може обгрунтовувати свою заінтересованість порушенням їх права на підприємницьку діяльність; права власності (накприалд, всупереч волі учасників та протиправно зменшується вартість їх майна - корпоративних прав); права на працю (наприклад, коли учасника і працівника товариства фактично позбавлено робочого місця в товаристві), прав на участь в управлінні товариством (наприклад, коли учасники були усунуті від вирішення питання, яке належить до компетенції загальних зборів).

4. Частина 2 передбачає виняток із загального правила. Звертатися до суду за захистом інтересів інших осіб можуть особи, які, по-перше, за законом мають таке право та, по-друге, у випадках, встановлених законом. До таких осіб, зокрема належать, прокурор, Уповноважений Верховної Ради з прав людини, консул (посол), місцеві державні адміністрації тощо. Більш докладно про підстави участі цих осіб у справі див коментар до ст. ____ ЦПК

Стаття 4. Способи захисту, які застосовуються судом

1. Здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законами України.

1. Захист порушених прав та інтересів можливий кількома способами. Відповідно до ст. 16 ЦК України способами захисту цивільних прав та інтересів можуть бути:

1) визнання права;

2) визнання правочину недійсним;

3) припинення дії, яка порушує право;

4) відновлення становища, яке існувало до порушення;

5) примусове виконання обов'язку в натурі;

6) зміна правовідношення;

7) припинення правовідношення;

8) відшкодування збитків та інші способи відшкодування майнової шкоди;

9) відшкодування моральної (немайнової) шкоди;

10) визнання незаконними рішення, дій чи бездіяльності органу державної влади, органу влади Автономної Республіки Крим або органу місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб.

Суд може захистити цивільне право або інтерес іншим способом, що встановлений договором або законом. Такими способами захисту можуть бути застосування наслідків нікчемності правочину (ст.216 ЦК), переведення прав та обов‘язків покупця (ст. 362 ЦК), спростування недостовірної інформації (ст. 277 ЦПК) тощо. Відповідно до ст. 275 ЦК захист особистого немайнового права може здійснюватися також іншим способом (крім тих, які передбачені у ст. 16 ЦК) відповідно до змісту цього права, способу його порушення та наслідків, що їх спричинило це порушення.

Таким чином, суд не може захищати порушені права та інтереси у спосіб, якій не передбачений ні законом, ні договором. Це важливо, насамперед, для позивача, який повинен подбати про обрання саме такого способу захисту своїх прав, який грунтується на законі або договорі.

2. Слід зауважити, що коментована стаття передбачає захист порушених прав у спосіб, визначений законами України. До таких законів належить і ст. 16 ЦК, яка, в свою чергу, передбачає можливість визначення способів захисту порушених прав і в договорі. Таким чином, способи захисту порушених цивільних прав можуть визначатися не лише законами, але й договорами.

Стаття 5. Здійснення правосуддя на засадах поваги

до честі і гідності, рівності перед законом і судом

1. Суд зобов'язаний поважати честь і гідність усіх учасників цивільного процесу і здійснювати правосуддя на засадах їх рівності перед законом і судом незалежно від раси, кольору шкіри, політичних, релігійних та інших переконань, статі, етнічного та соціального походження, майнового стану, місця проживання, мовних та інших ознак.

Коментована стаття передбачає окремі принципи цивільного процесу.

Принцип поваги честі і гідності учасників цивільного процесу полягає в тому, що суд зобов‘язаний дотримуватися етичних норм як в суді, так і поза судом. Зміст цих принципів можна розкрити через положення, які містяться у Кодексі професійної етики судді, затвердженому V з'їздом суддів України 24.10.2002р. Суддя повинен здійснювати судочинство в межах та в порядку, визначених процесуальним законом, і виявляти при цьому тактовність, ввічливість, витримку й повагу до учасників судового процесу та інших осіб.

Суддя у визначеному законом порядку надає засобам масової інформації можливість одержувати відомості, виключаючи при цьому порушення прав і свобод громадян, приниження їх честі й гідності, а також авторитету суду та статусу судді.

Суддя при здійсненні правосуддя не повинен допускати проявів учасниками процесу чи іншими особами неповаги до людини за ознаками раси, статі, національності, релігії, політичних поглядів, соціально-економічного становища, фізичних вад тощо.

Суддя має утримуватися від поведінки, будь-яких дій або висловлювань, що можуть призвести до втрати віри в рівність професійних суддів, народних засідателів та присяжних при здійсненні правосуддя.

Принцип рівності перед законом означає однакове застосування судом закону до усіх учасників процесу та у відповідності до мети правової норми.

Принцип рівності перед судом означає неупереджене ставлення суду до усіх учасників процесу та забезпечення їм рівних процесуальних прав.

В окремих випадках, прямо передбачених законом, для окремих учасників процесу можуть встановлюватися додаткові гарантії реалізації їх права на звернення до суду, зумовлені наявністю певних об‘єктивних чи суб‘єктивних причин. Так, головуючий вправі дозволити не вставати при звертанні до суду, якщо учаснику процесу це важко за станом здоров‘я; окремі категорії позивачів звільнені від сплати державного мита або подання копій документів; за окремими позовами встановлено альтернативну підсудність. Ці гарантії доступності правосуддя не вважаються порушенням принципу рівності учасників перед законом і судом, оскільки встановлені безпосередньо законом (а не судом) і не стосуються розгляду конкретної справи.

Стаття 6. Гласність та відкритість судового розгляду

1. Розгляд справ у всіх судах проводиться усно і відкрито.

2. Ніхто не може бути позбавлений права на інформацію про час і місце розгляду своєї справи.

3. Закритий судовий розгляд допускається у разі, якщо відкритий розгляд може привести до розголошення державної або іншої таємниці, яка охороняється законом, а також за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, з метою забезпечення таємниці усиновлення, запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі, або відомостей, що принижують їх честь і гідність.

4. Особисті папери, листи, записи телефонних розмов, телеграми та інші види кореспонденції можуть бути оголошені у судовому засіданні тільки за згодою осіб, визначених Цивільним кодексом України. Це правило застосовується при дослідженні звуко- і відеозаписів такого самого характеру.

5. При розгляді справ у закритому судовому засіданні мають право бути присутні особи, які беруть участь у справі, а у разі необхідності - свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі.

6. Розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться з додержанням усіх правил цивільного судочинства.

7. Про розгляд справи в закритому судовому засіданні суд зобов'язаний постановити мотивовану ухвалу в нарадчій кімнаті, яка оголошується негайно.

8. Учасники цивільного процесу та інші особи, присутні на відкритому судовому засіданні, мають право робити письмові записи, а також використовувати портативні аудіотехнічні пристрої. Проведення в залі судового засідання фото- і кінозйомки, відео-, звукозапису із застосуванням стаціонарної апаратури, а також транслювання судового засідання по радіо і телебаченню допускаються на підставі ухвали суду за наявності згоди на це осіб, які беруть участь у справі.

9. Рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд проводився у закритому судовому засіданні. Особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, мають право на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду відповідної справи.

10. Хід судового засідання фіксується технічними засобами. Порядок фіксування судового засідання технічними засобами встановлюється цим Кодексом.

11. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, зроблений судом.

1. Цивільні справи розглядаються усно. Усність – це одна із засад судового розгляду, що забезпечує наочність процесу, доступність його сприйняття для усіх учасників процесу та глядачів.

Відкритість судового розгляду полягає в тому, що всі цивільні справи в усіх судових інстанціях розглядаються публічно. В судовому засіданні можуть бути присутні усі учасники процесу та глядачі, тобто особи, які не є учасниками процесу. При цьому усі ці особи повинні дотримуватися загальних правил поводження в суді та підкорятися розпорядженням головуючого. Глядачі не зобов‘язані повідомляти суд про мету своєї присутності, а суд не має права з‘ясовувати особу глядачів та причини їх перебування в залі. Разом з тим, у разі порушення порядку в залі засідань, для застосування заходів процесуального примусу або притягнення до відповідальності за неповагу до суду, суд вправі встановити особу глядача.

Присутність глядачів в залі може бути обмежена об‘єктивними причинами, наприклад, коли бажаючих більше ніж місткість зали. В такому випадку суд вправі обмежити доступ глядачів фактичною кількістю місць з метою забезпечення порядку в судовому засіданні. Ці дії мають організаційний, а не процесуально-правовий характер, тому ухвала з цих питань не постановляється.

Законодавством не встановлено вимог щодо віку осіб, які мають право бути присутніми в судовому засіданні. Звернемо увагу, що в ЦПК 1963 році до залу судового засідання допускалися глядачі віком понад 16 років. Таким чином, за чинним ЦПК в судовому засіданні як глядачі можуть бути присутні особи будь-якого віку. Однак важко уявити судовий розгляд, в присутності молодих мам, які в залі засідань годують дітей або міняють їм підгузники; малолітніх, які заливаються слізьми або іншою рідиною; неадекватних до судової атмосфери безпритульних старців, які час-від-часу тремтять порожніми пляшками від шампанського в засмальцованій сумці. Присутність цих осіб не сприяє досягненню цілей судочинства. В таких випадках суд з метою встановлення порядку в залі судового засідання вправі видалити цих осіб.

2. Усі учасники мають право на інформацію про час і місце розгляду своєї справи. Це право гарантується шляхом встановлення в ЦПК порядку інформування учасників процесу про час і місце судового засідання. Розгляд справи у відсутності осіб, які не були належним чином повідомлені про час та місце судового розгляду, є безумовною підставою для скасування рішення суду і направлення справи на новий розгляд (п.3 ч.1 ст. 311 ЦПК).

3. Закритий судовий розгляд є винятком із загального правила і полягає в тому, що коло осіб, які присутні в судовому засіданні, обмежується лише особами, які беруть участь у справі, а у разі необхідності - свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі.

Закритий судовий розгляд допускається у наступних випадках:

1) якщо відкритий розгляд може привести до розголошення державної таємниці. Відповідно до ст.1 Закону України“Про державну таємницю” від 21.01.1994р. державна таємниця - вид таємної інформації, що охоплює відомості у сфері оборони, економіки, науки і техніки, зовнішніх відносин, державної безпеки та охорони правопорядку, розголошення яких може завдати шкоди національній безпеці України та які визнані у порядку, встановленому цим Законом, державною таємницею і підлягають охороні державою.

Відповідно до ст. 8 зазначеного закону, до державної таємниці у порядку, встановленому цим Законом, відноситься інформація:

1) у сфері оборони:

про зміст стратегічних і оперативних планів та інших документів бойового управління, підготовку та проведення військових операцій, стратегічне та мобілізаційне розгортання військ, а також про інші найважливіші показники, які характеризують організацію, чисельність, дислокацію, бойову і мобілізаційну готовність, бойову та іншу військову підготовку, озброєння та матеріально-технічне забезпечення Збройних Сил України та інших військових формувань;

про напрями розвитку окремих видів озброєння, військової і спеціальної техніки, їх кількість, тактико-технічні характеристики, організацію і технологію виробництва, наукові, науково-дослідні та дослідно-конструкторські роботи, пов'язані з розробленням нових зразків озброєння, військової і спеціальної техніки або їх модернізацією, а також про інші роботи, що плануються або здійснюються в інтересах оборони країни;

про сили і засоби Цивільної оборони України, можливості населених пунктів, регіонів і окремих об'єктів для захисту, евакуації і розосередження населення, забезпечення його життєдіяльності та виробничої діяльності об'єктів народного господарства у воєнний час або в умовах надзвичайних ситуацій;

про геодезичні, гравіметричні, картографічні та гідрометеорологічні дані і характеристики, які мають значення для оборони країни;

2) у сфері економіки, науки і техніки:

про мобілізаційні плани і мобілізаційні потужності господарства України, запаси та обсяги постачання стратегічних видів сировини і матеріалів, а також зведені відомості про номенклатуру та рівні накопичення, про загальні обсяги поставок, відпуску, закладення, освіження, розміщення і фактичні запаси державного резерву;

про використання транспорту, зв'язку, потужностей інших галузей та об'єктів інфраструктури держави в інтересах забезпечення її безпеки;

про плани, зміст, обсяг, фінансування та виконання державного замовлення для забезпечення потреб оборони та безпеки;

про плани, обсяги та інші найважливіші характеристики добування, виробництва та реалізації окремих стратегічних видів сировини і продукції;

про державні запаси дорогоцінних металів монетарної групи, коштовного каміння, валюти та інших цінностей, операції, пов'язані з виготовленням грошових знаків і цінних паперів, їх зберіганням, охороною і захистом від підроблення, обігом, обміном або вилученням з обігу, а також про інші особливі заходи фінансової діяльності держави;

про наукові, науково-дослідні, дослідно-конструкторські та проектні роботи, на базі яких можуть бути створені прогресивні технології, нові види виробництва, продукції та технологічних процесів, що мають важливе оборонне чи економічне значення або суттєво впливають на зовнішньоекономічну діяльність та національну безпеку України;

3) у сфері зовнішніх відносин:

про директиви, плани, вказівки делегаціям і посадовим особам з питань зовнішньополітичної і зовнішньоекономічної діяльності України, спрямовані на забезпечення її національних інтересів і безпеки;

про військове, науково-технічне та інше співробітництво України з іноземними державами, якщо розголошення відомостей про це завдаватиме шкоди національній безпеці України;

про експорт та імпорт озброєння, військової і спеціальної техніки, окремих стратегічних видів сировини і продукції;

4) у сфері державної безпеки та охорони правопорядку:

про особовий склад органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність;

про засоби, зміст, плани, організацію, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, форми, методи і результати оперативно-розшукової діяльності; про осіб, які співпрацюють або раніше співпрацювали на конфіденційній основі з органами, що проводять таку діяльність; про склад і конкретних осіб, що є негласними штатними працівниками органів, які здійснюють оперативно-розшукову діяльність;

про організацію та порядок здійснення охорони адміністративних будинків та інших державних об'єктів, посадових та інших осіб, охорона яких здійснюється відповідно до Закону України "Про державну охорону органів державної влади України та посадових осіб";

про систему урядового та спеціального зв'язку;

про організацію, зміст, стан і плани розвитку криптографічного захисту секретної інформації, зміст і результати наукових досліджень у сфері криптографії;

про системи та засоби криптографічного захисту секретної інформації, їх розроблення, виробництво, технологію виготовлення та використання;

про державні шифри, їх розроблення, виробництво, технологію виготовлення та використання;

про організацію режиму секретності в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах і організаціях, державні програми, плани та інші заходи у сфері охорони державної таємниці;

про організацію, зміст, стан і плани розвитку технічного захисту секретної інформації;

про результати перевірок, здійснюваних згідно з законом прокурором у порядку відповідного нагляду за додержанням законів, та про зміст матеріалів дізнання, досудового слідства та судочинства з питань, зазначених у цій статті сфер;

про інші засоби, форми і методи охорони державної таємниці.

Конкретні відомості можуть бути віднесені до державної таємниці за ступенями секретності "особливої важливості", "цілком таємно" та "таємно" лише за умови, що вони належать до категорій, зазначених у частині першій цієї статті, і їх розголошення завдаватиме шкоди інтересам національної безпеки України.

Забороняється віднесення до державної таємниці будь-яких відомостей, якщо цим будуть звужуватися зміст і обсяг конституційних прав та свобод людини і громадянина, завдаватиметься шкода здоров'ю та безпеці населення.

Не відноситься до державної таємниці інформація:

про стан довкілля, про якість харчових продуктів і предметів побуту;

про аварії, катастрофи, небезпечні природні явища та інші надзвичайні події, які сталися або можуть статися і загрожують безпеці громадян;

про стан здоров'я населення, його життєвий рівень, включаючи харчування, одяг, житло, медичне обслуговування та соціальне забезпечення, а також про соціально-демографічні показники, стан правопорядку, освіти і культури населення;

про факти порушень прав і свобод людини і громадянина;

про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування та їх посадових осіб;

інша інформація, яка відповідно до законів та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, не може бути засекречена.

Відповідно до ст. 10 Закону “Про державну таємницю” віднесення інформації до державної таємниці здійснюється мотивованим рішенням державного експерта з питань таємниць за його власною ініціативою, за зверненням керівників відповідних органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій чи громадян.

Державний експерт з питань таємниць відносить інформацію до державної таємниці з питань, прийняття рішень з яких належить до його компетенції згідно з посадою. У разі, якщо прийняття рішення про віднесення інформації до державної таємниці належить до компетенції кількох державних експертів з питань таємниць, воно за ініціативою державних експертів або за пропозицією Служби безпеки України приймається колегіально та ухвалюється простою більшістю голосів. При цьому кожен експерт має право викласти свою думку.

Інформація вважається державною таємницею з часу опублікування Зводу відомостей, що становлять державну таємницю, до якого включена ця інформація, чи зміни до нього у порядку, встановленому цим Законом. Звід відомостей, що становлять державну таємницю, формує та публікує в офіційних виданнях Служба безпеки України на підставі рішень державних експертів з питань таємниць.

До державної таємниці допускаються особи, які мають відповідний допуск. З огляду на це постає питання про участь у такій справі осіб, котрі такого допуску не мають. Тут видається доречним використати досвід Російської Федерації. Так, у постанові від 27.03.1996р. Конституційний Суд РФ дійшов висновку, що відмова обвинуваченому в запрошені обраного ним адвоката з мотивів відсутності в нього допуску до державної таємниці, а також пропозиція обвинуваченому обрати захисника з визначеного кола адвокатів, котрі мають такий допуск, неправомірно обмежує конституційне право на одержання юридичної допомоги та право на самостійний вибір захисника; залежність вибору обвинуваченим адвоката від наявності в останнього допуску до державної таємниці суперечить також принципу змагальності та рівноправності сторін в судочинстві. З огляду на таку мотивацію, вона справедлива і для участі адвоката як представника в цивільній справі. Щодо інших учасників процесу аргументи можуть бути подібними.

Таким чином, в закритому судовому засіданні можуть бути присутні усі особи, які беруть участь у справі, незалежно від того, чи мають вони допуск до державної таємниці. В протилежному випадку можуть бути порушені принципи змагальності та рівноправності сторін.

2) якщо відкритий розгляд може призвести до розголошення іншої таємниці, яка охороняється законом. Зокрема, це стосується розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю (ст. 289 ЦПК), таємницю вчинення нотаріальної дії (ст. 8 Закону України “Про нотаріат”), адвокатської таємниці (ст.9 Закону України “Про адвкатуру”), таємниця про стан здоров‘я (ст. 286 ЦК),

3) за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, з метою забезпечення таємниці усиновлення, запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі, або відомостей, що принижують їх честь і гідність.

Коментована норма встановлює факультативні підстави для закритого судового засідання. В цих випадках суд може допустити закритий судовий розгляд лише за клопотанням зацікавлених осіб, які беруть участь у справі.

Факультативними підставами для закритого судового засідання можуть бути:

- необхідність забезпечення таємниці усиновлення. Відповідно до ст. 226 Сімейного кодексу України особа має право на таємницю перебування на обліку тих, хто бажає усиновити дитину, пошуку дитини для усиновлення, подання заяви про усиновлення та її розгляду, рішення суду про усиновлення. Дитина, яка усиновлена, має право на таємницю, в тому числі і від неї самої, факту її усиновлення. Закритий судовий розгляд справ про усиновлення передбачено ст. 254 ЦПК.

- запобігання розголошенню відомостей про інтимні чи інші особисті сторони життя осіб, які беруть участь у справі. Відповідно до ст. 301 ЦК України фізична особа сама визначає своє особисте життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб. Фізична особа має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя. Обставини особистого життя фізичної особи можуть бути розголошені іншими особами лише за умови, що вони містять ознаки правопорушення, що підтверджено рішенням суду.

З огляду на ст. 301 ЦПК, суд зобов‘язаний допустити закритий судовий розгляд за клопотанням особи, яка бере участь у справі в усіх справах, в усіх випадках, коли предметом дослідження в суді є обставини особистого життя людини. Оскільки сфера особистого життя людини є широкою і водночас законом не визначена, то будь-які відомості, пов‘язані із особою, можуть тлумачитися як такі, що є її особистим життям.

- запобігання розголошенню відомостей, що принижують їх честь і гідність. Відомості, що принижують честь та гідність особи є різновидом відомостей, що стосуються особи.

Загалом, в сучасних умовах принцип гласності конкурує з принципом охорони особистого життя людини, яка бере участь у справі. Як загальне правило доцільно було б закріпити пріоритет охорони прав людини, і, як наслідок, допускати закрите судове засідання на вимогу будь-кого з осіб, які беруть участь у справі. Це не завдасть шкоди ні правосуддю, ні глядачам.

Від закритого судового засідання слід відрізняти видалення із зали судового засідання особи, яка бере участь у справі, на час допиту неповнолітніх свідків, якщо це необхідно для об‘єктивного з‘ясування обставин справи (ч.4 ст. 182 ЦПК). В такому випадку з залу видаляється конкретна особа, яка бере участь у справі, а не глядачі.

4. Особисті папери, листи, записи телефонних розмов, телеграми та інші види кореспонденції можуть бути оголошені у судовому засіданні тільки за згодою особи, яка направила їх, та адресата. Відповідно до ст. 306 ЦК, якщо кореспонденція стосується особистого життя іншої фізичної особи, для її використання потріб на згода цієї особи. У разі смерті фізичної особи, яка направила кореспонденцію, і адресата використання кореспонденції можливе лише за згодою їхніх дітей, вдови (вдівця), а якщо їх немає, - батьків, братів та сестер.

Кореспонденція, яка стосується фізичної особи, може бути долучена до судової справи лише у разі, якщо в ній містяться докази, що мають значення для вирішення справи. Інформація, яка міститься в такій кореспонденції, не підлягає розголошенню.

Відповідно до ч.5 ст. 306 ЦК порушення таємниці кореспонденції може бути дозволено судом у випадках, встановлених законом, з метою запобігання злочинові чи з'ясування істини під час розслідування кримінальної справи, якщо іншими способами одержати інформацію неможливо.

Якщо автор листа і адресат не є учасниками процесу, то для виконання вимог ч.4 ст. 6 ЦПК, з урахуванням принципу змагальності, від особи, зацікавленої у поданні суду як доказу відповідної кореспонденції, слід вимагати подання письмової згоди відповідної особи (автора листа чи адресата). В протилежному випадку кореспонденція досліджуватися не може і не може брати до уваги при вирішенні справи, оскільки буде вважатися такою, що одержана з порушенням порядку, встановленого законом, тобто недопуститим доказом (ст. 59 ЦПК).

7. Питання про розгляд справи в закритому судовому засіданні суд вирішує мотивованою ухвалою. Ухвала в обов‘язковому порядку постановляється в нарадчій кімнаті і оскарженню не підлягає. Після проголошення ухвали усі присутні, які не є особами, які беруть участь у справі, повинні залишити зал судових засідань.

Питання про розгляд справи в закритому судовому засіданні суд може вирішити як в підготовчій частині судового розгляду, так і після цього, наприклад під час розгляду справи по суті.

Для правильного застосування коментованої статті важливе значення має розмежування закритого судового розгляду і закритого судового засідання. Річ у тому, що судовий розгляд – це стадія цивільного процесу, під час якої суд досліджує та оцінює докази і вирішує спір. Судовий розгляд відбувається у формі судових засідань, яких в одній справі може бути декілька. Постановляючи ухвалу про закритий судовий розгляд, суд обмежує доступ сторонніх осіб на всі судові засідання. Тому у разі оголошення перерви чи відкладення розгляду справи, нової ухвали про закритий судовий розгляд постановляти не потрібно. Натомість ухвала про розгляд справи в закритому судовому засіданні діє лише щодо конкретного судового засідання.

Разом з тим, різниця між закритим судовим розглядом і закритим судовим засіданням в коментованій статті чітко не проведена і ці поняття застосовуються як синоніми.

Розгляд справи у закритому судовому засіданні проводиться з додержанням усіх правил цивільного судочинства.

8. Учасники цивільного процесу та інші особи, присутні на відкритому судовому засіданні, мають право робити письмові записи, а також використовувати портативні аудіотехнічні пристрої. Наведена норма знімає давню проблему звукозапису процесу за бажанням осіб, які беруть участь у справі. Не секрет, що судді завжди з пересторогою ставилися до таких ситуацій: не відомо де і як запис буде використано. ЦПК дозволяє здійснювати звукозапис не лише учасникам процесу, але й будь-яким особам, які присутні на відкритому судового засіданні, наприклад, журналістам, студентам. Використання цих записів у друкованих засобах масової інформації теж є вільним. Перешкод для повного або часткового відтворення змісту запису в пресі новий ЦПК не містить.

Натомість, транслювання по радіо і телебаченню вимагає як згоди суду (у вигляді ухвали), так і згоди усіх осіб, які беруть участь у справі. Причому їх згода є первинною. Така згода може бути висловлена усно. Якщо хоча б хтось з цих осіб заперечує, суд не має права дозволяти трансляцію. У цій нормі спостерігаємо намагання законодавця забезпечити охорону таємниці особисто життя громадян.

Особа, зацікавлена у транслюванні судового процесу, повинна звернутися до суду з відповідною заявою. Її процесуальний статус ЦПК не визначений, як не визначено і порядок розгляду та вирішення такої заяви. Думається, що заяву слід розглядати в судовому засіданні за участю осіб, які беруть участь у справі, оскільки необхідно з‘ясувати чи погоджуються вони на транслювання. Найбільш доречно вирішувати це питання в підготовчій частині судового розгляду. Тому журналістам можна порекомендувати звертатися до суду з заявою про трансляцію до початку судового засідання у справі.

В транслюванні судового засідання може бути зацікавлена й особа, яка бере участь у справі. Їїі нтерес може полягати в тому, що б зробити справу максимально публічною, створити резонанс в суспільстві, залучити однодумців, знайти соціальну підтримку. Така особа теж може клопотати перед судом про трансляцію судового засідання. Клопотання може бути заявлено в будь-який час.

Трансляція – це розповсюдження телевізійних або радіомовних програм з допомогою технічних засобів зв'язку (ст. 1 Закону України “Про телебачення та радіомовлення”). Трансляцією вважається як повне, так і часткове відтворення судового засідання. Разом з тим, на нашу думку, не вважається трансляцією відтворення лише зображення судового засідання (відеоряду) у новинах, інших інформаційних повідомленнях, в яких не відтворюється зміст судового засідання.

Право на трансляцію судового засідання слід відрізняти від обов‘язку телерадіоорганізації безкоштовно повідомляти рішення суду, що набрали чинності і містять розпорядження про оголошення їх через дану телерадіоорганізацію (ч.3 ст. 27 Закону України “Про телебачення та радіомовлення”).

У разі транслювання судового процесу з порушенням встановленого порядку, може постати питання про відповідальність за порушення таємниці особистого життя. Правопорушником може бути або суд (який доволив транслювання без згоди усіх осіб, які беруть участь у справі), або засіб масової інформації (який провів трансляцію без доволу (ухвали) суду).

Відповідно до ст.9 Закону України “Про інформацію” всі громадяни України, юридичні особи і державні органи мають право на інформацію, що передбачає можливість вільного одержання, використання, поширення та зберігання відомостей, необхідних їм для реалізації ними своїх прав, свобод і законних інтересів, здійснення завдань і функцій. Реалізація права на інформацію громадянами, юридичними особами і державою не повинна порушувати громадські, політичні, економічні, соціальні, духовні, екологічні та інші права, свободи і законні інтереси інших громадян, права та інтереси юридичних осіб.

Детальний звукозапис судового розгляду корисний для таких цілей:

- одержання поточного звукозапису судових засідань (до завершення справи);

- забезпечення повноти звукозапису, записування всіх дій, які відбуваються;

- порівняння офіційного судового і альтернативного звукозапису;

- оскарження дій судді;

- фіксація заперечень проти дій судді;

- фіксація пояснень сторін, показань свідків та інших учасників процесу;

- подання зауважень на неповноту або неправильність технічного запису судового засідання.

9. Рішення суду проголошується прилюдно, крім випадків, коли розгляд проводився у закритому судовому засіданні. В цьому випадку рішення оголошується тільки особам, які брали участь у справі. Прилюдність проголошення рішення означає зачитування його тексту (або лише вступної та резолютивної частини) учасникам процесу та присутнім у залі судового засідання. Якщо ці особи в залі судового засіданні відсутні (наприклад, не дочекалися), рішення вважається проголошеним.

Особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не брали участі у справі, якщо суд вирішив питання про їх права, свободи чи обов'язки, мають право на отримання в суді усної або письмової інформації про результати розгляду відповідної справи. Відповідна інформація про результати розгляду справи надається особам, які брали участь у справі, а також іншим особам, прав та інтересів яких стосується рішення суду.

10. Хід судового засідання фіксується технічними засобами. Порядок фіксування судового засідання технічними засобами встановлюється главою 5 розділу ІІІ ЦПК. Докладніше див. коментар до ціює глави.

11. Офіційним записом судового засідання є лише технічний запис, зроблений судом. Інші записи мають приватний характер. Вони не є офіційними, але теж можуть мати правове значення, наприклад, для встановлення змісту показань свідка у разі, коли технічний запис судом не проводився. Суд не має права вилучати ці приватні записи в учасників процесу навіть тоді, коли вони були зроблені таємно від нього.

Стаття 7. Мова, якою здійснюється цивільне судочинство

1. Цивільне судочинство здійснюється державною мовою.

2. Особи, які беруть участь у справі і не володіють або недостатньо володіють державною мовою, у порядку, встановленому цим Кодексом, мають право робити заяви, давати пояснення, виступати в суді і заявляти клопотання рідною мовою або мовою, якою вони володіють, користуючись при цьому послугами перекладача, в порядку, встановленому цим Кодексом.

3. Судові документи складаються державною мовою.

1. Відповідно до ст. 10 Конституції України державною мовою в Україні є українська мова. Держава забезпечує всебічний розвиток і функціонування української мови в усіх сферах суспільного життя на всій території України. Застосування мов в Україні гарантується Конституцією України та визначається законом.

Як роз‘яснив Конституційний Суд України у рішенні від 14.12.1999р. (справа № 1-6/99 № 10-рп/99) положення частини першої статті 10 Конституції України, за яким "державною мовою в Україні є українська мова", треба розуміти так, що українська мова як державна є обов'язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом (частина п'ята статті 10 Конституції України).

Відповідно до ст.10 Закону України “Про судоустрій України” судочинство в Україні провадиться державною мовою. Застосування інших мов у судочинстві здійснюється у випадках і порядку, визначених законом.

Спеціальним законом у сфері використання мови є Закон Української РСР “Про мови в Український РСР” від 28.10.1989 р. Відповідно до ст.18 цього Закону судочинство в Українській РСР здійснюється українською мовою. У випадках, передбачених у ч. 2 ст. 3 цього Закону (тобто в роботі державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій, розташованих у місцях проживання більшості громадян інших національностей (міста, райони, сільські і селищні Ради, сільські населені пункти, їх сукупність), можуть використовуватись поряд з українською і їхні національні мови, тобто судочинство може здійснюватись національною мовою більшості населення тієї чи іншої місцевості. Стаття 7 ЦПК такої норми не містить.

Разом з тим, коментована ст.7 ЦПК, ст. 18 Закону “Про мови в Українській РСР”, ст. 10 Закону України “Про судоустрій України” регулюють однакові відносини, тому між ними виникає колізія. Враховуючи те, що усі ці норми є нормами однакової юридичної сили (містяться в законі), застосовувати слід ту, котра прийнята пізніше, тобто ст.7 ЦПК. Таким чином, застосування в цивільному судочинстві інших мов, крім державної, ЦПК не передбачає.

Попередня судова практика містила дещо інший підхід до мовних питань. Так, у березні 1998 р. Г. в порядку, передбаченому гл. 31-А ЦПК, звернувся зі скаргою на дії посадових осіб Ніжинського районного суду Чернігівської області у зв'язку з тим, що вони більше двох місяців не розглядали його скаргу на відмову Ічнянської районної прокуратури в порушенні кримінальної справи стосовно голови Ічнянського районного суду Чернігівської області.

Ухвалою судді Чернігівського обласного суду від 1 квітня 1998 р., в прийнятті позовної заяви відмовлено на підставі п. 1 ст. 136 ЦПК (у зв'язку з тим, що вона не підлягає розгляду в судах).

Ухвалою судді Апеляційного суду Чернігівської області від 3 жовтня 2001 р. касаційну скаргу Г. на зазначену ухвалу залишено без розгляду через те, що вона викладена російською мовою, і надано строк до 15 жовтня 2001 р. для усунення вказаного недоліку.

Оскільки Г. не зробив цього у зазначений термін, його скаргу ухвалою судді Апеляційного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2001 р. визнано неподаною і повернуто скаржникові.

У касаційній скарзі Г. просить ухвалу від 29 жовтня 2001 р. скасувати, як таку, що суперечить Конституції України та вимогам процесуального права, і розглянути його справу по суті.

Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України касаційну скаргу задовольнила з таких підстав.

Постановлюючи ухвалу про повернення касаційної скарги Г., суддя апеляційного суду виходив з того, що вона оформлена з порушенням вимог, встановлених ст. 322 ЦПК. Однак суддя не врахував, що в зазначеній статті вимоги щодо форми і змісту касаційної скарги є вичерпними.

Подання касаційної скарги до суду не українською мовою, а російською не могло бути підставою для застосування правил ст. 139 ЦПК, оскільки вимога щодо мови викладу скарги ст. 322 ЦПК не передбачена.

Посилання в ухвалі апеляційного суду на те, що подання касаційної скарги російською мовою суперечить вимогам ст. 10 Конституції, - безпідставне. Як зазначено в ч. З цієї статті, в нашій країні гарантуються вільний розвиток, використання і захист російської, інших мов національних меншин України.

Згідно зі ст. 5 Закону від 28 жовтня 1989 р. "Про мови в Українській РСР" громадянам України гарантується право користуватися національною або будь-якою іншою мовою. Громадянин вправі звертатися до державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій українською чи іншою мовою їх роботи, російською мовою або мовою, прийнятою сторонами.

Статтею 18 цього Закону, як і ст. 9 ЦПК, передбачено і забезпечено право осіб, що беруть участь у справі і не володіють мовою, якою провадиться судочинство, робити заяви, давати пояснення і показання, виступати на суді та заявляти клопотання рідною мовою, а також користуватися послугами перекладача.

Це передбачено також ст. 10 Рамкової конвенції Ради Європи про захист національних меншин від 1 лютого 1995 р., ратифікованої Законом України від 9 грудня 1997 р.

Враховуючи наведене, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України касаційну скаргу Г. задовольнила, ухвалу судді Апеляційного суду Чернігівської області від 29 жовтня 2001 р. скасувала, а справу повернула до апеляційного суду для виконання вимог статей 323-325 ЦПК.[1]

2. На відміну від ЦПК 1963 р., пошук перекладача та залучення його в процес вилучено з повноважень суду. Пошуком перекладача займається особа, яка зацікавлена в його послугах. Разом з тим може скластися й патова ситуація, коли ні суд, ні зацікавлена особа перекладача не шукають. В таких випадках суд повинен встановити строк для пошуку перекладача, а у разі, якщо протягом визначеного строку переклад не буде запропонований зацікавленою особою, залучити перекладача самостійно. Перекладач залучається до справи ухвалою суду.

У разі залучення перекладача до участі у справі для перекладу особі, яка бере участь у справі, справу слід розпочати заново.

Суд зобов‘язаний залучити перекладача і в тому випадку, коли він розуміє іноземну мову, якою до нього звертаються, адже сам суддя не може здійснювати перекладу. Суд не має права проводити судовий розгляд іноземною мовою, якою володіють усі учасники процесу, наприклад, російською, навіть якщо на це є згода усіх учасників.

Подекуди виникає необхідність залучення кількох перекладачів. Наприклад, німий іноземець, що не володіє українською мовою, потребуватиме перекладача з відповідної іноземної мови і сурдоперекладача. Кожен із перекладачів в такому разі діє в процесі самостійно.

Про правовий статус перекладача див. докладніше коментар до ст. 55 ЦПК.

За бажанням особи перекладач може бути замінений на іншого. Участь у справі одночасно кількох перекладачів законом не передбачена.

Закон обмежує коло дій, які особи, котрі не володіють державною мовою, мають право робити на рідній їм мові, зокрема, 1) робити заяви, 2) давати пояснення, 3) виступати в суді і 4) заявляти клопотання. На нашу думку, інші процесуальні дії, не зазначені у коментованій статті, наприклад, подавати позовну заяву, апеляційну чи касаційну скаргу вони повинні робити на державній мові.

Верховний суд України висловив правову позицію, що викладення касаційної скарги російською мовою не могло бути підставою для застосування судом правил ст. 139 ЦПК України (1963р.), оскільки вимог щодо мови касаційної скарги ст. 322 цього Кодексу не передбачено. Верховний Суд України зазначив, що посилання в ухвалі апеляційного суду на те, що подання касаційної скарги російською мовою суперечить вимогам ст. 10 Конституції - безпідставне. Як зазначено в ч. 3 цієї статті, в нашій країні гарантуються вільний розвиток, використання і захист російської, інших мов національних меншин України.

Згідно зі ст. 5 Закону від 28 жовтня 1989 р. "Про мови в Українській РСР" громадянам України гарантується право користуватися національною або будь-якою іншою мовою. Громадянин вправі звертатися до державних, партійних, громадських органів, підприємств, установ і організацій українською чи іншою мовою їх роботи, російською мовою або мовою, прийнятою сторонами.

Статтею 18 цього Закону, як і от. 9 ЦПК (1963р.), передбачено і забезпечено право осіб, що беруть участь у справі і не володіють мовою, якою провадиться судочинство, робити заяви, давати пояснення і показання, виступати на суді та заявляти клопотання рідною мовою, а також користуватися послугами перекладача.

Це передбачено також ст. 10 Рамкової конвенції Ради Європи про захист національних меншин від 1 лютого 1995 р., ратифікованої Законом України від 9 грудня 1997 р. (Ухвала судової палати у цивільних справах Верховного Суду України від 23.01.2003р. // Вісник Верховного Суду України, № 2 (36), березень-квітень 2003 р.)

З урахуванням такої правової позиції, позовна заява та інші процесуальні документи можуть викладатися будь-якою мовою, якою особа забажає, адже не має принципової різниці – російська чи, наприклад, арабська – обидві іноземні. На нашу думку, таке тлумачення процесуального закону є розширеним, не сприяє розвитку української мови як державної. Думається, що позиція Верховного Суду України потребує корегування.

Стаття 8. Законодавство, відповідно до якого суд вирішує справи

1. Суд вирішує справи відповідно до Конституції України, законів України та міжнародних договорів, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України.

2. Суд застосовує інші нормативно-правові акти, прийняті відповідним органом на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що встановлені Конституцією та законами України.

3. У разі виникнення у суду сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта.

4. У разі невідповідності правового акта закону України або міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує акт законодавства, який має вищу юридичну силу.

5. У разі невідповідності закону України міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір.

6. Норми права інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом України чи міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України.

7. Якщо спірні відносини не врегульовані законом, суд застосовує закон, що регулює подібні за змістом відносини (аналогія закону), а за відсутності такого - суд виходить із загальних засад законодавства (аналогія права).

8. Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

1. Коментована стаття визначає яким законодавством повинен керуватися суд під час вирішення цивільної справ.

Найвищу юридичну силу в системі нормативних актів має Конституція (Основний закон) України, прийнята 28.06.1996р. Відповідно до ст. 8 закони та інші нормативно-правові акти приймаються на основі Конституції України і повинні відповідати їй. Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується.

У Постанові Пленуму № 9 від 01.11.1996р.”Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя” Верховний Суд роз‘яснив, що оскільки Конституція України має найвищу юридичну силу, а її норми є нормами прямої дії, суди при розгляді конкретних справ мають оцінювати зміст будь-якого закону чи іншого нормативно-правового акта з точки зору його відповідності Конституції і в усіх необхідних випадках застосовувати Конституцію як акт прямої дії. Судові рішення мають грунтуватись на Конституції, а також на чинному законодавстві, яке не суперечить їй.

Суд безпосередньо застосовує Конституцію у разі:

1) коли зі змісту норм Конституції не випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом;

2) коли закон, який був чинним до введення в дію Конституції чи прийнятий після цього, суперечить їй;

3) коли правовідносини, що розглядаються судом, законом України не врегульовано, а нормативно-правовий акт, прийнятий Верховною Радою або Радою міністрів Автономної Республіки Крим, суперечить Конституції України;

4) коли укази Президента України, які внаслідок їх нормативно-правового характеру підлягають застосуванню судами при вирішенні конкретних судових справ, суперечать Конституції України.

Якщо зі змісту конституційної норми випливає необхідність додаткової регламентації її положень законом, суд при розгляді справи повинен застосувати тільки той закон, який грунтується на Конституції і не суперечить їй.

Слід мати на увазі, що суд не може, застосувавши Конституцію як акт прямої дії, визнати неконституційними закони чи правові акти, перелічені в ст.150 Конституції, оскільки це віднесено до виключної компетенції Конституційного Суду України. Разом з тим суд може на підставі ст.144 Конституції визнати такими, що не відповідають Конституції чи законам України, рішення органів місцевого самоврядування, а на підставі ст.124 Конституції - акти органів державної виконавчої влади: міністерств, відомств, місцевих державних адміністрацій тощо. Звернення до Конституційного Суду України в такому разі не вимагається.

2. При вирішенні цивільних справ суд зобов‘язаний використовувати рішення Конституційного Суду України, якими надано офіційне тлумачення Конституції та законів України та визнання законів неконституційними.

Рішення Конституційного Суду України справляють величезний вплив на судову практику, оскільки вони стосуються, як правило, актуальних та неоднозначних питань, щодо яких вже висловлювалися правові позиції державними органами та судами.

Серед останніх, найбільш часто застосовуються рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Сердюка Валерія Анатолійовича про офіційне тлумачення положення частини першої статті 7 Цивільного кодексу Української РСР (справа про поширення відомостей) від 10.04.2003р.; рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 50 народних депутатів України щодо офіційного тлумачення окремих положень частини першої статті 4 Цивільного процесуального кодексу України (справа про охоронюваний законом інтерес) від 01.12.2004р., рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням закритого акціонерного товариства "Оболонь" та громадянина Винника Віктора Володимировича про офіційне тлумачення положень частини другої статті 28 Закону України "Про господарські товариства", пункту 1, абзацу першого пункту 5 статті 4 Закону України "Про власність" (справа про права акціонерів ЗАТ) від 11.05.2005 р.; рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Центральної спілки споживчих товариств України про офіційне тлумачення положень пункту 1 статті 9, пункту 1 статті 10 Закону України "Про споживчу кооперацію", частини четвертої статті 37 Закону України "Про кооперацію" (справа про захист права власності організацій споживчої кооперації) від 11.11.2004 р.; рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Ярового Сергія Івановича та інших громадян про офіційне тлумачення положень пункту 2 статті 10 Закону України "Про приватизацію державного житлового фонду" та за конституційним поданням 60 народних депутатів України про офіційне тлумачення положень статей 1, 10 цього Закону (справа про права співвласників на допоміжні приміщення багатоквартирних будинків) від 02.03.2004 р.; рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням 51 народного депутата України щодо відповідності Конституції України (конституційності) положень статті 92, пункту 6 розділу X "Перехідні положення" Земельного кодексу України (справа про постійне користування земельними ділянками) від 22.09.2005 р.

3. Закон – це різновид нормативних актів, які приймає Верховна Рада України. Закони повинні відповідати Конституції України. У коментованій статті передбачено, що у разі виникнення у суду сумніву під час розгляду справи щодо відповідності закону чи іншого правового акта Конституції України, вирішення питання про конституційність якого належить до юрисдикції Конституційного Суду України, суд звертається до Верховного Суду України для вирішення питання стосовно внесення до Конституційного Суду України подання щодо конституційності закону чи іншого правового акта.

Ефективність цієї норми є сумнівною. Вона радше має декларативний характер. Якщо її розглядати в практичній площині, то у разі виникнення сумніву у судді щодо конституційності закону, він буде радитись із колегами по роботі, з суддями апеляційного суду, з іншими фахівцями у галузі права і в такий спосіб буде усувати свої сумніви, і найменш ймовірно, що б він звертався аж до Верховного Суду.

Нефективність цієї норми полягає також і в тому, що не передбачено як бути з провадженням у справі. Підстав для зупинення провадження, передбачених ст. 201, 202 ЦПК не має. Пункт 4 ч.1 ст. 201 ЦПК не може бути застосований, оскільки він передбачає неможливість розгляду справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного .... судочинства. Звернення до Верховного Суду для вирішення питання стосовно внесення подання щодо конституційності закону не є “вирішенням іншої справи, що розглядається в порядку конституційного судочинства”, оскільки конституційне судочинство ще не викникло і навіть невідомо чи виникне. Тому ухвалу про зупинення провадження у такій справі з посиланням на п.4 ч.1 ст. 201 ЦПК не складно скасувати.

Однак у постанові “Про застосування судами Конституції України” від 01.11.1996р. Верховний Суд України відзначив, що у разі невизначеності в питанні про те, чи відповідає Конституції України застосований закон або закон, який підлягає застосуванню в конкретній справі, суд за клопотанням учасників процесу або за власною ініціативою зупиняє розгляд справи і звертається з мотивованою ухвалою (постановою) до Верховного Суду України, який відповідно до ст.150 Конституції може порушувати перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції законів та інших нормативно-правових актів. Таке рішення може прийняти суд першої, касаційної чи наглядної інстанції в будь-якій стадії розгляду справи.

Підстав для зупинення провадження у справі в цьому випадку не було передбачено і в ЦПК 1963р., але, не зважаючи на це, Верховний Суд усе ж вважав за можливе зупиняти. Така правова позиція більше грунтується на авторитетності найвищої судової установи України, ніж на діючому на той час процесуальноум законодавстві. Не зважаючи на те, що це роз‘яснення було надане до прийняття ЦПК, воно залишається актуальним, оскільки підстави для зупинення провадження не змінилися.

Таким чином, для судді, який усе ж вирішив застосувати ч.3 ст.8 ЦПК можна порадити одною ухвалою зупиняти провадження у справі (бажано з ініціативи того учасника процесу, який зацікавлений у встановлені неконституційності закону) на підставі п.4 ч.1 ст. 201 ЦПК з посиланням в мотивувальній частині на вищезгадану Постанову Пленуму Верховного Суду України, і другою ухвалою звертатися до Верховного Суду України з проханням порушити перед Конституційним Судом України питання про відповідність Конституції України відповідного закону.

Відповідно до п. 7) ч.2 ст. 55 Закону України “Про судоустрій” рішення про звернення до Конституційного Суду України з питань конституційності законів та інших правових актів, а також щодо офіційного тлумачення Конституції України та законів приймає виключно Пленум Верховного Суду України.

У п.4 і 5 коментованої статті визначено правило застосування нормативних актів у разі їх невідповідності один одному. Застосуванню підлягає акт законодавства, який має вищу юридичну силу. Найвищу юридичну силу має Конституції України. Після неї – акти Верховної Ради - закони України та постанови. Інші акти називаються підзаконними. До них належать Укази Президента України, постанови Кабінету Міністрів, накази, розпорядження, рішення центральних органів виконавчої влади, акти орагнів місцевого самоврядування.

У разі невідповідності закону України міжнародному договору, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України, суд застосовує міжнародний договір.

Норми права інших держав суд застосовує у разі, коли це встановлено законом України чи міжнародним договором, згода на обов'язковість якого надана Верховною Радою України. При цьому суд повинен керуватися положеннями Закону України “Про міжанродне приватне право”.

Як роз‘яснив Верховний Суд України у п.7 постанови “Про застосування судами Конституції України” від 01.11.1996р., згідно з ч.2 ст.57 Конституції є нечинними, а отже, не можуть застосовуватись ті закони та інші нормативно-правові акти, що визначають права і обов'язки громадян, які не доведені до відома населення у встановленому законом порядку. Це означає, що судове рішення не може грунтуватись на неоприлюднених нормативно-правових актах.

Порядок оприлюдення передбачено Указом Президента України “Про порядок офіційного оприлюднення нормативно-правових актів та набрання ними чинності” від 10.06.1997р. Відповідно до п.1 Указу закони України, інші акти Верховної Ради України, акти Президента України, Кабінету Міністрів України не пізніш як у п'ятнадцятиденний строк після їх прийняття у встановленому порядку і підписання підлягають оприлюдненню державною мовою в офіційних друкованих виданнях. Офіційними друкованими виданнями є: "Офіційний вісник України"; газета "Урядовий кур'єр". Офіційними друкованими виданнями, в яких здійснюється офіційне оприлюднення законів та інших актів Верховної Ради України, є також газета "Голос України", "Відомості Верховної Ради України".

Акти Верховної Ради України, Президента України, Кабінету Міністрів України можуть бути в окремих випадках офіційно оприлюднені через телебачення і радіо. Офіційне оприлюднення нормативно-правових актів здійснюється після включення їх до Єдиного державного реєстру нормативних актів і з зазначенням присвоєного їм реєстраційного коду. Нормативно-правові акти, опубліковані в інших друкованих виданнях, мають інформаційний характер і не можуть бути використані для офіційного застосування.

Відповідно до п. 4 Указу нормативно-правові акти Верховної Ради України і Президента України набирають чинності через 10 днів з дня їх офіційного оприлюднення, якщо інше не передбачено самими актами, але не раніше дня їх опублікування в офіційному друкованому виданні.

Відповідно до п. 5 Указу нормативно-правові акти Кабінету Міністрів України набирають чинності з моменту їх прийняття, якщо більш пізній строк набрання ними чинності не передбачено в цих актах. Акти Кабінету Міністрів України, які визначають права і обов'язки громадян, набирають чинності не раніше дня їх опублікування в офіційних друкованих виданнях.

Пункт 7 коментованої статті допускає застосування при вирішенні справи аналогії закону і аналогії права. Аналогія закону і аналогія права є способами подолання прогалин у праві. Прогалина у праві має місце, коли певні суспільні відносини, які належать до сфери правового регулювання, або не врегульовані взагалі, або врегульовані неповно. Прогалини можуть мати місце внаслідок неможливості передбачити та врегулювати всі процесуальні відносини.

Прикладами прогалин в цивільному процесуальному праві є порядок тимчасового вилучення доказів для дослідження судом (ст. 93 ЦПК), порядок проведення одночасного допиту свідків для з‘ясування прчиин розхожень у їхніх показаннях (ч.12 ст. 181 ЦПК).

Аналогія закон - це поширення судом на відносини, не врегульовані правом, конкретних правових норм, що регулюють подібні відносини. При цьому суд може допустити застосування аналогії закону, якщо: 1) процесуальні відносини не врегульовані законом; 2) є законодавство, що регулює подібні відносини; 3) подібне законодавство не суперечить сутності відносин, до яких застосовується аналогія.

У разі неможливості застосування аналогії закону, суд може застосувати аналогію права, тобто поширити на ці відносини загальні засади законодавства, тобто його принципи. Так, відповідно до ст. 3 ЦК України, загальними засадами цивільного законодавства є:

1) неприпустимість свавільного втручання у сферу особистого життя людини;

2) неприпустимість позбавлення права власності, крім випадків, встановлених Конституцією України та законом;

3) свобода договору;

4) свобода підприємницької діяльності, яка не заборонена законом;

5) судовий захист цивільного права та інтересу;

6) справедливість, добросовісність та розумність.

У рішенні суд повинен обгрунтувати застосування аналогії.

Забороняється відмова у розгляді справи з мотивів відсутності, неповноти, нечіткості, суперечливості законодавства, що регулює спірні відносини.

(Статтю 9 виключено на підставі Закону № 2709-IV від 23.06.2005)

Стаття 10. Змагальність сторін

1. Цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін.

2. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.

3. Кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

4. Суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи: роз'яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов'язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.

1. Змагальність – один із найбільш важливих конституційних принципів сучасного судочинства. Він розкриває “джерело енергії” процесу та створює умови для всебічного та повного дослідження обставин справи та потановлення судом обгрунтованого та законного рішення..

В силу принципу змагальності сторони та інші особи, які беруть участь у справі, з метою досягнення рішення на свою користь, зобов‘язані повідомити суду істотні для справи обставини, надати суду докази, які підтверджують або спростовують ці факти, а також вчиняти процесуальні дії, спрямовані на те, що б переконати суд у необхідності постановлення бажаного для них рішення.

В цивільному судочинстві змагальність виявляється в тому, що:

- дії суду залежать від вимог позивача та заперечень відповідача;

- суд вирішує справу в межах заявлених вимог та на підстав наданих йому доказів;

- особи, які беруть участь у справі, займають активне становище щодо інших учасників процесу та суду;

- сторони самостійно визначають які саме докази подавати суду, а які притримати;

- особи, які беруть участь у справі можуть брати участь у справі особисто або через представників;

- кожна особа зобов‘язана доказати факти, на які вона покликається;

- у разі невиконання процесуальних обов‘язків або нездійснення процесуальних прав для особи настають небажані для неї правові наслідки.

2. Учасниками “змагань” є, насамперед, сторони, але не лише вони. Змагальність характерна для процесуального статусу інших осіб, які беруть участь у справі: третіх осіб, судових представників, органів, які звертаються до суду на захист прав та інтересів інших осіб. Ці особи теж мають власні інтереси у справі, матеріальні або процесуальні, тому теж зацікавлені у доведені суду своєї позиції.

3. Основний зміст принципу змагальності навелено у п. 3 коменованої статті: кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставі своїх вимог або заперечень. В цій нормі сформульоване правило, яке сформувалося ще в римському праві – “Хто стверджує, той і доводить”.

В окремих випадках, прямо передбачених законом, особа звільняється від обов‘язку доказування обставин, що мають значення для справи. Ці випадки передбачені ст. 61 ЦПК.

Гарантією реалізації в цивільному судочинстві принципу змагальності є широке коло процесуальних прав, якими наділені особи, які беруть участь у справі: знайомития з матеріалами справи, знімати копії, подават суду докази та брати участь в їх дослідженні, ставити питання іншим учасникам процесу, заявляти клопотання, давати усні та письмові пояснння суду тощо.

Від ефективності використання цих процесуальних прав залежить не лише хід судового процесу, але часто і його результат. Наприклад, нездійснення позивачем права на участь в судових засіданнях може призвести до небажаного для нього наслідку – залишення позовної заяви без розгляду.

4. Принцип змагальності послідовно відображається в багатьох інших нормах ЦПК, насамперед тих, що стосуються доказування та судового розгляду.

Гарантіями реалізації принципу змагальності є відповідальність за неподання доказів на вимогу суду особами, в яких ці докази знаходяться, встановлення процесуального порядку подання доказів, обов‘язок суду витребувати докази за клопотанням зацікавлених осіб, порядком повідомлення учасників процесу про час та місце розгляду справи.

5. Змагальність сторін не означає пасивної позиції суду, що розглядає справу. Саме суд остаточно визначає коло фактів, які слід встановити по справі (предмет доказування), визначає які обставини кожна з сторін повинна довести, пропонує сторонам подати докази, якщо їх недостатньо.

В п.4 коментованої статті зазначено, як саме суд сприяє всебічному і повному з'ясуванню обставин справи. Таке сприяння полягає у роз'ясненні особам, які беруть участь у справі, їх прав та обов'язків (це суд робить в підготовчій частині судового розгляду – ст. 167 ЦПК), попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій (наприклад, правові наслідки відмови від позову – ч.2 ст.174 ЦПК) і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом (наприклад, витребування доказів – ст. 137 ЦПК).

Стаття 11. Диспозитивність цивільного судочинства

1. Суд розглядає цивільні справи не інакше як за зверненням фізичних чи юридичних осіб, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених ними вимог і на підставі доказів сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

2. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи (за винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в інтересах яких заявлено вимоги.

3. Суд залучає відповідний орган чи особу, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, якщо дії законного представника суперечать інтересам особи, яку він представляє.

1. Диспозитивність (від лат. Dispono – розпоряджаюся) – це надання особам, які беруть участь у справі можливості вільно розпоряджатися своїми матеріальними та процесуальними правами на власний розсуд.

Зміст принципу диспозитивності розкривають через такі положення:

- хто хоче здійснити свої права, повинен сам потурбуватися про це;

- особа, якій належить право, може від нього відмовитися;

- нікого не можна примушувати пред‘явити позов проти своєї волі;

- суд не повинен виходити за межі вимоги сторін, за винятками, встановленими законом;

- сторона може розпорядитися об‘єктом процесу.[2]

2. Диспозитивність діє в усіх стадіях процесу. В стадії відкриття провадження диспозитивність виявляється в тому, що судове провадження виникає на підставі звернення позивача до суду. З власної ініціативи суд відкрити провадження не може в будь-якому випадку. Звернення до суду – це право, а не обов‘язок особи. Більше того, особа, яка звернулася до суду, може у будь-який час відмовитися від позову, змінити підставу або предмет позову. Навіть маючи на руках рішення суду і виконавчий лист, особа може не вимагати його виконання.

Диспозитивність характеризує процесуальне становище не лише позивача, але й інших осіб, які беруть участь у справі. Так, відповідач самостійно вирішує визнавати позов чи заперечувати проти нього, чи подавати зустрічний позов; третя особа самостійно вирішує вступати в процес чи ні.

В окремих випадках, прямо передбачених законом, право на звернення до суду певної особи може бути реалізовано іншими особами (ч.2 ст. 3 ЦПК). Але якщо особа, яка має цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених вимог, суд залишає заяву без розгляду (ч.3 ст. 46 ЦПК). Таким чином і в цих випадках потрібне так би мовити “пасивне” бажання особи, в інтересах якої подано заяву, реалізувати право на судовий захист.

3. Особа, яка бере участь у справі, розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. При цьому слід враховувати, що ЦПК містить кілька обмежень з цього правила. Так, суд не приймає приймає відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє (ч.5 ст. 174 ЦПК), якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову у прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд (ч.4 ст. 174 ЦПК), суд не визнає мирової угоди у справі, в якій одну із сторін представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє (ч.6 ст. 175 ЦПК), апеляційний суд не обмежений доводами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи буде встановлено неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права, які є обов'язковою підставою для скасування рішення ( ст. 303 ЦПК) тощо. Ці норми є гарантіями судової охорони прав та інтересів осіб, які беруть участь у справі.

Розпорядження правами щодо предмету спору повинно здійснювати з урахуванням меж здійснення цивільних прав, що передбачені ст. 13 ЦК, а саме в межах, передбачених законом та у встановленій законом процесуальній формі; без порушення прав інших осіб, без завдання шкоди довкіллю або культурній спадщині; без наміру завдати шкоди іншій особі; з додержанням моральних засад суспільства.

Право розпорядитися своїми правами щодо предмету спору мають всі особи, які беруть участь у справі, за умови, що вони мають цивільну процесуальну дієздатність. Таке право мають також особи (за винятком тих осіб, які не мають цивільної процесуальної дієздатності), в інтересах яких заявлено вимоги.

4. У ч.3 коментованої статті закріплено норму, яка є гарантією охорони прав та інтересів осіб, які не мають повної дієздатності і внаслідок цього не беруть участі в процесі безпосередньо. Представництво інтересів таких осіб покладається на їх законних представників. Законні представники повинні діяти добросовісно, розумно, в інтересах тих, кого вони представляють та не перевищувати своїх повноважень.

Оцінка дій законного представника щодо їх відповідності чи невідповідності інтересам підопічного здійснюється судом, а тому є суб‘єктивною. На нашу думку, суд повинен оцінювати як окремі дії, так і діяльність представника в суді загалом (як систему певних дій), а також надавати значення бездіяльності представника.

Коментована норма передбачає обов‘язок суду залучити відповідний орган чи особу, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб лише у випадку, коли дії законного представника інтересам підопічного суперечать. Тому в ухвалі про залучення відповідної особи суд повинен був би зазначити які саме дії представника суперечать інтересам підопічного. Такими діями можуть бути, наприклад, подання заяви про відмову від обгрунтованого позову, визнання необгрунтованого позову, визнання певних фактів, які не підтверджуються іншими доказами.

Разом з тим, суд може залучити відповідний орган чи особу, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб для охорони прав неповнолітніх та підопічних і в тому випадку, коли дії законних предстаників хоч і не суперечать їх інтересам, але дають суду підстави сумніватися в добросовісності або компетентності представника, або у разі його пасивності, або коли позиція кількох законних представників (наприклад матері і батька) не збігається. Наприклад, якщо у суду є пістави вважати, що законний представник діє у змові з іншою стороною з метою обійти передбачені законом гарантії прав дитини. Залучення відповідного органу в процес з цих мотивів є правом, а не обов‘язком суду. При цьому важливо, що в ухвалі суд не зобов‘язаний мотивувати, які саме дії законного представника суперечать інтересам підопічного, а може обмежитися лише загальними фразами про необхідність створення умов для захисту його інтересів.

Залучення в процес інших осіб, передбачених у коментованій нормі, не є заміною законного представника, і вони беруть самостійну участь в процесі поряд із законним представником.

Стаття 12. Право на правову допомогу

1. Особа, яка бере участь у справі, має право на правову допомогу, яка надається адвокатами або іншими фахівцями у галузі права в порядку, встановленому законом.

1. Коментована стаття грунтується на ст. 59 Конституції України, відповідно до якої кожен має право на правову допомогу. У випадках, передбачених законом, ця допомога надається безоплатно. Кожен є вільним у виборі захисника своїх прав. Для забезпечення права на захист від обвинувачення та надання правової допомоги при вирішенні справ у судах та інших державних органах в Україні діє адвокатура.

Правова допомога в цивільному судочинстві включає в себе юридичні консультації, участь у позасудовому врегулюванні спору, участь у переговорах, підготовка проектів юридичних документів (заяв, пояснень, клопотань, скарг), представництво в суді та інші фактичні та юридичні дії, які вчиняє особа, котра надає правову допомогу.

2. У коментованій статті коло осіб, які мають право на правову допомогу обмежується особами, які беруть участь у справі. Інші учасники процесу не мають права на правову допомогу у справі.

3. До осіб, які надають правову допомогу коментована норма відносить адвокатів та інших фахівців у галузі права. Їх правовий статус істотно відрізняється.

Відповідно до ст. 2 Закону України “Про адвокатуру” адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України. Таким чином законодавець встановлює додаткові вимоги до юристів, які хочуть бути адвокатами.

При здійсненні професійної діяльності адвокат має право:

- представляти і захищати права та інтереси громадян і юридичних осіб за їх дорученням у всіх органах, підприємствах, установах і організаціях, до компетенції яких входить вирішення відповідних питань;

- збирати відомості про факти, які можуть бути використані як докази в цивільних, господарських, кримінальних справах і справах про адміністративні правопорушення, зокрема: запитувати і отримувати документи або їх копії від підприємств, установ, організацій, об'єднань, а від громадян - за їх згодою;

- ознайомлюватися на підприємствах, в установах і організаціях з необхідними для виконання доручення документами і матеріалами, за винятком тих, таємниця яких охороняється законом;

- отримувати письмові висновки фахівців з питань, що потребують спеціальних знань, опитувати громадян;

- застосовувати науково-технічні засоби відповідно до чинного законодавства;

- доповідати клопотання і скарги на прийомі у посадових осіб та відповідно до закону одержувати від них письмові мотивовані відповіді на ці клопотання і скарги;

- бути присутнім при розгляді своїх клопотань і скарг на засіданнях колегіальних органів і давати пояснення щодо суті клопотань і скарг;

- виконувати інші дії, передбачені законодавством.

Відповідно до ст. 8 Закону “Про адвокатуру” виконувати доручення у справах, які знаходяться у провадженні адвоката, крім тих, що належать до процесуальних повноважень останнього, може помічник адвоката. З огляду на це він теж може надавати правову допомогу у справі.

Усіх вищеперерахованих професійних прав не має фахівець у галузі права. На жаль, досі залишається незрозумілим, хто це такий і який у нього статус.

Відповідно до рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням громадянина Солдатова Геннадія Івановича щодо офіційного тлумачення положень статті 59 Конституції України, статті 44 Кримінально-процесуального кодексу України, статей 268, 271 Кодексу України про адміністративні правопорушення (справа про право вільного вибору захисника) від 16.11.2000р. положення частини першої статті 59 Конституції України про те, що "кожен є вільним у виборі захисника своїх прав", в аспекті конституційного звернення громадянина Солдатова Г.І. треба розуміти як конституційне право підозрюваного, обвинуваченого і підсудного при захисті від обвинувачення та особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, з метою отримання правової допомоги вибирати захисником своїх прав особу, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи.

Це рішення, на перший погляд, зрівняло процесуальний статус адвоката і інших фахівців у галузі права в кримінальному та адміністративному процесах. Однак при більш докладному аналізі резолютивної частини стає зрозумілим, що фахівцям у галузі права (не адвокатам) позиція Конституційного Суду України впевненості не додала. Причина в словах “... і за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи”.

Верховний Суд України у Постанові Пленуму від 24.10.2003р. № 8 “Про застосування законодавства, яке забезпечує право на захист у кримінальному судочинстві” спеціально наголосив, що повноваження захисників – фахівців у галузі права на участь у справі повинні бути підтверджені документами, визначеними спеціальним законом, яким цим особам надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам, а також угодою або дорученням юридичної особи. І далі, з відчуттям легкої іронії читаємо: “При вирішенні питання про наявність у фахівців у галузі права повноважень на здійснення захисту в кримінальній справі належить також з'ясовувати, яким саме законом їм надано право брати участь у кримінальному судочинстві як захисникам. Визнати правильною практику тих судів, які за відсутності спеціального закону не допускають таких фахівців до здійснення захисту в кримінальних справах.” Іронія в тому, що спеціального закону, який би надавав фахівцям у галузі права брати участь в процесі як захисникам не існує. І це всім відомо: і фахівцям, і суддям. Таким чином, фахівці у галузі права знову опинилися за межами кримінального процесу.

Яке ж це має значення для цивільного судочинства?

Звертаємо увагу, що коментована норма завершується словами “... в порядку, встановленому законом”. В логічно-змістовному взаємозв‘язку цю частину речення можна відносити:

1) до правової допомоги. В цьому випадку слід розуміти, що правова допомога надається в порядку, встановленому законом;

2) до адвокатів та інших фахівців. В цьому випадку законодавець підкреслює, що допомога надається саме адвокатами і фахівцями у галузі права, які діють в порядку, встановленому законом. Іншими словами, порядок, встановлений законом, регулює діяльність адвокатів та фахівців у галузі права щодо надання правової допомоги;

3) лише до фахівців у галузі права. В цьому випадку акцент робиться на тому, що іншими фахівцями у галузі права допомога надається в порядку, встановленому законом. Іншими словами вони теж можуть надавати правову допомогу але порядок її надання встановлюється законом. При цьому якщо такого закону не має, то й допомогу надавати такі фахівці не можуть.

Враховуючи наведену вище правову позицію Верховного Суду України щодо участі фахівців у галузі права як захисників в кримінальному судочинстві, припускаю, що найбільш близькою до неї буде останнє, третє тлумачення.

Слід звернути увагу на ст. 56 ЦПК, в якій вже прямо зазначено, що правову допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги. Адвокат окремо не згадується, оскільки саме він і є таким фахівцем.

Таким чином, вищенаведені міркування дають підстави для висновку, що в цивільному процесі, так само як і в кримінальному, фахівці у галузі права не мають права надавати правову допомогу. Але їх участь у справі можлива в іншому процесуальному статусі – у статусі представника. Відповідно до ст. 40 ЦПК представник повинен мати повноваження, а не фах у галузі права. Представником може бути і не юрист.

Сторонам слід мати на увазі, що обрання представника – це відповідальна справа, яка може істотно вплинути на весь процес. Його помилки матимуть наслідки безпосередньо для самої сторони.

4. Коментована стаття не передбачає конкретних умов надання правової допомоги. Вони визначаються договором доручення.

Цивільне процесуальне законодавство не передбачає випадків обов‘язкової участі у справі особи, яка надає правову допомогу чи представника (за винятком участі законних представників). Кожна особа самостійно вирішує чи є у неї потреба скористатися правовою допомогою.

Перешкодою для реалізації права на правову допомогу є малозабезпеченість громадян, і, як наслідок, недоступність кваліфікованої правової допомоги. Чинним законодавством не передбачено випадків надання безкоштовної правової допомоги в цивільних справах. До вирішення цієї проблеми на державному рівні, слід взяти до уваги практику, яку запровадила Київська міська державна адміністрація, яка, наприклад, у 2004 році виділила кошти в сумі 200 тис. грн. для фінансової підтримки Київської міської муніципальної колегії адвокатів на забезпечення безоплатною правовою допомогою малозабезпечених верств населення м. Києва. (розпорядження № 465 від 23.03.2004 “Про забезпечення правовою допомогою малозабезпечених верств населення м. Києва в 2004 році”).

Стаття 13. Забезпечення апеляційного і касаційного оскарження судових рішень

1. Особи, які беруть участь у справі, а також особи, які не беруть участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов'язки, мають право на апеляційне та касаційне оскарження судових рішень у випадках та порядку, встановлених цим Кодексом.

1. Відповідно до п. 8 ч. 3 ст. 128 Конституції України одією з основних засад судочинства є забезпечення апеляційного та касаційного оскарження рішення суду, крім випадків, встановлених законом.

Апеляційне та касаційне оскарження судових рішень є формою перевірки законності та обгрунтованості рішень суду вищестоящим судом з метою скасування неправильних судових рішень.

В коментованій статті конституційний принцип оскаржуваності судових рішень певною мірою видозмінений. За Конституцією України, оскарження рішення суду забезпечується в усіх випадках, крім випадків, встановлених законом. Іншими словами, за загальним правилом можуть бути оскаржені будь-які судові рішення, але, як виняток, не оскаржуються ті, щодо яких є пряма вказівка в законі. В основу цієї конституційної норми закладений принцип “Дозволено те, що не заборонено законом”.

Натомість, в коментованій статті перебачено, що судові рішення оскаржуються у випадках та в порядку, встановлених цим Кодексом. Тобто об‘єктом апеляційного або касаційного оскарження можуть бути лише ті судові рішення, щодо оскарження яких є пряма вказівка закону: дозволено те, що передбачено законом. Цей принцип реалізований у ст. 293 ЦПК, яка передбачає вичерпний перелік ухвал (а відповідно до ст. 208 ЦПК ухвала є формою судового рішення), на які може бути подано скаргу окремо від рішення суду. Інші ухвали оскаржуватися окремо від рішення не можуть. Не передбачено можливості їх оскарження і разом з рішенням. Щодо них можна подати лише заперечення (а не скаргу), які включаються до апеляційної скарги на рішення суду.

На наш погляд, ст. 13 ЦПК України суперечить п.8 ч.3 ст. 128 Конституції України. Крім того, порушено й вимоги ст. 22 Конституції України, відповідно до якої при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів не допускається звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод. Вважаємо, що право особи на оскарження рішення суду у ст. 13 ЦПК, порівняно із Конституцією, обмежено.

2. Правом апеляційного та касаційного оскарження наділені дві групи осіб:

1) особи, які беруть участь у справі. Це право має кожна з цих осіб окремо. Подання колективних скарг не допускається. Разом з тим, передбачено право приєднатися до скарги (ст. 299 ЦПК);

2) особи, які не беруть участі у справі, якщо суд вирішив питання про їхні права та обов'язки. Ці особи набувають права оскаржити рішення суду тому, що воно прийнято щодо їх прав або (та) обов‘язків, в той час як вони участі у цій справі не брали.

Рішення є таким, що вирішує питання про права та обов‘язки особи, яка не брала участь у справі, якщо рішення суду (його резолютивна частина) безпосередньо створює, змінює або припиняє певні правовідносини (як правило ті, що були предметом судового розгляду) за участю скаржника. Сама лише згадка про певну особу у мотивувальній частині або аналіз правовідносин за її участю не є підставою для виникнення у неї права на оскарження рішення.

Оскаржуючи рішення суду, особа, яка не брала участі у справі, повинна зазначити, про які саме її права та обов‘язки вирішено питання у рішенні. Більш докладно до коментар до ст. _______ ЦПК.

Стаття 14. Обов'язковість судових рішень

1. Судові рішення, що набрали законної сили, обов'язкові для всіх органів державної влади і органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій, посадових чи службових осіб та громадян і підлягають виконанню на всій території України, а у випадках, встановлених міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, - і за її межами.

2. Невиконання судового рішення є підставою для відповідальності, встановленої законом.

3. Обов'язковість судового рішення не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням порушуються їхні права, свободи чи інтереси.

1. Коментована стаття закріплює принцип обов‘язковості судового рішення, що набрало законної сили. Обов‘язковість судового рішення поширюється як на осіб, які брали участь у справі, так і будь-яких інших осіб та організацій.

Слід звернути увагу, що ст.14 ЦПК редакційно відрізняється від ч.5 ст.124 Конституції. За Конституцією, судові рішення ухвалюються судами іменем України і є обов'язковими до виконання на всій території України. При вузькому тлумаченні цієї конституційної норми можна дійти висновку, що рішення є обов‘язковими лише до виконання (а не як такі), а це істотно звужує коло осіб, на які поширюється законна сила судового рішення, лише тими, хто повинен його виконувати. Однак таке тлумачення було б неправильним, оскільки обмежувало б дію рішення за колом осіб.

В ст. 14 ЦПК вищенаведене конституційне положення розвинуто у напрямку розширення сфери дії судового рішення.

Законна сила судового рішення поширюється на всю територію України. За межами України рішення підлягає виконанню на основі норм міжнародного права.

2. Обов‘язковість виконання рішення суду гарантується встановленням відповідальності за його невиконнання. Криімнальна відповідальність передбачена у ст. 382 Кримінального кодексу України:

1. Умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню -

карається штрафом від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

2. Ті самі дії, вчинені службовою особою, яка займає відповідальне чи особливо відповідальне становище, або особою, раніше судимою за злочин, передбачений цією статтею, або якщо вони заподіяли істотну шкоду охоронюваним законом правам і свободам громадян, державним чи громадським інтересам або інтересам юридичних осіб, -

караються обмеженням волі на строк до п'яти років або позбавленням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

3. Умисне невиконання службовою особою рішення Європейського суду з прав людини -

карається позбавленням волі на строк від трьох до восьми років з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Відповідно до ст. 87 Закону України “Про виконавче провадження” у разі невиконання без поважних причин у встановлений державним виконавцем строк рішення, що зобов'язує боржника виконати певні дії, які можуть бути виконані лише боржником, та рішення про поновлення на роботі державний виконавець виносить постанову про накладення штрафу на боржника - фізичну особу в розмірі від двох до десяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, на посадових осіб - від десяти до двадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і на боржника - юридичну особу - від двадцяти до тридцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян та призначає новий строк для виконання.

У разі повторного невиконання рішення боржником без поважних причин державний виконавець у тому ж порядку накладає штраф на боржника у подвійному розмірі. При подальшому невиконанні рішення боржником державний виконавець порушує клопотання перед судом про кримінальну відповідальність боржника відповідно до закону.

3. Обов'язковість судового рішення має різні наслідки для осіб, які брали участь у справі і тих, які участі у справі не брали.

Відповідно до ст. 223 ЦПК після набрання рішенням суду законної сили сторони та треті особи із самостійними вимогами, а також їх правонаступники не можуть знову заявляти в суді ту саму позовну вимогу з тих самих підстав, а також оспорювати в іншому процесі встановлені судом факти і правовідносини. Рішення суду, що набрало законної сили, є обов'язковим для особи, в інтересах якої було розпочато справу.

Судове рішення, яке набрало законної сили, не позбавляє осіб, які не брали участі у справі, можливості звернутися до суду, якщо ухваленим судовим рішенням порушуються їхні права, свободи чи інтереси.


Глава 2

ЦИВІЛЬНА ЮРИСДИКЦІЯ

Стаття 15. Компетенція судів щодо розгляду цивільних справ

1. Суди розглядають в порядку цивільного судочинства справи про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, а також з інших правовідносин, крім випадків, коли розгляд таких справ проводиться за правилами іншого судочинства.

2 . Законом може бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства.

3. Суди розглядають справи, в изначені у частині першій цієї статті, в порядку позовного, наказного та окремого провадження.

1. Права, свободи чи інтереси осіб можуть захищатися не лише у судах цивільної юрисдикції, але й в господарських, адміністративних, третейських судах, а також в адміністративному порядку. Тому важливе практичне значення має чітке розмежування юрисдикції різних установ.

Визначення категорій справ, які належать розгляду суду цивільної юрисдикції, у літературі називають “підвідомчістю цивільних справ судам”. Саме таку назву мала Глава 3 ЦПК 1963 року. В юридичній літературі відсутнє загальновизнана дефініція підвідомчості. Так одні автори вважають, що підвідомчість – це коло цивільних справ, які підлягають розгляду і вирішенню в суді.[3] Інші – властивості справ, у силу яких справа підлягає розгляду у відповідному органі[4] . Вищий господарський суд України у роз'ясненні “Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” від 08.02.1996 р. визначив підвідомчість як передбачену законом сукупність повноважень судів щодо розгляду справ, віднесених до їх компетенції.[5]

ЦПК України взагалі не вживає терміна “підвідомчість”, натомість глава 2 ЦПК називається “Цивільна юрисдикція”. Зміну назви цього інституту зумовило конституційне положення про те, що юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини (ст. 124 Конституції України).

2. Сфера юрисдикції судів законом чітко не визначена.

Відповідно до Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним зверненням Товариства з обмеженою відповідальністю “Торговий Дім “Кампус Коттон Клаб” щодо офіційного тлумачення положення частини другої статті 124 Конституції України (справа про досудове врегулювання спорів) від 9.07.2002 р. поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі, слід розуміти так, що право особи на звернення до суду за вирішенням спору не може бути обмежене законом, іншими нормативно-правовими актами.

7 травня 2002 року Конституційний Суд у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного тлумачення частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів про призначення або звільнення посадових осіб) наголосив, що положення про поширення юрисдикції судів на всі правовідносини, що виникають у державі означає, що до юрисдикції Конституційного Суду України та судів загальної юрисдикції, відповідно до їх повноважень, належить вирішення питань, що мають правовий характер, зокрема тих, які виникають у зв’язку з призначенням чи звільнення певних посадових осіб Президентом України або Верховною Радою України.

У Правових позиціях Верховного Суду щодо застосування загальних положень цивільного процесуального законодавства[6] зазначається, що положення Конституції про поширення юрисдикції судів на усі правовідносини у державі:

1) не звільняє заінтересованих осіб від обов'язку звертатися за вирішенням відповідних питань до компетентного органу (наприклад, із заявою про надання земельної ділянки для фермерського господарства – до відповідної ради, про відновлення прав реабілітованих жертв політичних репресій – до комісій з питань встановлення прав реабілітованих тощо);

2) не знімають обмежень щодо кола осіб, які можуть звертатися до суду за захистом прав та інтересів інших осіб (зокрема право звернутися із заявою про визнання громадянина обмежено дієздатним чи недієздатним належить лише особам, зазначеним у ст. 237 ЦПК).

Перший виняток має відношення до дискусії про підвідомчість суду цивільної юрисдикції правовідносин, коли відсутній спір про право. Чинне законодавство по-різному визначає таку підвідомчість Наприклад, згідно ст. 106 Сімейного кодексу України шлюб розривається державним органом реєстрації актів цивільного стану за заявою подружжя, яке не має дітей. Проте якщо у подружжя є діти, то заява про розірвання шлюбу подається разом із письмовим договором про утримання дітей і відповідно до ст. 106 Сімейного кодексу вона розглядається лише судом. Фактично в обох випадках відсутній спір про право, але підвідомчість цих справ суду зумовлена охороною інтересів дитини. Ч. 3 ст.234 ЦПК передбачає, що заява подружжя, яке має дітей, розглядається в окремому провадженні. Але заява про розірвання шлюбу, коли відсутня згода між подружжям, розглядається у позовному провадженні, для якого характерний спір про право. Водночас чи не суперечитиме положенням Конституції України про універсальну юрисдикцію судів відмова у відкритті провадження у справі з підстави п.1. ч.2 ст. 122 ЦПК “заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства”? З міркувань Верховного Суду України випливає, що такі справи не підвідомчі судам і у відкритті провадження потрібно відмовляти, оскільки відсутній спір про право, а перелік справ окремого провадження є виключним. Проте таке судження і відповідне застосування процесуальних норм іде у розріз з Конституцією, адже правило поширення юрисдикції судів на усі правовідносини не означає поширення її лише на “спори”, адже вони становлять лише одну категорію правовідносин.

3. Поняття “підвідомчість” у літературі розуміється не лише як розмежування компетенції судів та інших органів державної влади, але й як розмежування компетенції всередині судової системи між різними судами (цивільними, господарськими тощо); як розмежування компетенції всередині окремої гілки судової влади, як розмежування різних категорій справ за порядком їх розгляду. [7] Останні два визначення стосуються підсудності та розмежування проваджень, у яких розглядаються справи. Вони визначаються позивачем, проте неправильне їх визначення не має наслідком відмову у відкритті провадження чи закриття провадження, що припиняє рух справи і унеможливлює повторне звернення. Тому розглядати підвідомчість справ суду цивільної юрисдикції слід як розмежування компетенції щодо розгляду справ між судами України – Конституційним Судом України, судами цивільної юрисдикції, господарськими та адміністративними судами, а також військовими судами.

У літературі виділяють такі критерії визначення підвідомчості: 1) характер відносин (цивільні, земельні, сімейні справи тощо), 2) суб’єкт звернення (за загальним правилом, у судах цивільної юрисдикції розглядаються справи за участю фізичних осіб), 3) наявність спору про права.

Проте такі критерії визначення підвідомчості справ судам цивільної юрисдикції з прийняттям нового Цивільного процесуального кодексу зазнали змін. Так ЦПК визначив, що в порядку цивільного судочинства розглядаються справи цивільні, житлові, земельні, сімейні, трудові, а також усі інші справи, якщо вони за законом не розглядаються за правилами іншого судочинства. Таким чином, у ЦПК встановлена універсальна цивільна юрисдикція, тому з’ясовувати чи розглядається права у порядку цивільного судочинства слід шляхом послідовного аналізу, чи підвідомча справа іншим судам.

4. Конституція України та Закон України „Про Конституційний Суд України” чітко визначають справи, які розглядаються єдиним органом конституційної юстиції. Так відповідно до ст. 150, 151 Основного Закону, ст. 13 Закону „Про Конституційний Суд” розглядає такі справи щодо:

1) конституційності законів та інших правових актів Верховної Ради України, актів Президента України, актів Кабінету Міністрів України, правових актів Верховної Ради АРК.,

2) відповідності Конституції України чинних міжнародно-правових договорів України або тих міжнародних договорів, що вносяться до Верховної Ради України для надання згоди на обов'язковість,

3) додержання конституційної процедури розслідування і розгляду справи про усунення Президента України з поста у порядку імпічменту у межах, визначених статтями 111 та 151 Конституції,

4) офіційного тлумачення Конституції та законів України.

Єдиний засобом захисту прав громадян до Конституційного Суду України є звернення за офіційним тлумаченням закону та Конституції. Інститут індивідуальної скарги особи до єдиного органу конституційної юрисдикції відсутній у національному законодавстві, хоч необхідність його запровадження неодноразово наголошувалась суддями та науковцями.[8]

У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Президента України щодо офіційного положення частин другої, третьої статті 124 Конституції України (справа щодо підвідомчості актів посадових осіб) розмежовано компетенцію Суду та судів загальної юрисдикції щодо спорів про призначення чи звільнення посадових осіб, що здійснюється актами Верховної Ради чи Президента: розгляд конституційності таких актів здійснюється у формі конституційного судочинства, справи про їх законність – судами загальної юрисдикції у формі відповідного судочинства.

З вступом у силу Кодексу адміністративного судочинства (КАС) ця категорія справ підвідомча адміністративним судам. Адміністративні суди розглядають спори з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення. Ст. 3 КАС визначає публічну службу як діяльність на державних політичних посадах, професійну діяльність суддів, прокурорів, військова служба, альтернативна (невійськова) служба, дипломатична служба, інша державна служба, служба в органах влади АРК, органах місцевого самоврядування. У даному визначенні закладено багато спірних питань щодо розмежування підвідомчості спорів у публічній службі та трудових спорів, які розглядаються у порядку цивільного судочинства. Наприклад, перелік діяльності, яка може бути публічною службою, є невичерпний, відсутнє визначення органів влади АРК, політичних і неполітичних посад. За таких умов потрібний поступовий аналіз норм Конституції, Законів “Про статус суддів”, “Про прокуратуру”, “Про загальний військовий обов'язок”, “Про альтернативну (невійськову) службу”, “Про дипломатичну службу”, “Про службу в органах місцевого самоврядування”. Таке вилучення з компетенції суду цивільної юрисдикції трудових спорів державних службовців та вищеперелічених працівників, невизначеність поняття “публічна служба”, необхідність розгляду великої кількості законодавчих актів, неоднозначність їхнього застосування не є сприятливими для ефективного захисту прав громадян.

Окрім спорів про з приводу прийняття громадян на публічну службу, її проходження, звільнення з неї, до компетенції адміністративних судів ст. 17 КАС відносить: спори фізичних чи юридичних осіб із суб'єктом владних повноважень щодо оскарження його рішень (нормативно-правових актів чи правових актів індивідуальної дії), дій чи бездіяльності; спори між суб'єктами владних повноважень з приводу реалізації їхньої компетенції у сфері управління, у тому числі делегованих повноважень, а також спори, які виникають з приводу укладання та виконання адміністративних договорів; спори за зверненням суб'єктів владних повноважень у випадках, встановлених законом; спори щодо правовідносин, пов'язаних з виборчим процесом чи процесом референдуму.

5. Відповідно до п. 8 Перехідних положень Цивільного процесуального кодексу скарги, заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні, подані до набрання чинності цим Кодексом відповідно до глави 39 ЦПК 1963 року, розглядаються за правилами позовного провадження, встановленого новим ЦПК. Чи означає дане положення, що усі такі скарги та заяви мають розглядатись у позовному провадженні чи це стосується лише тих, які подані до набрання чинності новим ЦПК? Судом цивільної чи адміністративної юрисдикції мають розглядатись скарги, заяви щодо нотаріальних дій чи відмови у їх вчиненні, якщо стороною є приватний нотаріус чи державний нотаріус. Щодо приватного нотаріуса, то тут існують цивільні відносини. Водночас відповідно до Закону України “Про нотаріат” та Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій державний нотаріус працює у державній нотаріальні конторі, його призначення і звільнення здійснюється управліннями юстиції, утримання також здійснюється за рахунок державного бюджету. Класична конструкція договору про надання послуг до відносин щодо вчинення нотаріальних дій державним нотаріусом не може бути застосована, оскільки ціна не визначається договором, а встановлена державою у вигляді державного мита. Проте договірні відносини з приводу надання послуг виникають не між нотаріусом і громадянином, а між останнім та державною нотаріальною конторою, яка і буде відповідачем.

6. Підвідомчість розгляду скарг на дії, рішення чи бездіяльність державних виконавців має свої особливості. Так ч.1 ст. 181 КАС передбачає, що учасники виконавчого провадження та особи, які залучаються до проведення виконавчих дій, мають право звернутися до адміністративного суду, якщо вважають, що діями, рішеннями, бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби порушено їхні права, а також якщо законом не встановлено інший порядок судового оскарження. Проте у розділі VII Цивільного процесуального кодексу та статті 1212 Господарського процесуального кодексу збережено судовий контроль за виконанням судових рішень.

Таким чином, підвідомчість скарг на дії, рішення, бездіяльність державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби під час виконання судового рішення залежить від того, у якому виді судочинства розглядалась справа: якщо рішення ухвалено у господарському судочинстві – скарга розглядається господарським судом, якщо воно ухвалене у порядку, передбаченому ЦПК, - загальним судом, у всіх інших випадках – адміністративним судом.

7. Ст. 12 Господарського процесуального кодексу України визначає справи, підвідомчі господарським судам. До них належать:

1) справи у спорах, що виникають при укладанні, зміні, розірванні і виконанні господарських договорів та з інших підстав, а також у спорах про визнання недійсними актів з підстав, зазначених у законодавстві, крім:

спорів, що виникають при погодженні стандартів та технічних умов;

спорів про встановлення цін на продукцію (товари), а також тарифів на послуги (виконання робіт), якщо ці ціни і тарифи відповідно до законодавства не можуть бути встановлені за угодою сторін;

інших спорів, вирішення яких відповідно до законів України, міждержавних договорів та угод віднесено до відання інших органів;

2) справи про банкрутство;

3) справи за заявами органів Антимонопольного комітету України, Рахункової палати з питань, віднесених законодавчими актами до їх компетенції.

Підвідомчий господарським судам спір може бути передано сторонами на вирішення третейського суду (арбітражу), крім спорів про визнання недійсними актів, а також спорів, що виникають при укладанні, зміні, розірванні та виконанні господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб.

Розмежування цивільної та господарської юрисдикції завжди проводилось на основі суб'єктного складу (підприємства, установи, організації, інші юридичні особи, громадяни, які здійснюють підприємницьку діяльність без створення юридичної особи, прокурори та їх заступники, які звертаються в інтересах держави, державні та інші органи у випадках, передбачених законодавством) та характеру відносин (господарські відносини, тобто ті, що виникають у процесі організації та здійснення господарської діяльності між суб'єктами господарювання, а також цими суб'єктами та іншими учасниками відносин у сфері господарювання).

Відповідно до спільного листа Верховного Суду України та Вищого арбітражного суду України від 14-20 липня 1995 р., підвідомчість цивільних справ та господарських спорів визначається законодавством України. Однак у випадках, коли у законодавчих актах підвідомчість спорів визначена нечітко, слід виходити із суб'єктного складу учасників спору.[9] Таку саму позицію висловив Вищий господарський суд у роз'ясненні “Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” від 08.02.1996р.[10]

Спірним питанням є розгляд справ за участю ще не створеної юридичної особи. Так Закон України “Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб-підприємців” передбачає, що відмова у проведенні державної реєстрації юридичної особи може бути оскаржено у суді, проте підвідомчість не визначена. Оскільки утворення ще не є юридичною особою, тому що Цивільний кодекс передбачає, що “юридична особа – це організація, створена та зареєстрована у встановленому законом порядку”, виникало питання про оскарження відмови державного реєстратора у порядку цивільного (глава 31-А ЦПК 1963 р.) чи господарського судочинства. Ця проблему знято із вступом у силу Кодексу адміністративного судочинства, адже державний реєстратор є суб'єктом владних повноважень.

Проте невирішеною залишається проблема розмежування розгляду справ із участю ще не зареєстрованих юридичних осіб та суб'єктів господарської діяльності. Наприклад, справи про визнання недійсними рішень установчих зборів акціонерного товариства. Судова практика також неоднозначно вирішує це питання: воно розглядається і у порядку господарського провадження, оскільки стаття 12 ГПК передбачає право оскарження актів підприємств, установ, організацій, та у порядку цивільного провадження, тому що засновники акціонерного товариства проводять установчі збори до моменту його державної реєстрації, тобто визнання юридичною особою. Порядок проведення та умови установчих зборів акціонерного товариства визначені у Цивільному кодексі, Господарському кодексі, Законі України “Про господарські товариства”, вони є особливим утворенням і першим органом товариства. Проте не можуть визнаватись органом управління юридичної особи, оскільки вона як така до державної реєстрації правовим порядком не визнається. Водночас це не означає, що ці відносини не підвідомчі судовій юрисдикції.

У літературі давно обговорюється застосування положень Цивільного кодексу щодо договорів про спільну діяльність до засновницьких договорів у АТ. Вперше заперечив цю тезу Вищий господарський суд у п.3 Роз'яснення “Про деякі питання практики вирішення спорів, пов'язаних з укладанням та виконанням договорів про сумісну діяльність” від 28.04.1995 р., визначивши, що створення суб'єктами господарської діяльності спільного підприємства, господарського товариства, тобто окремої юридичної особи, регулюється не договором про сумісну діяльність, а іншими нормами чинного законодавства. Цивільний кодекс України також дотримується позиції, що договори про спільну діяльність передбачають діяльність без створення юридичної особи. Проте природа засновницького договору є цивільною, регулює відносини між особами, а не діяльність уже створеної юридичної особи, тому такі справи мають бути підвідомчі загальним судам.

Вищий господарський суд висловлює позицію, що справи за заявами засновників ще не створеної юридичної особи мають розглядатись загальним судом.[11] Такими були правила визначення підвідомчості справ про оскарження відмови у реєстрації об'єднань громадян, господарських товариств, інших юридичних осіб, які сьогодні розглядаються у порядку Кодексу адміністративного судочинства.

8. Частина 2 коментованої статті робить відсилання до норм матеріального законодавства, якими може бути визначено, що ця категорія справ розглядається у порядку Цивільного процесуального кодексу.

Статтями 16, 17 Закону України “Про свободу совісті та релігійні організації” передбачено, що справи про припинення діяльності релігійної організації за заявою органу, уповноваженого здійснювати реєстрацію статуту релігійної організації або прокурора, а також щодо оскарження рішення державних органів з питань володіння та користування культовими будівлями і майном, розглядаються у порядку, встановленому ЦПК.

У відповідності із ч.1 ст. 26 Закону України “Про режим іноземного інвестування” спори між іноземними інвесторами і державою щодо державного регулювання іноземних інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями підлягають розгляду в судах, якщо інше не визначено міжнародними договорами України. Усі інші спори підлягають розгляду у судах України або за домовленістю сторін – у третейських судах, у тому числі за кордоном.

Вищий господарський суд у п.12 роз'яснення “Про деякі питання підвідомчості і підсудності справ господарським судам” відносив справи у спорах між іноземними інвесторами і державою з питань державного регулювання іноземних інвестицій та діяльності підприємств з іноземними інвестиціями до юрисдикції загальних, а не господарських судів.

Верховний Суд України у п. 35 Правових позицій щодо застосування загальних положень цивільного процесуального законодавства дотримується такої ж думки[12] , роблячи акцент на розмежуванні компетенції суду цивільної та господарської юрисдикції. Також ВСУ відзначає, що усі інші спори іноземних інвесторів-юридичних осіб розглядаються господарськими судами, іноземних інвесторів-фізичних осіб – загальними судами, а за домовленістю сторін – третейськими судами.

Проте Роз'яснення Вищого господарського суду викладено у редакції Рекомендації Президії Вищого господарського суду від 10.02.2004 р. У ній Вищий господарський суд відзначає, що спори, передбачені ч. 1 статті 26 Закону України “Про режим іноземного інвестування”, за змістом статей 1 та 12 ГПК України підвідомчі господарським судам. Справи у всіх інших спорах, не зазначених у частині 1 цієї статті, підлягають розгляду у судах та/або в господарських судах, або за домовленістю сторін у третейських судах, у тому числі і закордоном.

Також п. 2.9 Роз'яснення Вищого господарського суду зазначається, що загальним судам підвідомчі справи: у спорах про припинення випуску друкованого засобу масової інформації, вилучення тиражу чи окремої її частини; оскарження відмови в державній реєстрації друкованого ЗМІ або рішення про припинення цього випуску; зміну засновника (складу засновників); вимоги громадян, юридичної осіб і державних органів про спростування опублікованої інформації (статті 18, 19, 20 та 37 Закону України “Про друковані засоби масової інформації (пресу) в Україні). Проте із усіх цих статей лише частина 2 статті 20 Закону передбачає, що спори щодо зміни засновника (складу засновників) вирішуються судом у порядку, передбаченому ЦПК. В інших статтях застосовуються формулювання “до суду”, “у судовому порядку”, тому висновок про розгляд цих категорій справ саме у порядку цивільної юрисдикції не є обґрунтованим. Тому для визначення підвідомчості цих справ потрібно застосовувати норми ГПК, ЦПК та КАСу щодо розмежування видів судочинства.

Вищенаведене свідчить, що незважаючи на те, що підвідомчість – інститут процесуального права, є чимало законодавчих актів, де вона визначається щодо конкретних категорій справ. Не вдаючись до обґрунтування необхідності визначення загальних критеріїв підвідомчості будь-яких правовідносин, зазначимо, що до вирішення цього питання законодавцем, з'ясовувати юрисдикційну компетенцію потрібно не лише через аналіз норм процесуального законодавства, але матеріально-правових норм.

Слід пам'ятати, що саме законом, а не іншим актом законодавства, має бути передбачено розгляд інших справ за правилами цивільного судочинства. У Рішенні за конституційним поданням 45 народних депутатів України відносно відповідності Конституції України положення ч.2 ст. 16 Дисциплінарного статуту прокуратури, затвердженого постановою Верховної Ради України, Конституційний Суд наголосив, що підвідомчість та підсудність мають визначатись законом, а не іншими нормативно-правовими актами.

Вищенаведені приклади також засвідчують, що трактування Верховним Судом чи Вищим господарських судом норм законів про підвідомчість не завжди відповідає законодавчому закріпленню. Тому вирішуючи питання про підвідомчість, перш за все потрібно звертатись до норм закону, на підставі яких і здійснюється судочинство. Проте у зв'язку з тим, що тривалий час Верховний Суд надавав “керівні роз'яснення”, невиконання яких супроводжувалось скасуванням рішення суду, дуже часто судді вважають, що у разі наявності спірних питань, краще не розмірковувати над правильністю застосування закону, а послатись на постанову Верховного Суду. Хибність таких міркувань є очевидною, оскільки згідно ст. 55 Закону України “Про судоустрій” Верховний суд дає роз'яснення рекомендаційного характеру судам загальної юрисдикції, оскільки суд вирішує справи відповідно до законодавства, визначеного статтею 8 ЦПК, серед яких немає таких актів.

9. Справи, які підвідомчі загальним судам, розглядаються у порядку позовного, наказного та окремого провадження. Провадження – це система процесуальних дій, що спрямовані на розгляд і вирішення справи.

Позовне провадження має універсальний характер, тобто усі підвідомчі справи, визначені у ч. 1 цієї статті, розглядаються у цьому провадженні, якщо Цивільним процесуальним кодексом не встановлено інше. Ознаками цього провадження є:

-підставою є позов як матеріально-правова вимога, що із випливає спірних трудових, цивільних, земельних та інших правовідносин,

- форма звернення – позовна заява, реквізити якої визначені у ЦПК,

-сторонами у процесі є позивач і відповідач,

-сплата судового збору за подання позовної заяви,

-наявність інститутів ціни позову, забезпечення позову, мирової угоди, зустрічного позову, неналежної сторони, третьої особи,

-можливість апеляційного оскарження та примусового виконання рішення.

10. Окреме провадження є видом непозовного цивільного судочинства, в порядку якого розглядаються цивільні справи про підтвердження наявності, відсутності юридичних фактів, які мають значення для захисту прав особи, створення умов для їх реалізації чи підтвердження наявності чи відсутності неоспорюваних прав. Адже особа, яка має будь-яке право, не може його здійснити через те, що факти, які це право підтверджують, не є очевидними і потребують перевірки та підтвердження відповідними доказами. Наприклад, факт перебування є підставою для одержання статусу учасника бойових дій. Проте якщо у нього відсутні беззаперечні докази, які підтверджують цей факт, то він може бути встановлений судом.

ЦПК встановлює у ч. 2 ст. 234 перелік справ, які розглядаються в порядку окремого провадження. Кожна категорія справ має особливості, проте можна виділити загальні для усіх, що відрізняють їх від справ позовного провадження. Головною відмінністю є відсутність спору про право, адже суд лише засвідчує наявність факту, а не вирішує спірні відносини. Тому у літературі зазначається, що “установлення фактів, які мають юридичне значення, як юридична діяльність за своєю спрямованістю є управлінською, а не правосудною, тому діяльність суду в окремому провадженні більшою мірою тяжіє до діяльності адміністративних органів”.[13] І у такому випадку суд діє як орган нотаріальний. Проте законодавець виходить із доцільності здійснення такої функції саме судом.

Ознаками окремого провадження також є: форма звернення до суду – заява; відсутність сторін, проте є заявник та заінтересована особа, ціни позову, інститутів третьої особи, забезпечення позову, мирової угоди, зустрічного позову, неналежної сторони; вимоги про встановлення фактів не можуть поєднуватись із майновими вимогами, справи окремого провадження розглядаються за загальними правилами позовного провадження, можливе застосування апеляційного оскарження, не відкривається виконавче провадження.

11. Новелою у Цивільному процесуальному кодексі є інститут наказного провадження. Це вид безспірного судового провадження, у якому розглядається вимога про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, які належить право такої вимоги.

Ознаки наказного провадження:

-форма звернення – заява про видачу судового наказу,

-учасники – стягувач та боржник,

-встановлення оспорюваної суми, за якою визначається вартість судового збору за подання заяви про видачу судового наказу,

-особливості розгляду заяви судом: у разі прийняття заяви стягувача суд у триденний строк видає судовий наказ по суті заявлених вимог, така видача проводиться без судового засідання та виклику стягувача і боржника для заслуховування їх пояснень,

-можливість подання заяви боржником про скасування наказу після його прийняття, яка розглядається судом, що видав судовий наказ,

-неможливість апеляційного оскарження як стягувачем ухвали про скасування судового наказу, так і боржником ухвали про залишення заяви про скасування наказу без розгляду,

-можливість розгляду після постановлення ухвали про скасування судового наказу справи у позовному провадженні за заявою стягувача,

-відкривається виконавче провадження.

12. Недотримання вимог закону щодо підвідомчості (юрисдикції) має наслідком відмову у відкритті провадження у справі (ч.2 ст. 122 ЦПК), що зумовлює перешкоджання повторному зверненню до суду з таким самим позовом (ч. 6 ст. 122 ЦПК) або постановлення ухвали про закриття провадження у справі (ст. 205 ЦПК).

У разі постановлення ухвали про відмову відкриття провадження у справі у зв‘язку із неможливістю розгляду справи у порядку цивільного судочинства, ЦПК не передбачає обов'язку суду повідомити заявнику, до юрисдикції якого суду віднесено розгляд таких справ, проте у випадку закриття провадження у справі суд має такий обов'язок (ст. 205 ЦПК). Ухвали про відмову у відкритті провадження та закриття провадження у справі підлягають апеляційному оскарженню.

Стаття 16. Розгляд кількох пов'язаних між собою вимог.

1. Не допускається об'єднання в одне провадження вимог, які підлягають розгляду за правилами різних видів судочинства, якщо інше не встановлено законом.

1. На відміну від Цивільного процесуального кодексу 1963 року, законодавець відмовився від підвідомчості за зв'язком справ. Стаття 26 “Підвідомчість кількох зв'язаних між собою вимог” ЦПК передбачала, що при об'єднанні таких вимог, одні з яких підвідомчі суду, а інші – арбітражному суду, всі вимоги підлягають розглядові у загальному суді.

Водночас ст. 21 Кодексу адміністративного судочинства передбачає аналогічне правило: не допускається об'єднання в одне провадження кількох вимог, які належить розглядати в порядку різного судочинства, якщо інше не встановлено законом.

Сама ж ч. 2 ст. 21 КАСу передбачає один з таких винятків. Вимоги про відшкодування шкоди, що заподіяна протиправними рішеннями, діями чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень або іншим порушенням прав, свобод та інтересів суб'єктів публічно-правових відносин можуть розглядатися залежно від суб'єкта, якому заподіяно шкоду, у порядку цивільного або господарського судочинства. Проте якщо такі вимоги заявлені в одному провадженні з вимогою вирішити публічно-правовий спір, вони розглядаються адміністративним судом.

2. Кожне з проваджень цивільного судочинства має свої особливості, спрямоване на розгляд саме певної категорії справ, тому об'єднання в одне провадження спірних та безспірних вимог законодавець забороняє. Тому не можуть розглядатись в одному провадженні справи за заявою особи про встановлення факту каліцтва, якщо це потрібно для призначення пенсії або одержання допомоги по загальнообов'язковому державному соціальному отриманню, та вимоги про виплату недоотриманих сум пенсії.

3. Ч. 6 ст. 235 ЦПК чітко визначає, що якщо під час розгляду справи у порядку окремого провадження виникає спір про право, який вирішується в порядку позовного провадження, суд залишає заяву без розгляду і роз'яснює заінтересованим особам, що вони мають право подати позов на загальних підставах. Проте які правові наслідки настають у випадку подання заяви у позовному провадженні, яка містить і вимогу про встановлення факту і пов'язані з цим спори про право, ЦПК не визначає.

Верховний Суд України у п. 22 Правових позицій щодо застосування загальних положень цивільного процесуального законодавства зазначає, що “оскільки законодавством не передбачено подібних наслідків щодо вимог, які заявлені у позовному порядку, але мають розглядатись у окремому провадженні, суддя має стосовно до правил ст. 139 (тепер ст. 12 – прим. авт.) ЦПК запропонувати заявникові усунути недоліки заяви”. Проте такий висновок видається спірним, оскільки неправомірно розширює коло підстав, з яких може повертатись позовна заява. Такі підстави визначені статтею 121 ЦПК і є виключними. ЦПК не визнає необхідним реквізитом заяви визначення виду провадження, а також не визначає правила про повернення заяви чи залишення її без розгляду, якщо у позовному провадженні подаються вимоги, які мали б розглядатись у окремому, чи поєднуються ці вимоги. Тому таке правило діє лише щодо заяв, поданих в окремому провадженні, адже ч. 6 ст. 235 містить передбачає відповідні правові наслідки.

Стаття 17. Право сторін на передачу спору на розгляд третейського суду

1. Сторони мають право передати спір на розгляд третейського суду, крім випадків, встановлених законом.

1. Третейські суди – це недержавні незалежні орган, що утворюються за договором або за рішенням фізичних чи/та юридичних осіб для вирішення спорів, що виникають із цивільних чи господарських відносин.

Третейські суди не представляють судову владу, вони не є органами державної влади, проте їхні рішення є обов'язковими для осіб, які обрали такий спосіб вирішення спорів. Тому їх лише умовно можна назвати “судами”.

2. Умовами розгляду справи третейським судом є: спір, що виникає з цивільних чи господарських відносин, та розгляд третейським судом передбачено у договорі. Водночас ст.6 Закону “Про третейські суди” визначені категорії справ, які незважаючи на свою цивільну природу, не можуть бути підвідомчі третейським судам:

– справи про визнання недійсними нормативно-правових актів,

– справи, що виникають з господарських договорів, пов'язаних із задоволенням державних потреб,

– справи, пов'язані із державною таємницею,

– що виникають із сімейних відносин (виняток становить шлюбний контракт),

– справи про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом,

– справи, де стороною є орган державної влади, орган місцевого самоврядування, державна установа чи організація, казенне підприємство,

– інші справи, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним Судом України,

– справи, коли стороною є нерезидент України.

3. Третейські суди можуть створюватись для вирішення конкретного спору чи постійно діяти. Питання створення та провадження у третейських судах регулюється Законом України “Про третейські суди”.

У постійно діючому третейському суді кількісний та персональний склад третейського суду визначається за правилами, встановленими регламентом третейського суду. У третейському суді для вирішення конкретної спору сторони на свій розсуд можуть домовитись про кількісний та персональний склад третейського суду. Суд може розглядати справи в складі одного третейського судді або в будь-якій непарній кількості третейських суддів, якщо ж сторони не погодили кількісний склад третейського суду для вирішення конкретного спору, розгляд здійснюється у складі трьох суддів (стаття 16 Закону).

Стаття 17 Закону “Про третейські суди” визначає порядок формування складу третейського суду, який здійснюється або відповідно до регламенту третейського суду в постійно діючому третейському суді, або згідно погодження сторін для вирішення конкретного спору.

Третейські судді не є представниками сторін. Третейським суддею може бути призначена чи обрана особа, яка прямо чи опосередковано не заінтересована в результаті вирішення спору, а також має визнані сторонами знання, досвід, ділові та моральні якості, необхідні для вирішення спору.

Не можуть бути третейськими суддями: особи, які не досягли повноліття, та особи, які перебувають під опікою чи піклуванням; особи, які не мають кваліфікації, погодженої сторонами безпосередньо чи визначеної у регламенті третейського суду; особи, які мають судимість; особи, визнані в судовому порядку недієздатними.

У разі одноособового вирішення спору третейський суддя постійно діючого третейського суду повинен мати вищу юридичну освіту, у разі колегіального вирішення спору вимоги щодо наявності вищої юридичної освіти поширюються лише на головуючого складу третейського суду (стаття 18 Закону).

Також третейський суддя не може брати участі у розгляді справи, а після його призначення чи обрання підлягає відводу чи самовідводу: якщо він особисто чи опосередковано заінтересований у результаті розгляду справи; якщо він є родичем однієї із сторін або інших осіб, які беруть участь у справі, або перебуває з цими особами чи сторонами в особливих стосунках; на його прохання або за спільним рішенням сторін; у разі встановлення стороною обставин, які дають їй підстави вважати упередженим або необ'єктивним ставлення третейського судді до справи, про яке сторона дізналася після його обрання чи призначення; у разі тривалого, більш як один місяць від дня призначення чи обрання, невиконання ним обов'язків третейського судді у конкретній справі; у разі виявлення невідповідності третейського судді вимогам, встановленим статтею 18 цього Закону; якщо третейський суддя бере участь у вирішенні спору, який прямо чи опосередковано пов'язаний з виконанням ним службових повноважень, наданих державою. Жодна особа не може бути третейським суддею у справі, в якій вона раніше брала участь як третейський суддя, але була відведена чи заявила самовідвід, як сторона, представник сторони або в будь-якій іншій якості.

4. Третейський розгляд справи здійснюється відповідно до розділу V Закону України “Про третейські суди”. Правила третейського розгляду також визначаються регламентом у третейському суді чи третейською угодою, якщо це розгляд конкретного спору. Законом визначені принципи третейського розгляду, учасники та їх права, вимоги до форми і змісту позовної заяви, порядок у мови подання відзиву на позовну заяву, зустрічного позову, докази та доказування, забезпечення позову, наслідки неподання сторонами документів, інших письмових матеріалів або неявки сторін, невиконання чи неналежне виконання стороною процесуальних дій, призначення експертизи, вимоги до протоколу засідання третейського суду.

5. Розділом VІ Закону “Про третейські суди” визначено порядок прийняття рішення третейським судом, вимоги до рішення, прийняття додаткового рішення, порядок роз'яснення та виправлення рішення, постановлення ухвал, припинення третейського розгляду.

Статтею 51 Закону передбачений порядок оскарження рішення третейського суду до суду цивільної чи господарської юрисдикції відповідно до встановлених законом підвідомчості та підсудності справ. Рішення третейського суду може бути оскаржене та скасоване лише з таких підстав:

1) справа, по якій прийнято рішення третейського суду, не підвідомча третейському суду відповідно до закону;

2) рішення третейського суду прийнято у спорі, не передбаченому третейською угодою, або цим рішенням вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди. Якщо рішенням третейського суду вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди, то скасовано може бути лише ту частину рішення, що стосується питань, які виходять за межі третейської угоди;

3) третейську угоду визнано недійсною компетентним судом;

4) склад третейського суду, яким прийнято рішення, не відповідав вимогам статей 16-19 Закону “Про третейські суди”.

6. Заяву про скасування рішення третейського суду може бути подано до компетентного суду протягом трьох місяців з дня прийняття рішення третейським судом. Скасування компетентним судом рішення третейського суду не позбавляє сторони права повторно звернутися до третейського суду, крім випадків, передбачених цією статтею. У разі, якщо рішення третейського суду скасовано повністю або частково внаслідок визнання компетентним судом недійсною третейської угоди або через те, що рішення прийнято у спорі, який не передбачений третейською угодою, чи цим рішенням вирішені питання, що виходять за межі третейської угоди, відповідний спір не підлягає подальшому розгляду в третейських судах.

Рішення третейського суду виконуються зобов'язаною стороною добровільно, в порядку та строки, що встановлені в рішенні. Якщо воно потребує вчинення дій органами державної влади, органами місцевого самоврядування та їх службовими особами, здійснюється за умови видачі судом виконавчого документа.

Заява про видачу виконавчого документа може бути подана до суду протягом трьох років з дня прийняття рішення третейським судом. Така заява підлягає розгляду компетентним судом протягом 15 днів з дня її надходження до суду. Про час та місце розгляду заяви повідомляються сторони, проте неявка сторін чи однієї із сторін не є перешкодою для судового розгляду заяви. При розгляді заяви про видачу виконавчого документа компетентний суд повинен витребувати справу з постійно діючого третейського суду, в якому зберігається справа, яка має бути направлена до компетентного суду протягом п'яти днів від дня надходження вимоги. У такому випадку строк вирішення заяви про видачу виконавчого документа продовжується до одного місяця. Ухвала про видачу виконавчого документа направляється сторонам протягом п'яти днів з дня її прийняття.

Сторона, на користь якої виданий виконавчий документ, одержує його безпосередньо у компетентному суді. Після розгляду компетентним судом заяви про видачу виконавчого документа справа підлягає поверненню до постійно діючого третейського суду.

Компетентний суд відмовляє в задоволенні заяви про видачу виконавчого документа, якщо:

1) на день прийняття рішення за заявою про видачу виконавчого документа рішення третейського суду скасовано компетентним судом;

2) справа, по якій прийнято рішення третейського суду, не підвідомча третейському суду відповідно до закону;

3) пропущено встановлений цією статтею строк для звернення за видачею виконавчого документа, а причини його пропуску не визнані судом поважними;

4) рішення третейського суду прийнято у спорі, не передбаченому третейською угодою, або цим рішенням вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди. Якщо рішенням третейського суду вирішені питання, які виходять за межі третейської угоди, то скасовано може бути лише ту частину рішення, що стосується питань, які виходять за межі третейської угоди;

5) третейська угода визнана недійсною компетентним судом;

6) склад третейського суду, яким прийнято рішення, не відповідав вимогам статей 16-19 Закону “Про третейські суди”;

7) рішення третейського суду містить способи захисту прав та охоронюваних інтересів, які не передбачені законами України;

8) постійно діючий третейський суд не надав на вимогу компетентного суду відповідну справу.

Ухвала компетентного суду про відмову у видачі виконавчого документа, якщо вона не була оскаржена в апеляційному порядку, набирає законної сили після закінчення строку на апеляційне оскарження. У разі подання апеляції ухвала компетентного суду набирає законної сили після розгляду справи судом апеляційної інстанції.

Сторони мають право протягом 15 днів після винесення компетентним судом ухвали про відмову у видачі виконавчого документа оскаржити цю ухвалу в апеляційному порядку. Після набрання законної сили ухвалою про відмову у видачі виконавчого документа спір між сторонами може бути вирішений компетентним судом у загальному порядку.

Рішення третейського суду, яке не виконано добровільно, підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження".


Глава 3

СКЛАД СУДУ. ВІДВОДИ

Стаття 18. Склад суду

1. Цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноособово суддею, який є головуючим і діє від імені суду.

2. У випадках, встановлених цим Кодексом, цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються колегією у складі одного судді і двох народних засідателів, які при здійсненні правосуддя користуються всіма правами судді.

3. Цивільні справи у судах апеляційної інстанції розглядаються колегією у складі трьох суддів, головуючий з числа яких визначається в установленому законом порядку.

4. Цивільні справи у суді касаційної інстанції розглядаються колегією у складі не менше трьох суддів. (Частина четверта статті 18 із змінами, внесеними згідно із Законом №2875 – IV від 08.09.2005р.)

5. Цивільні справи у зв’язку з винятковими обставинами переглядаються колегією суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України за наявності не менш як двох третин її чисельності, а у випадках, встановлених цим Кодексом, колегією суддів на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України при їх рівному представництві за наявності не менш як двох третин чисельності кожної палати.

6. Під час перегляду рішення, ухвали чи судового наказу у зв’язку з ново виявленими обставинами суд діє в такому самому складі, в якому вони були ухвалені (одноособово або колегіально).

1. Однією з процесуальних гарантій для суб’єктів цивільного процесу в цивільному судочинстві, яка водночас виступає елементом цивільно – процесуальної форми цивільного процесу є система процесуальних норм, які регламентують склад суду, як інститут цивільно – процесуального права.

Склад суду – це склад суду, який уповноважений (компетентний) згідно закону розглядати конкретну цивільну справу. Якщо склад суду по конкретній справі не уповноважений розглядати справу, тобто має місце юридичний дефект складу, то такий суд є незаконним і не може слухати справу. Цивільно – процесуальною санкцією (наслідком) порушення норм, що визначають законний склад суду є згідно ч.1 ст. 311 ЦПК скасування рішення суду з передачею справи на новий розгляд, що безпосередньо стимулює суд в напрямку дотримання процесуальних норм, що регулюють цей інститут.

2. Відповідно до ст. 124 Конституції України правосуддя в Україні здійснюється виключно судами і не допускається делегування функцій судів, а також привласнення цих функцій іншими органами чи посадовими особами. Юрисдикція судів поширюється на всі правовідносини, що виникають у державі.

3. Судова влада в Україні реалізується через професійних суддів, а також, у випадках передбачених законом народних засідателів і присяжних, які при здійсненні правосуддя незалежні від будь – якого впливу, нікому не підзвітні та підкоряються лише закону. Відповідно до ст.1 Закону України „Про судоустрій України” судова влада в Україні реалізується шляхом відправлення правосуддя у формі цивільного, адміністративного, кримінального та конституційного судочинства.

Професійні судді – це особи призначені і обрані відповідно до ст. 128 Конституції для здійснення правосуддя на професійній основі. Усі судді в Україні мають єдиний статус. Згідно зі ст. 1 Закону України “Про статус суддів” від 15.12.1992р. судді є носіями судової влади і здійснюють правосуддя незалежно від законодавчої та виконавчої влади. Щодо їх правого статусу, то судді є посадовими особами державної влади, які в конституційному порядку наділені повноваженнями здійснювати правосуддя і професійно виконувати свої обов’язки в судовій системі України. Для здійснення своїх обов’язків судді мають необхідні для цього повноваження, передбачені законами України.

4. Згідно ч.1 коментованої статті цивільні справи у судах першої інстанції розглядаються одноосібно суддею. В такому процесі суддя, який діє одноосібно є головуючим судового засідання з усіма наданими йому Цивільно - процесуальним кодексом правами та обов’язками і діє від імені відповідного суду. Якщо при розгляді справи, суд першої інстанції діє у випадках встановлених ЦПК в колегіальному складі про що піде мова в п. 2 коментованої статті така колегія суддів, як і суддя одноособово діє від імені суду.

5. Народ безпосередньо бере участь у здійсненні правосуддя через народних засідателів і присяжних. Участь народних засідателів у здійсненні правосуддя є однією з гарантій повного, всебічного і об’єктивного розгляду справ.

Народні засідателі та присяжні незалежні від професійних суддів, користуються під час здійснення правосуддя усіма правами судді та здійснюють свої повноваження відповідно до списку, затвердженого місцевою радою на 4 роки за поданням голови місцевого суду.

Частина 2 ст. 18 ЦПК передбачає можливість розгляду справ у суді першої інстанції в колегіальному складі за участю народних засідателів. ЦПК України встановлює також в ч.4 ст.234 вичерпний перелік підстав розгляду справ у судах першої інстанції колегією, у складі одного судді і двох народних засідателів, які стосуються справ окремого провадження. Такий, законодавчо визначений вичерпний перелік справ, які розглядаються в колегіальному складі є важливою гарантією недопущення будь – яких неточностей та помилок в судовій практиці чи зловживань у формуванні складу суду для слухання конкретних справ. До таких справ зокрема належать справи про:

- обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи;

- визнання фізичної особи безвісно відсутньою чи оголошення її померлою;

- усиновлення;

- надання психіатричної допомоги в примусовому порядку;

- обов’язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу.

В ході судової реформи доцільно було б розширити коло справ, які повинні розглядатися в колегіальному складі суду у зв’язку з їх складністю, повторністю їх розгляду після скасування в апеляційному чи касаційному порядку, за мотивованим клопотанням сторін з інших поважних причин.

6. Для забезпечення всебічно повного та об’єктивного розгляду справ, законності судових рішень в Україні діють суди першої, апеляційної та касаційної інстанції. Критерій інстанційності судової системи України за цивільно – процесуальним законодавством зумовлює та передбачає відмінні вимоги щодо формування складу суду в справі.

Так, справи у порядку апеляційного провадження розглядаються судом колегіально у складі трьох суддів. Відповідно до ст. 291 ЦПК, судами апеляційної інстанції є судові палати в цивільних справах апеляційних загальних судів, у межах територіальної юрисдикції яких знаходиться місцевий суд, який ухвалив судове рішення, яке оскаржується.

Що стосується питання призначення головуючого, то у коментованій статті зазначається, що головуючий призначається у встановленому законом порядку. Однак в законодавстві відсутня норма про те, який саме порядок його призначення, що є серйозною прогалиною діючого законодавство з огляду зокрема на те, що відсутністю прозорої процедури в цьому питанні може призводити і часто призводить до впливу на голову суду та суддів з боку окремих посадових чи службових осіб органів виконавчої влади чи інших державних чи недержавних структур.

У статті 297 ЦПК передбачено тільки, що справи передаються судді – доповідачу у порядку черговості. Проте, аналізуючи функції та повноваження судді – доповідача, який завжди входить в колегіальний склад суду, що розглядає справу можна зробити висновок про те, що не він виступає головуючим даного судового засідання, а хтось із інших суддів колегії.

В будь – якому випадку на рівні закону – ЦПК України чи спеціального закону в сфері судочинства необхідно визначити прозору та справедливу процедуру призначення головуючого колегії суддів, що розглядає справу не залежно від інстанції, в якій здійснюється провадження по справі.

8. Дещо інше правило встановлене щодо формування складу суду при розгляді цивільних справ у суді касаційної інстанції. В цій інстанції справи розглядаються колегією у складі не менше трьох суддів. Отже, на відміну від першої чи апеляційної інстанції де чітко визначено склад суду, в касаційній інстанції законодавець встановив тільки нижню межу щодо кількісного складу суду. З нормативного положення цієї частини статті випливає висновок про те, що не буде порушенням процесуальних норм, що регулюють питання скалу суду, якщо такий склад суду в касаційній інстанції складатиметься не з трьох, а чотирьох чи більше суддів. Основним в даному питанні є критерій доцільності в тому чи іншому кількісному складі суду.

9. Розгляд справ у судах в порядку судового нагляду у зв’язку з винятковими обставинами відповідно до норм коментованої статті проводиться у колегіальному складі суддів.

За загальним правилом ч.2 ст.357 ЦПК справа в порядку провадження у зв’язку з винятковими обставинами розглядається колегією суддів Судової палати у цивільних справах Верховного Суду України за наявності не менше як двох третин її чисельності. Однак ч. 3 вищезгаданої статті зазначає наступний виняток з цього загального правила: якщо після касаційного розгляду справи виявлено неоднакове застосування судами касаційної інстанції одного і того самого положення закону, то справа розглядається колегією суддів на спільному засіданні відповідних судових палат Верховного Суду України за наявності не менше як двох третин чисельності кожної палати. Головує на такому спільному засіданні Голова Верховного Суду України або один з його заступників.

10. Рішення або ухвала суду, якими закінчено розгляд справи, що набрали законної сили, а також судовий наказ можуть бути переглянуті у зв’язку з ново виявленими обставинами. Судом в такому випадку, що здійснює перегляд справи у зв’язку з ново виявленими обставинами є суд, який ухвалив рішення, постановив ухвалу або видав судовий наказ. Тобто, на цю ситуацію поширюються загальні правила щодо складу суду: яким був склад суду, що ухвалив судове рішення по справі, таким він буде при його перегляді у зв’язку з ново виявленими обставинами.

Стаття 19. Порядок вирішення питань колегією суддів

1. Питання, що виникають під час розгляду справи колегією суддів, вирішуються більшістю голосів суддів. Головуючий голосує останнім.

2. При прийнятті рішень з кожного питання жоден із суддів не має права утримуватися від голосування та підписання рішення чи ухвали.

3. Суддя, не згодний з рішенням, може письмово викласти свою окрему думку. Цей документ не оголошується в судовому засіданні, приєднується до справи і є відкритим для ознайомлення.

1. Під час розгляду цивільної справи в порядку цивільного судочинства на будь-якій із стадій цивільного процесу чи то в суді першої інстанцій, апеляційній чи касаційні інстанції перед судом постає необхідність у вирішенні поточних питань, пов’язаних з рухом та в кінцевому результаті вирішенням справи, що зумовлено як законодавством (кожна стадія цивільного процесу повинна закінчуватися винесенням відповідного процесуального судового рішення), так і реалізацією суб’єктами процесу (зокрема сторонами) свої процесуальних прав та обов’язків.

Саме тому, передбачений процесуальним законом в цій статті порядок вирішення питань, що виникають при розгляді справи, з однієї сторони є гарантією незалежності суддів, рівноправності всіх членів суду з максимальним забезпеченням умов для виявлення особистої думки кожного члена суду, а з другої – забезпечувальним механізмом реалізації сторонами та іншими учасниками процесу своїх прав та засобом забезпечення швидкого та правильного руху справи, шляхом усунення та вирішення питань, що виникають у будь - якій справі і можуть перешкоджати реалізації основних завдань цивільного судочинства, передбачених ст.1 цього Кодексу щодо справедливого, неупередженого та своєчасного розгляду і вирішення цивільних справ.

Закон наділяє всіх суддів, які входять до складу суду, що розглядає справу, однаковими повноваженнями при вирішенні будь – яких питань, що виникають під час судового засідання. всі питання, що виникають під час розгляду справи колегією суддів вирішуються більшістю голосів. Законодавець використав найбільш справедливий та універсальний спосіб вирішення питань, пов’язаних з розглядом цивільної справи, який використовується ще з найдавніших часів і впливає на об’єктивність прийнятого по конкретному питанню рішення. це правило голосування зумовлює непарну кількість суддів при колегіальному складі суду для того, щоб прийняття рішень не блокувалося рівною кількістю голосів, а самі рішення були прийняті.

Принцип прийняття рішення більшістю голосів у разі розбіжності думок суддів з приводу питання, винесеного на розгляд, поширюється і на вирішення питань вищестоящими судами. Однак з цього загального правила є винятки. Зокрема, відповідно до ч.5 ст. 332 ЦПК в суді касаційної інстанції справа призначається до судового розгляду, якщо хоч один суддя із складу суду, що складається з трьох судді, дійшов такого висновку. Відповідно до ст. 356 ЦПК питання про допуск скарги до провадження у зв'язку з винятковими обставинами і витребування справи вирішується колегією у складі семи суддів. Скарга вважається допущеною до провадження у зв'язку з винятковими обставинами і справа витребовується, якщо хоча б три судді дійшли висновку про необхідність цього.

Встановлено також правило, що головуючий голосує останнім. Це правило є виправданим, оскільки інший порядок голосування, ніж це передбачено ч. 3 коментованої статті, в окремих випадках міг би призвести до того, що авторитет головуючого впливав би на думку інших членів суду при розгляді конкретної справи.

2. Судді виконують важливу функцію державної влади по здійсненню правосуддя і не можуть ухилятися від виконання покладених на них обов’язків. Одним з таких обов’язків – є вирішення питань, пов’язаних з розглядом та вирішення цивільних справ. Тому в ч.2 коментованої статті передбачено, що ніхто із суддів при вирішенні кожного питання не може утримуватися від голосування. Рішення та ухвали по справі підписуються всіма суддями колегії суду, що розглядала справу, що до певної міри є свідченням того, що суддя в голосуванні займав не пасивну, а активну роль.

3. Суддя, який не згодний з думкою більшості, яка виражена в прийнятому по питанню рішенні, може письмово викласти свою окрему думку у справі. В судовому засіданні така думка не оголошується, однак відповідно до процесуального закону додається до справи. Суддя, який висловив окрему думку, повинен зазначити, з чим конкретно він не згоден. При цьому він вправі запропонувати своє вирішення спірного питання.

Особи, які беруть участь у справі, мають право ознайомитися з усіма без винятку матеріалами справи, а отже, і з доданою до справи окремою думкою судді.

Наявність окремої думки не є підставою для перевірки законності та обґрунтованості рішення суду у апеляційному чи касаційному порядку. Однак у разі оскарження даного рішення вищестоящий суд ознайомлюючись з окремою думкою може врахувати її зміст при винесенні своєї ухвали.

Право викладення окремої думки поширюється на всі випадки колегіального рішення судом будь-якого питання, а не лише винесення рішення.

Якщо з того чи іншого питання (наприклад щодо задоволення або відхилення клопотання про забезпечення позову, прийняття доказів, виклику та допиту свідків тощо) між суддями виникають розбіжності, то доцільним є вихід до нарадчої кімнати з тим, щоб не узгоджувати спірні питання на очах сторін та інших осіб, що беруть участь у справі, що не буде порушенням процесуального закону.

Стаття 20. Підстави для відводу судді

1. Суддя не може брати участі в розгляді справи і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) під час попереднього вирішення цієї справи він брав участь у процесі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового засідання;

2) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

3) він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі;

4) якщо є інші обставини, які викликають сумнів в об'єктивності та неупередженості судді.

2. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім'ї або близькими родичами між собою.

1. Відповідно до ст. 2, 8 ЦПК, цивільні справи вирішуються на основі закону, за умов, що виключають сторонній вплив на них. Процесуальною гарантією забезпечення безсторонності та об′єктивності суду є право відводу. Можливість заявити відвід суду має забезпечити надійний захист процесу від ймовірного негативного впливу з боку упередженого суду. Метою відводу судді є недопущення до вирішення справи упередженого судді.

2. Підстави для відмову судді можуть мати об‘єктивний чи суб‘єктивний характер. Об‘єктивною підставою для відповіду судді є його попередня участь у справі, а саме те, що під час попереднього вирішення цієї справи він брав участь у процесі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, секретар судового засідання.

Зазначена обставина є безумовною підставою для відводу і у разі її наявності суддя повинен заявити самовідвід. Під попереднім вирішення справи слід розуміти усі випадки, коли справа розглядалася в судовому засіданні незалежно від того, чи завершився її розгляд постановленням рішення суду. Підставою для відводу може бути лише безпосередня участь судді, про відвід якого йдеться, у цій справі.

3. Об‘єктивною підставою для відводу є родинні стосунки з особами, які беруть участь у справі. Зокрема, суддя підлягає відводу, якщо він є членом сім'ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім'ї або близький родич цих осіб) сторони або інших осіб, які беруть участь у справі.

З цих підстав суддя підлягає відводу і тоді, коли зазначені у ній особи вступили або залучені у справі після початку розгляду справи.

Перелік родичів є виключний. Не має правового значення та не може бути підставою для відводу за п.2 ч.2 коментованої статті кумівство та інші форми соціальної спорідненості осіб.

4. Пряма чи побічна заінтересованість судді у результаті розгляду справи може піставою як для відводу, так і для самовідводу. Заінтересованість може мати юридичний або побутовий характер. Юридична заінтересованість судді має місце, якщо від результату вирішення спору у нього виникнуть, зміняться або припиняться певні права або обов‘язки. Побутова або фактична заінтересованість полягає в тому, що рішення суду може мати вплив на особисті стосунки судді з оточуючими. Наприклад, суддя може заявити самовідвід з цієї підстави, якщо він або його близькі родичі у тій чи іншій мірі залежні від однієї з сторін.

Якщо заяву про відвід з цієї підстави подає особа, яка бере участь у справі, підстави відводу потребують доказування. Чинним законодавством не передбачено якими саме засобами доказування можуть бути доведені підстави для відводу, зокрема чи допускається доведення обгрунтованості відводу показаннями свідків. Виходячи із сутності судового доказування, яке має на меті переконати суд в існуванні певних фактів, вважаємо, що доказування підстав для відводу, який вирішується самим суддею, не має практичного сенсу, оскільки докази оцінює суддя, якому заявлено відвід. Саме з цієї причини більшість заяв про відвід відхиляється саме через недоведеність. Натомість, якщо з підстав, передбачених п.2 або 4 частини 1 коментованої статті відвід завляють іншим учасникам процесу, то доказування підстав для відводу здійснюється в загальному порядку.

В предмет доказування по справі можуть входити обставини, які мають значення для правильного її вирішення, зокрема й ті, що стосуються об‘єктивності суду. Тому заявляючи відвід з підстав, які можуть бути доказані іншими засобами доказування, ніж письмові докази, заявник вправі заявити клопотання про виклик свідків, витребування письмових доказів або призначення експертизи.

Для мотивування заяви про відвід з цих підстав заявник повинен володіти достовірною інформацією про особисте життя судді. Це практично неможливо, тому й ця підстава застосовується в реальній судовій практиці нечасто. Якщо відвід з цих підстав все ж заявлено, то він, швидше за все, буде відхилений.

5. Обставинами, що викликають сумнів в об‘єктивності та неупередженості судді можуть бути незаконні дії судді під час розгляду справи, ігнорування законних вимог сторони, створення перешкод для реалізації процесуальних прав, нерівне ставлення до сторін, нетактовна поведінка судді тощо. Для того, що б ці обставини лягли в основу заяви про відвід, вони повинні бути доведеними.

Ця підстава може бути підставою для відводу лише з ініціативи осіб, які беруть участь у справі. Самовідвід з цієї підстави суддя заявити не може, адже у нього не може бути сумнівів у власній об‘єктивності чи неупередженості.

Формулювання п.4 ст. 20 ЦПК України свідчить про те, що підстави для заявлення клопотання про відвід не носять вичерпного характеру.

6. Новеллою ЦПК є те, що відсутня така підстава відводу судді, як його участь під час попереднього попереднього вирішення цієї справи в якості прокурора, яка мала місце у ЦПК 1963р. На нашу думку, це недолік коментованої статті.

7. Відвід може застосовуватися як тактичний прийом затягування процесу, оскільки заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті з постановленням ухвали, яка формляється окремим документом. Окрім того, після задоволення заяви про відвід справа підлягає розгляду новим складом суду.

Стаття 21. Недопустимість повторної участі судді в розгляді справи

1. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді першої інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в судах апеляційної і касаційної інстанцій, у перегляді справи у зв’язку з винятковими обставинами, а так само у новому розгляді її судом першої інстанції після скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження у справі.

2. Суддя, який брав участь у вирішенні справи в суді апеляційної інстанції, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в судах касаційної і першої інстанцій, у перегляді справи у зв’язку з винятковими обставинами, а також у новому розгляді справи після скасування ухвали чи нового рішення апеляційного суду.

3. Суддя, який брав участь у перегляді справи в суді касаційної інстанції, не може брати участі в розгляді цієї самої справи в суді першої чи апеляційної інстанції.

4. Суддя, який брав участь у перегляді справи у зв’язку з винятковими обставинами, не може брати участі у розгляді цієї самої справи в суді першої, апеляційної чи касаційної інстанції.

1. Заборона повторної участі судді в розгляді тієї самої справи забезпечує неможливість розгляду справи тим самим судом двічі.

Під тією самою справою соід розуміти справу між тими ж сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. При цьому номер справи може бути інший. Тією самою справою слід вважати й справу, яка була виділена в окреме провадження, або об‘єднана з іншою.

Правило, зазначене в коментовані статті, вказує на те, що суддя не може входити до складу суду вищестоящої інстанції, яка перевіряє правильність винесеного за його участі судового рішення. І навпаки, суддя, який входив до складу вищестоящого суду, що повернув справу на повторний розгляд, не може брати участі в новому розгляді тієї ж самої справи в нижчестоящому суді. Інакше кажучи, не можна ні здійснювати нагляд за своїми власними діями, ні виконувати свої ж вказівки.

Положення даної статті встановлені для того, щоб виключити повторну участь суддів у розгляді справи. Це пов’язано з можливістю формування у судді, який раніше вирішував справу, вже визначеної чіткої позиції щодо суті справи, що, в свою чергу, може обумовити його упереджене ставлення і вплинути на результат справи при повторній участі у її розгляді. Разом з тим виконання вказівок вищестоящої інстанції нерідко призводить до необхідності винесення рішення, протилежного винесеному при попередньому розгляді справи, а це може створити передумови для сумніву в неупередженості судді. Крім того, дані правила служать гарантією особам, які беруть участь при повторному розгляді справи, у їх неупередженості до нового складу суду.

2. Положення частини першої коментованої статті містять заборону участі судді у новому розгляді тільки після скасування рішення, прийнятого ним же. Пленум Верховного Суду України у своїй постанові від 21.12.1990р. №9 „Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції” звернув увагу, що не виключена можливість повторної участі судді у розгляді справи по першій інстанції в разі скасування прийнятої з його участю ухвали, якою не закінчувалось провадження у справі. Таким чином, визначальним юридичним фактом, що унеможливлює повторну участь судді у новому розгляді справи є скасування попереднього рішення або ухвали про закриття провадження у справі.

Коли, наприклад скасовано ухвалу про повернення заяви в порядку ст. 121 ЦПК, ухвалу про відмову у відкритті провадження у справі чи ухвалу про залишення заяви без розгляду то таке скасування цих ухвал не є перешкодою для розгляду справи тим же суддею.

Стаття 22. Підстави для відводу секретаря судового засідання,

експерта, спеціаліста, перекладача

1. Секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач не можуть брати участі у розгляді справи та підлягають відводу з підстав, зазначених у статті 20 цього Кодексу.

2. Експерт або спеціаліст, крім того, не може брати участі у розгляді справи, якщо:

1) він перебував або перебуває в службовій або іншій залежності від осіб, які беруть участь у справі;

2) з’ясування обставин, які мають значення для справи, виходять за межі сфери його спеціальних знань.

3. Участь секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача у судовому засіданні при попередньому розгляді даної справи відповідно як секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача не є підставою для їх відводу.

1. Дія норми, яка регулює інститут відводу суддів, аналогічна за винятком деяких відмінностей за змістом дії статті, що передбачає підстави відводу для інших суб’єктів цивільного процесу, перелічених у коментованій статті, за правилами якої відводу підлягають також секретар судового засідання, експерт, спеціаліст та перекладач.

Хоча зазначені в коментованій статті суб’єкти цивільного процесу не беруть участі в ухваленні рішення, однак їх особиста зацікавленість, необ’єктивність може справити несприятливий вплив на хід судового розгляду і його результат. Наприклад, складаючи протокол, на секретаря судового засідання, за попередньо діючим ЦПК, а ведення журналу та повне фіксування судового засідання за допомогою звукозаписувального технічного засобу за новим ЦПК, покладається обов’язок об’єктивності викладення в матеріалах справи істинного ходу справи. Адже результат судового засідання та майбутнє оскарження рішення у великій мірі залежить від змісту викладених обставин. Таким чином, незаінтересованість у справі особи секретаря судового засідання має таке ж велике значення як і незаінтересованість судді. В цей же час законодавець ввів норму, якою зазначив, що попередня участь секретаря в якості секретаря у попередньому судовому засідання не є підставою для відводу останнього.

2. Секретар судового засідання веде журнал судового засідання. Тому його необ‘єктивність чи упередженість до осіб, які беруть участь у справі може виявитися у внесені до журналу неповних, неточних або завідомо спотворених даних.

3. Перекладач виконує допоміжну функцію в процесі – забезпечує спілування суду з особами, які не володіють мовою, якою відбуваєтсья судочинство. Він повинен правильно вести переклад з найбільшим ступенем точності, сприяти суду у здійсненні правосуддя в конкретній цивільній справі, коли її учасники не володіють мовою, якою здійснюється судове провадження.

Дотримання принципу національної мови судочинства є однією з гарантій всебічного та об’єктивного розгляду справи, винесення законного та обґрунтованого рішення. Об’єктивність і неупередженість перекладача суттєво впливають на повноту реалізації учасниками процесу своїх прав так само як і на правильне дослідження багатьох доказів у справі.

Від точного та правильного перекладу залежить і виконання учасниками процесу своїх обов’язків, вчинення процесуальних дій відповідно до вимог закону. Перекладач, який заінтересований будь – яким чином у результаті справи, може свідомо перекрутити переклад, допустити неточність в інтересах однієї із сторін. Тому якщо є сумніви в об‘єктивності перекладу, особа вправі заявити відвід перекладачу.

На нашу думку, для перекладача слід було б встановити додаткову підставі для відводу – недостатнє для правильного перекладу знання мови.

4. Одним із суб’єктів цивільного процесу, який також може бути відведений є експерт, оскільки він також безпосередньо сприяє здійсненню правосуддя. Крім загальних підстав для відводе передбачених в ч.1 ст. 20, що встановлює підстави відводу судді, законодавець в коментованій статті встановлює додаткові підстави відводу експерта та спеціаліста, які обумовлені специфікою їх процесуального становища, як осіб, котрі є носіями спеціальних знань у певній галузі знань. Тому висновок експерта чи технічна допомога спеціаліста може істотно вплинути на результат справи. Залежність зазначених суб’єктів (службова чи інша, в тому числі і наявність родинних відносин) від будь – кого із заінтересованих осіб процесу є підставою для відводу так само, як і для інших учасників процесу.

Ще однією безпосередньою підставою для відводу як експерта, так і спеціаліста може бути їх некомпетентність, що проявляється в тому, що з’ясування обставин, які мають значення для справи, виходить за межі сфери їх спеціальних знань. Питання про відвід вище зазначених учасників процесу вирішує суд, що розглядає справу керуючись своїм внутрішнім переконанням та обставинами справи. Для вирішення питання про відвід суд виходить до нарадчої кімнати та постановляє ухвалу. З огляду на те, що часто думка судді може не збігатися з думкою інших учасників процесу (зокрема сторін в процесі) суд, відмовляючи у клопотанні про відвід з підстави некомпетентності, зобов’язаний мотивувати своє рішення і пояснити, чому вони (судді) не згодні з думкою особи, яка подала клопотання про відвід.

Попередня участь у справі як перекладача, спеціаліста або експерта не може бути визнана підставою для їх відводу, а щодо експерта та спеціаліста бути підставою, що підтверджує їх некомпетентність.

5. Згідно ч. 3 коментованої статті усі наведені в ній особи мають право вдруге брати участь у розгляді справи, але тільки в тій самій процесуальній якості. Тобто особа, яка раніше виступала в справі як експерт, не може брати участі в новому розгляді справи як перекладач або в якості іншого суб’єкта цивільного процесу і навпаки.

6. Додатково див. коментар до ст. 20 ЦПК.

Стаття 23. Заяви про самовідвід та відводи

1. За наявності підстав, зазначених у статтях 20, 21 і 22 цього Кодексу, суддя, секретар судового засідання, експерт, спеціаліст, перекладач зобов’язані заявити самовідвід.

2. На підставах, зазначених у статтях 20, 21 і 22 цього Кодексу, судді, секретарю судового засідання, експерту, спеціалісту, перекладачу може бути заявлено відвід особами, які беруть участь у справі.

3. Відвід (самовідвід) повинен бути вмотивованим і заявленим до початку з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами.

Заявляти відвід (самовідвід) після цього дозволяється лише у випадках, коли про підставу відводу (самовідводу) стало відомо після початку з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами.

1. Інститут самовідводу має важливе значення для реалізації демократичних принципів цивільного процесу, сприяє ефективному розгляду справи, перешкоджає затягуванню процесу і забезпечує правильне вирішення спору. Самовідвід – це обов’язок судді, секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста, перекладача за наявності підстав для відводу заявити самовідвід.

Установлюючи правило про самовідвід, законодавець виходив із того, що є випадки, коли вказаним учасникам процесу відомі підстави для відводу, передбачені законом. Норма про самовідвід гарантує неупередженість у здійсненні правосуддя, попереджає можливість скасування рішень за мотивами незаконності складу суду, заінтересованості певних суб’єктів, що з’ясувалися під час перевірки справи вищестоящими інстанціями.

Серед передбачених законом підстав до відводу (самовідводу) деякі мають безумовний (об’єктивний або очевидний) характер: участь судді у попередньому розгляді справи як свідка, перекладача, експерта, спеціаліста, секретаря судового засідання; родинні відносини між суддями або між суддею та однією із сторін, третьою особою, представником чи іншими особами, які беруть участь у справі.

Якщо заява про відвід обґрунтовується іншими обставинами, суд має з’ясувати, чи достатні вони для того, щоб поставити під сумнів об’єктивність особи, які заявлено відвід. Такі мотиви має шукати заінтересована особа.

Недоліком закону є те, що не передбачено яких – небудь наслідків за невиконання обов’язку по заявленню самовідводу. Законодавець не передбачив прямої підстави для скасування рішення у випадку невиконання таких вимог названими вище особами.

2. На думку Угриновської О.І., самовідвід може бути заявлено у стадії відкрття провадження у справі.

На думку Кравчука В.М., питання про відвід (самовідвід) вирішується після відкриття провадження у справі. Це правило діє навіть тоді, коли суддя, котрий одержав справу в порядку черговості, вбачає підстави для самовідводу до порушення провадження у справі. суддя не має право повернути справу до канцелярії чи передати її голові суду з покликанням на самовідвід, оскільки в такому випадку буде порушено черговість в розподілі справ. За законом, в цьому випадку суддя повинен спочатку порушити провадження у справі, а потім постановляти ухвалу про самовідвід.

3. Заява про самовідвід офомляється ухвалою суду. Ухвала повинна бути мотивованою. Суддя сам встановлює підстави для відводу, тому на практиці може мати місце самовідвід з суб‘єктивних причин, які мають переважно емоційний характер. Так, в одній із справ суддя заявив самовідвід, оскільки одна із сторін почала скаржитися на нього у різні інстанції. В ухвалі як підстава для відводу було зазначено, що суд бажає уникнути звинувачень в упередженості судового розгляду.

Фактично, за чинним законодавством суддя вправі заявити самовідвід і тоді, коли він не бажає розглядати справу з тих чи інше причин, формально зіславшись на загальні підстави, перебачені коментованою статтею. Обгрунтованість ухвали все одно ніхто не перевіряє.

Ухвала про самовідвід або відвід не може бути оскаржена в апеляційному порядку.

4. Відповідно до ч.2 коментованої статті з підстав передбачених статтею 20, 21 і 22 відвід вказаним особам мають право заявити особи, які беруть участь у справі усно і зміст такого заяви про відвід заноситься до протоколу судового засідання, або у формі заяви, поданої до суду, яка додається до матеріалів цивільної справи. Заявляти клопотання про відвід можуть тільки юридично заінтересовані особи, які беруть участь у справі: сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб, органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

5. Право заявляти відвід повинно реалізовуватися відповідно до порядку, встановленого законом. В ч.3 коментованої статті поміщена законодавча вимога про те, що заява про відвід (самовідвід) має бути вмотивованою. Нічим не підтверджена вимога відводу судді, експерта, спеціаліста, перекладача чи секретаря судового засідання не може бути задоволена.

Вмотивованою можна вважати заяву про відвід, в якій міститься:

- правильний виклад та аналіз фактичних підстав, що вказують на упередженість судді (суддів), секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста чи перекладача;

- якомога більша деталізація цих фактів;

- зазначення того, що підстави для заявленого відводу викликають сумнів у безсторонності вищезазначених суб’єктів та зазначити чому;

- посилання на засоби доказування та докази, які в них містяться ( наприклад, допит та показання свідків, письмових доказів тощо) якими підтверджуються наведені обставини, що свідчать про юридичні підстави для відводу;

- додатки, на які проводиться посилання в заяві про відвід;

- чітко сформульована вимога до суду.

Відвід (самовідвід) повинен бути заявленим до початку з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами (тобто, як правило на підготовчій частині судового розгляду). Якщо це зроблено пізніше, заява про відвід розглядається в тому випадку, коли особі, яка його заявила, підстави для відводу стали відомі після початку розгляду справи, тобто після початку з’ясування обставин у справі та перевірки їх доказами.

Суд може і повинен задовольнити відвід, хоча і заявлений пізніше, якщо заявник не знав і не міг знати про обставини – підстави для відводу. Коли це не буде доведено, суд відмовляє у задоволенні клопотання.

Стаття 24 . Порядок вирішення заяви про відвід

1. У разі заявлення відводу суд повинен вислухати особу, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думку осіб, які беруть участь у справі.

2. Заява про відвід вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду, що розглядає справу. Заява про відвід кільком суддям або всьому складу суду вирішується простою більшістю голосів.

1. Згідно з чинним законодавством, питання про задоволення заявленого відводу або відмову в його задоволенні в багатьох випадках вирішуються самим суддею, якому заявлено відвід, оскільки більшість цивільних справ вирішуються в одноособовому складі суду.

Заява про відвід розглядається тим же судом, який розглядає справу. В разі, якщо особа бажає дати пояснення суду, суд зобов′язаний вислухати її, а також думку осіб, які беруть участь у справі. Однак, на практиці, судом презюмується, що всі пояснення що стосуються відводу, сторона виклала у своїй заяві. Тому, подаючи заяву про відвід необхідно деталізувати всі факти, які свідчать про мотиви відводу судді, адже ухвала про відмову у задоволенні повинна містити обгрунтування та мотиви такої відмови.

Суддя, якому заявлено відвід, пояснення з приводу підстав відповоду не надає, оскільки за змістом ч.1 коментованої статті, “суд повинен вислухати особу, якій заявлено відвід”. Зрозуміло, що суд, якому заявлено відвід, знає думку судді, який буде заяву про відвід вирішуватися, оскільки це одна особа.

Однак суд повинен заслухати думку інших осіб, які беруть участь у справі, у всякому випадку.

2. Питання про відвід вирішується судом у нарадчій кімнаті. Питання про відвід одного судді вирішується в нарадчій кімнаті ухвалою суду. Якщо слідувати логіці законодавця, суддя, що одержав заяву, про відвід повинен вийти до нарадчої кімнати і там вирішити питання про те, чи чи дійсно він безсторонній і ніяким чином не зацікавлений у результаті розгляду справи. Тому, при такому підході законодавця, в більшості випадках виходить так, що особі необхідно лише формально чекати, коли ж суддя винесе своє рішення, щоб надалі його оскаржувати. В разі, якщо відвід заявлений декільком суддям чи колегії суду в цілому, заява про відвід вирішується простою більшістю голосів.

Вважємо, що така процедура вирішення питання відводу невиправдана, адже ЦПК України не містить в переліку ухвал, на які можуть бути подані скарги окремо від рішення суду, ухвалу про відмову у клопотанні про відвід, що дає підставу суддям для зловживання.

З огляду на викладене, можна зробити висновок, що механізм відводу суддів, визначений ЦПК, носить декларативний характер і є нефективним. Вважаємо за доцільне вирішення такого питання судом вищого рівня, а саме апеляційним судом, що створить ефективний механізм реалізації даного інституту,

Як діє інститут відводу судді можна продемонструвати на прикладі.

В одному з районних судів м. Києва розглядалась цивільна справа. Доля позову залежала від показань свідка – службовця органів МВС. Представник відповідача на обгрунтування своїх заперечень заявив клопотання про допит цього свідка, посилаючись на неможливість забезпечити його явку і на положення ст. 30 ЦПК, що стосується сприяння суду у витребуванні доказів, коли щодо їх подання сторонами є труднощі, просив викликати до суду. Цікаво, що на стадії підготовки до судового розгляду і в судовому засіданні було встановлено, що свідок ухиляється від явки до суду. Свідок два рази отримав виклик і через третіх осіб передав, що з’являтись до суду не має бажання.

Суд відхилив вмотивоване клопотання представника про допит свідка. Відмову суд мотивував на підставі ст. 15 ЦПК, тобто з’ясування судом обставин справи на засадах змагальності і ст. 30 ЦПК у частині обов’язку сторін доводити ті обставини та подавати докази, на які вони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень (хоча мав застосувати ст. 30 ЦПК у частині сприяння суду у витребуванні доказів). Подібні дії судді слід кваліфікувати як умисел, а не помилку, тому, виходячи з вимог професійності та високого звання судді, такі дії є неприпустимими. Представник заявив відвід, відповідач відвід підтримав. Суд відправився в нарадчу кімнату відповідно до вимог ст. 22 ЦПК. Згодом суд постановив ухвалу про незадоволення заяви про відвід. В ухвалі зазначалось: «Відповідно до ст. 18 ЦПК України судді не можуть брати участь у справі і підлягають відводу (самовідводу): 1) якщо вони при попередньому розгляді даної справи брали участь у процесі як свідки, експерти, перекладачі, представники, як прокурор, секретар судового засідання…; 5) якщо будуть встановлені інші обставини, які викликають сумнів у їх безсторонності. До складу суду не можуть входити особи, які є родичами між собою. Отже, суд не вбачає підстав для задоволення відводу». Представник відповідача зробив ще три вмотивовані заяви про відвід (загалом чотири), кожна мотивувалась новими порушеннями суддею процесуальних норм і п. 5 ст. 18 ЦПК. Всі заяви суд відхилив із постановленням ідентичних ухвал.

Право судді вирішувати питання про відвід самого себе не є виправданим. Як можливий вихід із ситуації в літературі пропонується закріпити право особи заявити один раз невмотивований відвід до початку судового розгляду.

Стаття 25. Наслідки відводу суду (судді)

1. У разі задоволення заяви про відвід суді, який розглядає справу одноособово, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею.

2. У разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу суду, якщо справа розглядається колегією суддів, справа розглядається в тому самому суді тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді або іншим складом суддів.

3. Якщо після задоволення відводів (самовідводів) або за наявності підстав, зазначених у статті 21 цього Кодексу, неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи, суд постановляє ухвалу про визначення підсудності справи в порядку, встановленому цим Кодексом.

1. Після того, як вирішено питання про відвід або самовідвід судді, виникає необхідність призначення нового складу суду. У разі задоволення клопотання судом про відвід судді, який одноособово розглядає справу, справа розглядається в тому самому суді іншим суддею. В такому разі справа підлягає відкладенню до вирішення питання про заміну відведеного судді іншим суддею цього суду, про що виноситься ухвала суду.

Як правило, у зв’язку з відводом судді вирішення справи відкладається з таким розрахунком, щоб знову призначений суддя чи склад суддів мали змогу ознайомитися з матеріалами справи. Коли суддя відводиться після початку судового розгляду, заміна його без відкладення справи можлива за умови, що новий член суду був присутній у залі судового засідання і знає, що відбувалося до відводу судді.

2. Якщо справа розглядається колегією суддів, у разі задоволення заяви про відвід комусь із суддів або всьому складу суду, справа розглядається тим самим кількісним складом колегії суддів без участі відведеного судді, який повинен бути замінений на іншого суддю, або іншим складом суддів.

3. Якщо в суді, де відбулася заміна відведеного судді чи всього складу суду, неможливо утворити новий склад суду, то справа передається в інший суд за правилами ст.116 ЦПК, без звернення до вищестоящого суду про передачу справи в інший суд. Така справа на підставі ухвали суду після закінчення строку на її оскарження, а в разі подання скарги – після залишення її без задоволення передається до суду, найбільш територіально наближеного до цього суду.

4. Оскільки коментована стаття передбачає тільки наслідки відводу суддів, то при вирішенні клопотань про відвід секретаря судового засідання, експерта, спеціаліста та перекладача суд діє на свій власний розсуд, відкладаючи розгляд справи чи оголошуючи перерву для заміни цих осіб.

ГЛАВА 4. УЧАСНИКИ ЦИВІЛЬНОГО ПРОЦЕСУ

1. Особи, які беруть участь у справі

Стаття 26. Склад осіб, які беруть участь у справі

1. У справах позовного провадження особами, які беруть участь у справі, є сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб.

2. У справах наказного та окремого провадження особами, які беруть участь у справі, є заявники, інші заінтересовані особи, їхні представники.

3. У справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

1. Всіх суб’єктів (учасників) цивільних процесуальних правовідносин (крім суду) ЦПК поділяє на дві групи: 1) осіб, які беруть участь у справі, і 2) інших учасників цивільного процесу. Це різні за правовим статусом суб‘єкти, тому чітке їх розмежування має важливе значення для правильного застосування цивільного процесуального законодавства.

В основі такого поділу лежить критерій юридичної заінтересованості.

2. Особи, які беруть участь у справі - це суб’єкти цивільних процесуальних правовідносин, які наділені юридичною заінтересованістю, що визначає їх правовий статус при розгляді й вирішенні цивільної справи.

Критерієм виділення даних суб'єктів в окрему групу є наявність у них юридичної зацікавленості (інтересу) у результаті розгляду справи. Вона полягає у тому, що особи, які беруть участь у справі, є учасниками сірних матеріально-правових відносин або захищають у процесі права та інтереси інших осіб, державні чи громадські інтереси.

3. Характер і ступінь юридичної зацікавленості осіб, які беруть участь у справі, неоднакові. За таким критерієм цю групу розподіляють на дві підгрупи.

До першої належать особи, що мають матеріально-правовий і процесуальний інтерес по справі, захищають свої інтереси.

Матеріально-правова заінтересованість полягає у прагненні домогтися для себе поновлення порушеного, оспорюваного чи невизнаного права, законного інтересу, тобто отримати певне майно, благо, встановити певний стан, обставини, або навпаки, не допустити їх порушення.

Матеріально-правову заінтересованість у справі мають сторони та треті особи, заявники у справах наказного та окремого проавдження. Рішення суду створює, змінює або припиняє певні права або обов‘язки цих осіб.

Процесуальна заінтересованість полягає у прагненні досягти певного процесуального результату у формі відповідної судової постанови (про задоволення позову або відмову у позові). Процесуальною заінтересованістю наділені як суб’єкти спірних матеріальних правовідносин, так і інші учасники цивільного процесу, які беруть участь у справі для виконання покладених на них функцій в силу закону чи договору.

Другу підгрупу становлять ті учасники процесу, які захищають інтереси інших осіб, мають тільки процесуальний інтерес, що зумовлюється характером їхньої зацікавленості по справі: виконуваними функціями в галузі державного управління, компетенцією, обов’язками та іншими обставинами.

До другої групи входять представники сторін і третіх осіб, прокурор, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи, що звернулися до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб, або державних чи суспільних інтересів у випадках, встановлених законом. Такі особи, які захищають інтереси держави, громади, групи осіб або конкретної особи не мають і, як правило, не повинні мати матеріально-правової заінтересованості у справі. Якщо ж вони мають таку заінтересованість, то виступати у відповідній процесуальній функції не можуть, а повинні бути залучені як сторона чи третя особа.

4. Щодо органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб – див. коментар до ст. 45 ЦПК.

5. Склад осіб, які беруть участь у справі залежить від виду провадження. Так, у справах наказного та окремого провадження це заявник, зантересовані особи та їх представники. Сторони та треті особи у цьому провадженні участі не беруть.

Коментована стаття містить вичерпний перелік осіб, які беруть у справі позовного, наказного (ст. 95-106 ЦПК) і окремого провадження (234-290 ЦПК).

6. Слід звернути увагу на певну суперечність між назвою та змістом коментованої статті. Назва статті “Склад осіб, які беруть участь у справі” дає підстави думати, що усі, хто в ній зазначений, належить до осіб, які беруть участь у справі, в тому числі й органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб.

З другого боку, ч. 1 цієї статті у справах позовного провадження особами, які беруть участь у справі, є сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб. Жодних “тощо”. Тому можна припустити, що інші суб‘єкти до осіб, які беруть участь у справі, не належать. У ч.3 зазначено, що у справах можуть також брати участь органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, однак не зазначено, чи є вони особами, які беруть участь у справі.

Стаття 27. Права та обов'язки осіб, які беруть участь у праві .

1. Особи, які беруть участь у справі, мають право знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії з документів, долучених до справи, одержувати копії рішень, ухвал, брати участь у судових засіданнях, подавати докази, брати участь у дослідженні доказів, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експертам, спеціалістам, заявляти клопотання та відводи, давати усні та письмові пояснення судові, подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб, користуватися правовою допомогою, знайомитися з журналом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, прослуховувати запис фіксування судового засідання технічними засобами, робити з нього копії, подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти, оскаржувати рішення і ухвали суду, користуватися іншими процесуальними правами, встановленими законом.

2. Особи, які беруть участь у справі позовного провадження, для підтвердження своїх вимог або заперечень зобов'язані подати усі наявні у них докази або повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання.

3. Особи, які беруть участь у справі, зобов'язані добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов'язки.

1. Коментована стаття встановлює цивільні процесуальні права та обов‘язки осіб, які беруть участь у справі. Перелік цих прав та обов‘язків не вичерпується лише тими, які зазначені у ст. 27 ЦПК.

Процесуальні права – це права, які має суб‘єкт цивільних процесуальних правовідносин і які визначають його правові та фактичні можливості у справі.

Процесуальним правам осіб, які беруть участь у справі, кореспондує відповідний обов’язок суду чи інших учасників цивільного процесу, оскільки без такого зв’язку прав і відповідних їм обов’язків реалізація процесуальних прав не мала б відповідного забезпечення. Наприклад, право заявляти клопотання забезпечується обов’язком суду розглянути і вирішити заявлене клопотання по суті.

Процесуальні права, наведені у ст. 27 ЦПК, є загальними, оскільки їх має кожна особа, яка бере участь у справі. Поряд із цими загальними правами, кожна з осіб, яка бере участь у справі, має спеціальні права, зумовлені їх процесуальним статусом у справі. Ці права передбачені у тих нормах, які стосуються конкретного виду осіб, які беруть участь у справі. Так, ст. 31 ЦПК встановлює спеціальні права, зокрема для сторін (право позивача змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову, право відповідача визнати позов повністю або частково, пред’явити зустрічний позов, право сторін укласти мирову угоду, передати справу на розгляд третейського суду тощо).

Усі процесуальні права є рівними для всіх осіб, які беруть участь у справі.

Одним із найважливіших обов’язків суду є обов’язок роз'яснити особам, які беруть участь у справі, їх права і обов’язки, попередити про наслідки вчинення або не вчинення процесуальних дій, сприяти особам, які беруть участь у справі, в здійсненні їх прав і виконанні ними обов’язків.

2. Процесуальні права забезпечують можливість для активної участі особи у цивільній справі. Реалізація процесуальних прав залежить від багатьох обставин, насамперед, від їх змісту, суб‘єкта, стадії процесу, часу та форми здійснення права. Від ефективності реалізації окремих процесуальних прав залежить хід процесу, що безпосередньо впливає й на його результат.

Зупинимося на цьому більш докладно.

Право знайомитися з матеріалами справи. Це право має на меті надати особам, які беруть участь у справі, моживість одержати повну та достовірну інформацію про матеріал, що знаходяться у справі.

Матеріали справи – це усі документи, які подані суду усіма учасниками процесу та складені в процесу розгляду справи (протоколи, ухвали, електронні носії інформації, жуонал судового засідання) та сформовані у справу. У справі знаходяться, насамперед, письмові докази. Однак до матеріалів справи належать і інші докази, зокрема речові докази, висновки експертів. Тому якщо речові докази зберігаються окремо, особа має право знайомитися і з ними.

Особа має право знайомитися з матеріалами справи стільки часу, скільки їй потрібно, у зручний для неї час (з урахуванням режиму роботи суду), і в тому обсязі, в якому вона бажає. Тому не відповідає закону встановлення граничного часу (наприклад, 30 хвилин) або визначення певного дня (години) для здійснення цього права.

Ознайомлення справи відбувається в приміщенні суду.

Особа має право також і на повторне ознайомлення із матеріалами справи. Разом з тим, якщо право на ознайомлення із матеріалами справи використовується особою недобросовісно, наприклад, з метою створення підстав для відкладення судового розгляду, то суд вправі відмовити у такому клопотанні, якщо особа, котра заявляє таке клопотання, вже знайомилася із матеріалами справи, про що у справі є відповідні докази.

Порядок видачі для ознайомлення судових справ та копій документів визначається Тимчасовою інструкцією з діловодства в місцевому загальному суді, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 17.02.2005 № 20, зареєстрованою в Міністерстві юстиції України 30 березня 2005 р. за № 346/10626 (опубліковано: "Офіційний вісник України" 2005 р. № 13 від 15/04/2005, стор. 527, стаття 694, реєстр.код 31964/2005)

Справи для ознайомлення видаються апаратом суду:

- прокуророві (після пред'явлення службового посвідчення);

- учасникам цивільних справ - після пред'явлення документа, що посвідчує особу (паспорта, службового посвідчення, доручення представника);

- адвокатам, які беруть участь у розгляді справ (після пред'явлення ордера або свідоцтва на право зайняття адвокатською діяльністю);

- іншим особам, які мають право витребування справ за службовим становищем, але не пов'язаним з розглядом справи, - після пред'явлення службового посвідчення.

Видача справ для проведення аналізів, узагальнень і з іншою метою, що не пов'язані з розглядом справ, також проводиться на письмовий запит відповідної установи за письмовим розпорядженням голови суду чи його заступника.

Інструкція не передбачає подання письмового клопотання про ознайомлення з матеріалами справи, тому для видачі справи достатньо й устного клопотання. Якщо справа перебуває в провадженні судді, то справу видає для ознайомлення цей суддя (а не працівник апарату суду) або секретар суду.

При видачі справи для ознайомлення працівник суду встановлює особу та перевіряє її процесуальний статус. Встановлення особи відбувається за паспортом (внутрішнім або закордонним), службовим посвідченням. Вважаємо, що цю норму не можна тлумачити як таку, яка встановлює вичерпний перелік документів, за якими встановлюється особа. Важливо не те, що б було пред‘явлено паспорт або службове посвічдення, а те, що б було встановлено особу. Тому, окрім паспорту та службового посвідчення, особа може бути встановлена також за посвідченням водія, пенсійним посвідченням або іншим документом, що має фотокартку та виключає сумнів в особі заявника. Натомість, доручення представника не може вважатися документом, що посвідчує особу, оскільки воно лише визначає його повноваження. Тому представнику, окрім доручення, слід пред‘являти й інші документи, що посвідчують особу.

Інструкція не передбачає строку видачі справи. На нашу думку, справа повинна бути видана негайно, оскільки в іншому випадку матиме місце порушення процесуальних прав осіб, які беруть участь у справі.

Особа, яка одержує справу для ознайомлення, розписується в журналі видачі справ для ознайомлення, де вказуються число, місяць, рік, година видачі, а також номер справи, особа, стосовно якої вона формлена, суть справи, кількість аркушів справи.

При поверненні справи після ознайомлення керівник апарату суду чи працівник апарату суду повинен ретельно перевірити наявність усіх матеріалів у справі, зазначити в журналі видачі справ для ознайомлення, час повернення справи та розписатися про її отримання. У разі виявлення нестачі документів, аркушів, їх пошкодження складається акт у двох примірниках, один з яких передається голові суду для вжиття відповідних заходів, другий долучається до справи. Тому для уникнення звинувачень щодо нестачі чи псуття документів, у разі прийняття справи для ознайомлення її слід переглянути в присутності працівника апарату і у разі виявлення недоліків, заявити про це.

Право знайомитися із матеріалами справи може бути реалізовано на будь-якій стадії процесу. Це право забезпечує той суд, в провадженні якого перебуває справа.

Право робити витяги з матеріалів справи. Регламентація порядку реалізації цього права в законодавстві відсутня. Закон навіть не визначає що таке витяг і чим він відрізняється від копії. На наш погляд, витяг з матеріалів справи – це документ, які відтворює частину змісту документу, який знаходиться у справі.

Оскільки законом передбачено право робити витяги, а не одержувати їх, можна зробити висновок, що суд не зобов‘язаний давати витяги з матеріалів справи зацікавленим у цьому особам. Якщо цим особам необхідний витяг, вони виготовляють (роблять) його самі, а суд лише може засвідчити вірність цього витягу. При цьому він керується правилами, які передбачі для засідчення копій документів, що знаходяться у справі (за аналогією закону)

Право знімати копії з документів, долучених до справи. Якщо матеріалів справи багато або ознайомлення із ними потребує багато часу, то зацікавленій особі доцільно зняти копії з необхідних документів. Це доцільно робити з кількох причин: для формування досьє; для огляду документів іншими особами (наприклад, фахівцями); для порівняння тотожності документів; для відновлення судового провадження у разі його втрати тощо. Окрім того, зняття копій економить час, необхідний для ознайомлення із справою, оскільки не потрібно переписувати зміст документів.

Ст. 27 ЦПК передбачає зняття копій з документів, а не одержання копій матеріалів справи. Тому коментована норма не надає права на одержання копій звукозапису або іншого речового доказу, який є у справі.

У коментованій статті йдеться не про усі документи, які є у справі, а про документи, долучені до справи. Поняття документу, долученного до справи, можна тлумачити у вузькому та в широкому значенні. У вузькому, – це письмовий доказ, який є у матеріалах справи, який було подано суду сторонам та іншими особа, які беруть участь у справі і які ухвалою суду долучені до справи як докази. Прихильник такого тлумачення, Я.Зейкан вважає, що знімати копії з документів, направлених суду поштою, або зданих до канцелярії, але не долучених до справи рішенням суду, підстав не має.[14]

У широкому значенні, - це будь-які документи, що є у справі, в тому числі протоколи судових засідань, ухвали, письмові заперечення, клопотання та пояснення.

На наш погляд, пріоритетним має бути розширене тлумачення, оскільки в такому разі зацікавленій особі забезпечується право одержати копії практично усіх документів, що є у справі, а отже достовірну та повну інформацію, а це сприятиме реалізації її прав якнайбільше.

Відповідно до Тимчасової інструкції з діловодства в місцевому суді, окремі документи із судових справ, копії цих документів і письмові довідки у справах видаються працівниками апарату суду або архіваріусами за письмовою заявою з дозволу голови суду чи його заступника, головуючого в справі. Така письмова заява може бути подана після відкриття провадження у справі на будь-якій стадії процесу. Заява може бути подана поштою.

Інструкція регламентує вимоги до оформлення копії судового рішення (ухвали). Щодо копій інших документів вимог не має. Тому справжність копії судом не засвідчується. Копія виготовляється з допомогою копіювальною техніки в приміщенні суду. Однак не всі суди забезпечені копіювальною технікою. Тому допускається зняття копії документу працівником апарату або архіваріусом не в приміщенні суду або на копіювальному обладнанні замовника.

Плати за виготовлення копії законом не передбачено, а тому можна дійти висновку, що копіювання відбувається безкоштовно для заявника, а витрати, пов‘язані із цим, покриваються з кошторису відповідного суду. Відповідно до п.и) ч.1 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України “Про державне мито”, державне мито сплачується лише у разі повторної видачі копії рішення або ухвали суду.

Видача копій реєструється в журналі видачі копій судових документів. Особа, яка одержала копію, повинна розписатись в її одержанні. У разі надіслання копії документа поштою про це зазначається в справі та у відповідному журналі.

Право одержувати копії рішень, ухвал. Особа має право знати про те, які судові рішення постановлялися у справі. Це право забезпечується обов‘язком суду надсилати копії рішень та ухвал особі, яка не брала участі в судовому засіданні, а також обов‘язком надавати копії цих документів за заявою зацікавленої особи.

Відповідно до ст. 222 ЦПК копії судового рішення видаються особам, які брали участь у справі, на їхню вимогу не пізніше п'яти днів з дня проголошення рішення. Особам, які брали участь у справі, але не були присутні у судовому засіданні, копії судового рішення надсилаються протягом п'яти днів з дня проголошення рішення рекомендованим листом з повідомленням про вручення.

Відповідно до п. 19.6. Інструкції з діловодства, копії вироків, рішень, ухвал, постанов у справах повинні бути підписані та скріплені гербовою печаткою. У тих випадках, коли судове рішення не набрало законної сили, про це зазначається на копії, що видається.

Копії судових рішень видаються особам, які відповідно до законодавства мають право на їх одержання. Якщо копія викладена на кількох аркушах, вони повинні бути прошнуровані і скріплені підписом працівника апарату суду та печаткою суду із зазначенням кількості зшитих аркушів. До копії судового рішення, у яке внесено зміни, обов'язково додається копія ухвали апеляційного (касаційного) суду, яким судове рішення змінено. Видача копій судових рішень, вироків, ухвал, постанов, що не відповідають зазначеним вимогам, забороняється.

Відповідно до п.и) ч.1 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів України “Про державне мито” у разі повторної видачі копії рішення або ухвали суду сплачується державне мито у розмірі 0,03 неоподатковуваного мінімума доходів громадян за кожний аркуш копії. Кількість копій судових рішень, які може одержати зацікавлена особа, законом не обмежується.

Особа, яка одержала копію, повинна розписатись в її одержанні. У разі надіслання копії документа поштою про це зазначається в справі та у відповідному журналі.

Право брати участь у судових засіданнях. Особа, яка бере участь у справі, обов‘язково повідомляться про час та місце розгляду справи саме для того, що б вона могла взяти участь у справі. Її участь у справі сприяє повному та всебічному розгляду справи, встановленню дійсних взаємовідносин сторін та правильному вирішенню спору.

Окремі процесуальні права, зокрема право задавати запитання, давати пояснення, подавати доводи та міркування, можуть бути реалізовані лише в судовому засіданні, тому порушення права особи на участь в судовому засіданні є істотним порушенням процесуального законодавства та принципу змагальності сторін. Саме тому неповідомлення особи про час та місце розгляду справи у встановленому законом порядку, внаслідок чого вона не змогла взяти участь у розгляді справі, є безумовною підставою для скасування рішення.

Право подавати докази. Це право безпосередньо випливає з принципу змагальності, який покладає тягар доказування на сторін. Подання доказів – це одночасно і право, і обов‘язок сторони. Однак інші особи, які беруть участь у справі, обов‘язку подавати докази не мають, а мають лише таке право.

Право подавати докази забезпечується обов‘язком суду ці докази приймати. Суд може не прийняти подані йому докази лише у випадках, прямо передбачених законом, зокрема у разі їх неналежності.

Право брати участь у дослідженні доказів. Це право реалізується шляхом надання можливості особам, які беруть участь у справі, оглядати докази, наводити суду свої міркування та доводи щодо цих доказів, ставити питання іншим особам з приводу доказів. Дослідження доказів відбувається в судовому засіданні, тому це право може бути реалізовано у судовому засіданні.

Право задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі, а також свідкам, експертам, спеціалістам. Це право є формою дослідження доказів реалізується в судовому засіданні. Кількість питань, які може задати особа, законом не обмежується. Закон не передбачає права задавати запитання суду, секретарю судового засідання, перекладачу.

Право заявляти клопотання та відводи. Клопотання – це усне або письмове звернення до суду з проханням вчинити певну дію або утриматися від вчинення певної процесуальної дії. Клопотання вирішується судом після з‘ясування думки інших учасників процесу негайно, про що постановляється ухвала.

Вирішення клопотання не позбавляє особу права заявляти аналогічні клопотання повторно. Однак якщо обставини, якими обгрунтовується клопотання залишитися незмінні, суд може бути висновку про недобросовісне користування процесуальними правами.

З тотожними клопотаннями можуть звертатися різні особи, які беруть участь у справі.

Право на відвід спрямоване на усунення від процесу судді, секретаря судового засідання, прокрора, експерта або перекадача, з підстав, прямо передбачених законом, або у разі, якщо є сумніви у їх безсторонності. Відвід повинен бути вмотивованим і заявленим до початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами. Заявляти відвід після цього дозволяється лише у випадках, коли про підставу відводу стало відомо після початку з'ясування обставин у справі та перевірки їх доказами.

Право на відвід реалізується шляхом подання письмової заяви про відвід. Заява про відвід може бути подана кілька разів впродовж розгляду справи. Більш докладно див. коментар до ст. ст. 18- 25 ЦПК.

Право давати усні та письмові пояснення судові. Пояснення осіб, які беруть участь у справі – це важливий елемент процесу, з допомогою якого зацікавлені особи доводять суду свою правову позицію у справі. Пояснення можуть бути усні та письмові. Усні пояснення даються в судовому засіданні. Письмові пояснення можуть бути подані суду до судового засідання і долучаються до матеріалів справи.

Письмові пояснення дозволяють достатньо повно, послідовно та логічно викласти фактичні обставини справи та їх оцінку. Їх доцільно подавати у складних справах, оскільки це полегшує аналітичну роботу суду під час вирішення справи. Якщо правова позиція ще не визначилася або передбачається, що вона може бути змінена, письмові пояснення краще не подавати.

В письмових поясненнях доцільно наводити основні аргументи, які відображають правову позицію, докази, які підтверджують вимоги або заперечення, правове обгрунтування вимог (заперечень) з покликанням на норми матеріального закону.

Подання суду письмових пояснень не позбавляє її права давати усні пояснення.

Пояснення даються судові, а не іншим особам, які беруть участь у справі.

Право подавати свої доводи, міркування щодо питань, які виникають під час судового розгляду, і заперечення проти клопотань, доводів і міркувань інших осіб. Юридично значимої різниці між доводами та міркуваннями не має. Але якщо закон застосовує два поняття, висловимо припущення, що доводи – це логічно обгрунтовані пояснення особи щодо певних процесуальних питань, спрямовані на переконування (доведення) суду що йому слід зробити, в той час як міркування – це думка особи щодо певного процесуального питання.

За змістом коментованої норми, це право може бути реалізовано лише у стадії судового розгляду. Припускаємо, що законодавець не мав наміру обмежувати це право лише стадією судового розгляду. Жодних логічних передумов для такого рішення не має. Швидше за все, має місце термінологічна помилка, а саме ототожнення понять “судовий розгляд” і “судове засідання”. Свої доводи та міркування особи можуть висловлювати як під час досудового розгляду, так і після судового розгляду, наприклад під час розгляду зауважень на протокол судового засідання. Однак спільним є те, що доводи, міркування та заперечення проти них подаються суду в судовому засіданні.

Право користуватися правовою допомогою. Це процесуальне право випливає зі ст. 59 Конституції України і може бути реалізовано на будь-якій стадії процесу. Правову допомогу у цивільних псравах можуть надавати адвокати та інші фахівці у галузі права. Правова допомога у цивільній справі полягає у консультаціях, визначенні правової позиції, зборі доказів, підготовці проектів процесуальних документів, представництві в суді.

Право на правову допомогу мають, насамперед, сторони та треті особи. Однак не закон не забороняє користуватися правовою допомогою і органам та особам, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб. Більш докладно див. коментар до ст. 12 ЦПК.

Право знайомитися з журналом судового засідання, знімати з нього копії та подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти. Право знайомитися з журналом судового засідання є окремим випадком ознайомлення з матеріалами справи. Порядок реалізації права на подання зауважень з приводу його неправильності чи неповноти передбачено ст. 199 ЦПК України. Письмові зауваження подаються протягом семи днів з дня проголошення рішення у справі. Головуючий розглядає зауваження щодо технічного запису судового засідання та журналу судового засідання, про що постановляє відповідну ухвалу. Зауваження щодо технічного запису судового засідання чи журналу судового засідання повинні бути розглянуті не пізніше п'яти днів з дня їх подання. Більш докладно див. коментар до ст. 199 ЦПК.

Право прослуховувати запис фіксування судового засідання технічними засобами, робити з нього копії, подавати письмові зауваження з приводу його неправильності чи неповноти. Відповідно до ст.197 ЦПК повне або часткове відтворення технічного запису судового засідання здійснюється на вимогу особи, яка бере участь у справі, або за ініціативою суду.

Носій інформації, на який здійснювався технічний запис судового засідання (касета, дискета тощо), є додатком до журналу судового засідання і після закінчення судового засідання приєднується до матеріалів справи.

За клопотанням особи, яка бере участь у справі, може бути за плату здійснено повне або часткове роздрукування технічного запису судового засідання за розпорядженням головуючого. Особа, яка бере участь у справі, має право отримати копію інформації з носія, на який здійснювався технічний запис цивільного процесу. Більш докладно див. коментар до ст. 197 ЦПК.

Право оскаржувати рішення і ухвали суду. Див. коментар до ст. 13 ЦПК.

Процесуальні права осіб, які беруть участь у справі, не обмежуються тими, які передбачені у ст. 27 ЦПК.

3. Серед обов’язків осіб, які беруть участь у справах позовного провадження, коментована стаття виділяє обов’язок подати для підтвердження своїх вимог або заперечень усі наявні у них докази або повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання. Тим самим законодавець обмежує строки подачі доказів.

Відповідальність за невиконання цього обов‘язку встановлена лише для сторін: відповідно до ч. 2 ст. 131 ЦПК докази, подані з порушенням цих строків, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.

4. На осіб, які беруть участь у справі, покладається загальний обов’язок – добросовісно здійснювати свої процесуальні права і виконувати процесуальні обов’язки. При цьому під добросовісністю необхідно розуміти таку реалізацію прав і виконання обов’язків, що передбачають користування правами за призначенням, здійснення обов’язків в межах, визначених законом, недопустимість посягання на права інших учасників цивільного процесу, заборона зловживати наданими правами.

Недобросовісним користування процесуальними правами вважається, зокрема клопотання, спрямовані лише на затягування розгляду справи; заявлення повторних клопотань, які вже вирішені судом, з тих самих підстав; необгрунтоване розтягування усних пояснень; повторення запитань, на які вже було одержано відповідь.

У разі вчинення цих дій постає питання про заходи реагування, які має право вжити суд. Так, в одній із справ суд ухвалив обмежити право представника відповідача заявляти клопотання, оскільки вони, на думку суду, були спрямовані на затягування розгляду справи. Такі дії суду законом не передбачені. Разом з тим, ЦПК передбачає окремі способи реагування на такі порушення, як-от право суду зняти запитання (ст. 180), зупинити промовця, коли він виходить за межі справи, що розглядається судом, або повторюється (ст. 193).

Стаття 28. Цивільна процесуальна правоздатність

1. Здатність мати цивільні процесуальні права та обов'язки сторони, третьої особи, заявника, заінтересованої особи (цивільна процесуальна правоздатність) мають усі фізичні і юридичні особи.

1. Цивільна процесуальна правоздатність відрізняється від цивільної правоздатності. Так, згідно ч.1 ст.25 ЦК України здатність мати цивільні права та обов'язки (цивільну правоздатність) мають усі фізичні особи. Цивільна правоздатність виникає у фізичної особи у момент її народження, а припиняється у момент її смерті. Юридична особа наділяється цивільною правоздатністю з моменту її створення (ст. 80 ЦК). Натомість, цивільна процесуальна правоздатність виникає в особи з моменту виникнення цивільних процесуальних правовідносин. До виникнення процесуальних правовідносин у особи існує лише право звернення до суду за захистом своїх порушених, невизнаних чи оспорюваних прав, свобод чи інтересів (ст. 55 Конституції України, ст. 3 ЦПК України).

2. Коментована стаття дає поняття цивільної процесуальної правоздатності як здатності мати цивільні процесуальні права та обов'язки сторони, третьої особи, заявника, заінтересованої особи. Цивільна процесуальна правоздатність – абстрактна умова володіння всіма передбаченими цивільним процесуальним правом процесуальними правами і обов’язками. Вона передбачає можливість конкретної особи стати суб’єктом конкретних процесуальних правовідносин, стати персоніфікованим носієм прав і обов’язків, передбачених законом для даного суб’єкта і даних правовідносин. Тому особою, що бере участь у справі, можуть бути лише особи, які володіють цивільною процесуальною правоздатністю. Для того, щоб особа стала носієм цивільної процесуальної правоздатності, необхідний юридичний факт, який би обумовив виникнення цивільного процесу. Цивільна процесуальна правоздатність поза рамками цивільних процесуальних правовідносин не існує.

3. Коментована стаття вказує, що цивільну процесуальну правоздатність мають мають усі фізичні і юридичні особи. Виходячи з такого формулювання статті, судді не доводиться перевіряти наявність процесуальної правоздатності у особи, що звертається до суду, чи юридичної особи, яка подала позов, - достатньо лише з'ясувати, чи дійсно даний суб'єкт зареєстрований як юридична особа.

Можливість позбавлення (чи хоча б обмеження) цивільної процесуальної правоздатності діючим процесуальним законодавством не передбачена.

Стаття 29. Цивільна процесуальна дієздатність

1. Здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді (цивільна процесуальна дієздатність) мають фізичні особи, які досягли повноліття, а також юридичні особи.

2. Неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також особи, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом. Суд може залучити до участі в таких справах законного представника неповнолітньої особи або особи, цивільна дієздатність якої обмежена.

3. У разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває цивільної процесуальної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Цивільної процесуальної дієздатності набуває також неповнолітня особа, якій у порядку, встановленому цим Кодексом, надано повну цивільну дієздатність.

1. Для особистої участі в цивільній справі недостатньо володіти тільки правоздатністю, необхідна ще й цивільна процесуальна дієздатність, тобто здатність особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді. Таким чином, змістом цивільної процесуальної дієздатності є здатність особисто здійснювати процесуальну діяльність, яка породжує відповідні юридичні наслідки. Це означає, що наявність цивільної процесуальної дієздатності необхідна лише для самостійного ведення процесу. Вона визнається за фізичними особами, які досягли повноліття, а також юридичними особами.

2. Особа вважається повнолітньою, якщо вона досягнула вісімнадцяти років (ч. 1 ст. 34 ЦК України). Проте це не єдина підстава, з якою пов'язується виникнення повної цивільної процесуальної дієздатності у фізичної особи. Коментована стаття передбачає, що у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває цивільної процесуальної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. У разі розірвання шлюбу набута дієздатність зберігається, а у випадку визнання шлюбу недійсним з підстав, які пов'язані з протиправною поведінкою неповнолітньої особи, набута нею дієздатність не зберігається. (ст. 34 ЦК України).

Також цивільної процесуальної дієздатності набуває неповнолітня особа, якій у порядку, встановленому ЦК, надано повну цивільну дієздатність. Матеріальні підстави надання повної цивільної дієздатності передбачено у ст. 35 ЦК України. Зокрема, таке надання може мати місце щодо фізичної особи, яка досягла шістнадцяти років і працює за трудовим договором, а також щодо неповнолітньої особи, яка записана матір'ю або батьком дитини. Також повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла шістнадцяти років і яка бажає займатися підприємницькою діяльністю.

Крім того, матеріальна норма, яка передбачає право на на особисте звернення до суду за захистом свого права або інтересу, закріплена у ст. 18 СК України. Зокрема, у даній статті вказується, що кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу. Коментуючи цю норму, професор З.В. Ромовська зазначає: “новелою цієї статті є надання дитині, якій виповнилося чотирнадцять років, цивільної процесуальної дієздатності. Така дитина має право самостійно подати позовну заяву на захист свого права або інтересу, зокрема позовну заяву про розірвання шлюбу чи визнання шлюбу недійсним, визнання батьківства, стягнення аліментів, скасування усиновлення чи визнання усиновлення недійсним. Така дитина має усі процесуальні права позивача в процесі. Вона може бути позивачем і відповідачем. Дитина, якій виповнилося чотирнадцять років, може сама звернутися до суду з заявою про надання їй права на шлюб (ст. 23 СК)”.[15]

Відповідно до ст. 156 СК неповнолітні батьки, які досягли чотирнадцяти років, мають право на звернення до суду за захистом прав та інтересів своєї дитини.

3. Цивільна процесуальна дієздатність тісно пов'язана з цивільною дієздатністю. Так, відповідно до ст. 32 ЦК України особи у віці від чотирнадцяти до вісімнадцяти років володіють неповною цивільною дієздатністю, ст. 36 ЦК України регулює питання обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, а згідно коментованої статті (ч. 2) неповнолітні особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також особи, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть особисто здійснювати цивільні процесуальні права та виконувати свої обов'язки в суді у справах, що виникають з відносин, у яких вони особисто беруть участь, якщо інше не встановлено законом.

Це означає, що особи віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, згідно ст. 32 ЦК, мають право самостійно розпоряджатися своїм заробітком, стипендією або іншими доходами, самостійно здійснювати права на результати інтелектуальної, творчої діяльності, що охороняються законом, бути учасником (засновником) юридичних осіб, якщо це не заборонено законом або установчими документами юридичної особи, самостійно укладати договір банківського вкладу (рахунку) та розпоряджатися вкладом, внесеним нею на своє ім'я. Отже, щодо досить широкого кола відносин дана вікова категорія може самостійно виступати в судді. В решті випадків інтереси такої особи представляють у суді законні представники.

Що ж до осіб, обмежених у цивільній дієздатності, то такі фізичні особи можуть самостійно вчиняти лише дрібні побутові правочини (ч. 2 ст. 37 ЦК України). Крім того, відповідно до ч. 2 ст. 241 ЦПК України поновлення цивільної дієздатності фізичної особи, цивільна дієздатність якої була обмежена, здійснюється за рішенням суду за заявою самої фізичної особи, її піклувальника, членів сімї або органу опіки чи піклування. Тобто лише у спорах, що виникають з дрібних побутових правочинів, та у справах окремого провадження щодо поновлення у дієздатності, дана категорія осіб може виступати у суді самостійно.

4. Проте навіть якщо неповнолітні віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років і особи, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть особисто виступати в суді, суд може залучити до участі в таких справах законного представника неповнолітньої особи або особи, цивільна дієздатність якої обмежена. В цьому випадку участь законних представників є необов'язкова, питання про їх залучення вирішується судом на власний розсуд враховуючи обставини справи, а саме її складність, важливість, значимість для неповнолітнього, стосунки з батьками.

З огляду на необхідність посилення правової охорони прав та інтересів неповнолітніх, слід визнати доцільним залучення законних представників в усіх справах, які стосуються неповнолітніх. Залучення законних представників неповнолітніх відбувається за ухвалою суду.

5. Законними представниками неповнолітніх осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, є відповідно їхні батьки, усиновлювачі, піклувальники чи інші особи, визначені законом (ч. 2 ст. 39 ЦПК України).

Особи віком до чотирнадцяти років, а також недієздатні фізичні особи не володіють цивільною процесуальною дієздатністю, а тому їх права і законні інтереси захищають в суді законні представники чи опікуни. Законними представниками таких осіб є відповідно їхні батьки, усиновлювачі, опікуни чи інші особи, визначені законом (ч. 1 ст. 39 ЦПК України).

Для забезпечення представництва малолітнього до участі у справі достатньо залучити одного з батьків. Однак можливі випадки, коли позиція батька і матері, як законних представників, істотно відрізняється. Тому суду доцільно з‘ясовувати позицію обидвох батьків.

З моменту набуття малолітнім цивільної процесуальної дієздатності функції законного представника припиняються, а отже він втрачає свій процесуальний статус. Подальше представництво його інтересів можлише лише за згодою неповнолітнього.

6. Особа, яка не досягла чотирнадцятирічного віку не має цивільної процесуальної дієздатності, однак якщо спір стосується її прав чи інтересів, то вона має цивільну процесуальну правоздатність і саме вона є особою, яка бере участь у справі. Тому стороною у таких справах слід зазначати малолітнього.

Наприклад, якщо малолітній успадкував нерухоме майно, то у разі виникнення спору щодо цього майна, відповідачем буде малолітній власник, а його інтереси в процесі буде представляти законний представник.

7. Опіка і піклування створюються з метою забезпечення особистих немайнових і майнових прав та інтересів малолітніх (до 14 років), неповнолітніх осіб, а також повнолітніх осіб, які за станом здоров'я не можуть самостійно здійснювати свої права та виконувати обов’язки (ст. 55 ЦК України). Опіка і піклування встановлюється також над дітьми, які залишилися без батьківського піклування (ст. 243 Сімейного Кодексу України).

Опіка встановлюється над малолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними (ст. 58 ЦК України). Опікун виступає повним представником підопічного в силу закону і бере участь в цивільному процесі від імені і в інтересах підопічного.

Піклування встановлюється над неповнолітніми особами, які позбавлені батьківського піклування, та фізичними особами, які визнані недієздатними (ст. 59 ЦК України).

Крім того, орган опіки та піклування, згідно ч. 1 ст. 252 СК України, може за договором про патронат передати дитину, яка є сиротою або з інших причин позбавлена батьківського піклування, на виховання у сімю іншої особи (патронажного вихователя) до досягнення дитиною повноліття, за плату.

8. Цивільною процесуальною дієздатністю наділені усі юридичні особи з моменту їх реєстрації до припинення юридичної особи. Юридичних осіб у суді представляють їхні органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники.

Відповідно до роз‘яснення Вищого арбітражного суду України від 28.07.1994 р. “Про участь в арбітражному процесі відособлених підрозділів юридичних осіб” у випадках, коли відособленим підрозділам, створеним юридичними особами, статутом, положенням або дорученням надане право здійснювати в суді повноваження сторони у справі, такі відособлені підрозділи мають право від імені юридичної особи вживати заходи доарбітражного врегулювання спору, подавати в суд позови, надсилати відзиви на позовні заяви, звертатись із заявою про перевірку рішення, ухвали, постанови суду у порядку нагляду, здійснювати інші процесуальні дії. При цьому слід мати на увазі, що стороною у справі є юридична особа, від імені якої діє відособлений підрозділ, і стягнення здійснюється арбітражним судом з юридичної особи або на її користь. Отже, відособлений підрозділ не має цивільної процесуальної дієздатності, він діє від імені юридичної особи, якою він створений.

Стаття 30. Сторони

1. Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач.

2. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава.

1. Згідно ст. 124 Конституції України та ч. 1,2 ст. 3 ЦПК кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси. Отже, таке право є абсолютним, виражає демократичні засади суспільства, спрямоване на всебічний захист прав людини і громадянина.

2. Традиційно, сторонами вважаються особи, які є учасниками спірного матеріального правовідношення. Однак така думка піддається критиці, оскільки можливі випадки, коли матеріально-правові відносини між сторонами відсутні, зокрема, коли позивач не має права вимоги або відповідач у даній справі не має відповідного обов’язок перед позивачем (неналежність сторони). Суд зобов’язаний розглядати і цей спір, оскільки чинне цивільне процесуальне законодавство не вимагає з'ясування наявності матеріальних правовідносин між сторонами при пред’явленні позову. Лише під час ухвалення рішення суд вирішує, зокрема, які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин (п. 3 ч. 1 ст. 214 ЦПК України).

Спором визнаються будь-які непорозуміння між суб’єктами права і достатньою підставою для вступу у процес і набуття правового статусу позивача є суб’єктивна впевненість, що права особи порушені, оспорені чи невизнані. Наявність чи відсутність між сторонами правовідносин ніякою мірою не відбивається на їх правовому становищі. Навіть при очевидній відсутності матеріальних правовідносин між такими суб’єктами слід визнавати позивачем та відповідачем із наділенням усіма процесуальними правами та обов’язками.

3. Сторонами в цивільному процесі є позивач і відповідач. Позивач – це особа, на захист прав та інтересів якої відкрито провадження у справі. З цього випливає, що позовна заява подається для захисту порушених прав, а саме порушення в часі повинно існувати до відкриття провадження у справі. Однак буває, що позивач помиляється, його права не порушені або ті права, які порушені, якому не належать, а тому суд у позові відмовить. Тому, коли позивач звертається до суду з позовом до конкретного відповідача, то на цей час існує лише припущення щодо порушення прав позивача, яке підтверджується (або спростовується) під час розгляду справи в суді.

Як правило, саме позивач ініціює процес шляхом подання позовної заяви. Однак не лише позивач може це зробити. Провадження відкривається за заявою представника або осіб, яким за законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб. З цієї причини не вірним є твердження про те, що позивач – це особа, яка звертається до суду.

Позивач першим з‘являється у справі, він атакує, тому він має певні переваги порівняно із стороною, яка захищається (відповідачем). Позивач розпочинає процес. Він перший з‘являється на арені. Це, багато в чому, визначає його тактичні переваги. Позивач має можливість вибору: 1) способу порушення справи (самостійно чи через іншіх осіб); 2) відповідача; 3) часу для пред‘явлення позову; 4) підсудності; 5) підстав та предмету позову , а отже і меж судового розгляду. Ці обставини мають важливе тактичне значення.

4. Відповідач – це особа, на яку вказує позивач, як на порушника своїх прав. Тому саме позивач визначає до кого пред‘явити позов. Якщо позивач помилиться і притягне відповідачем особу, яка його прав не порушила або не повинна відповідати за позовом з інших причин, суд у позові відмовить.

Відповідач з‘являється в процесі другим. Його основне завдання у справі – захист проти позову та відмова у задоволенні позову.

5. Позивачем і відповідачем можуть бути фізичні і юридичні особи, а також держава. Правами сторін наділяються також особи, які беруть участь у справах наказного і окремого провадження, за винятками встановленими відповідними нормами щодо цих видів провадження у цивільному процесі.

6. Цивільно-процесуального статусу позивача і відповідача особи набувають з моменту відкриття провадження по справі.

7. Ознаками сторін, які відрізняють їх від інших суб’єктів цивільних процесуальних правовідносин взагалі та осіб, які беруть участь у справі, зокрема, є такі:

1) сторони – це обов’язкові суб’єкти цивільного процесу;

2) сторони – це особи, між якими виник спір про право, який є предметом розгляду та вирішення судом;

3) юридична заінтересованість сторін носить особистий характер, тобто вони наділені і матеріально-правовою, і процесуальною заінтересованістю (див. коментар до ст. 26 ЦПК);

4) справа (процес) ведеться від імені сторін;

5) сторони несуть судові витрати у справі;

6) на сторони поширюються усі наслідки та властивості судового рішення;

7) правосуб’єктність сторін допускає правонаступництво (див коментар до ст. 37 ЦПК).[16]

6. Позивач, як правило, є ініціатором порушення справи, звертаючись до суду, він вважає, що його право порушене чи оспорюється.

Органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, не є позивачами, а тому якщо особа, яка має повну цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених вимог, то суд залишає заяву без розгляду.

7. Відповідач, на відміну від позивача, не звертається до суду, а його притягують до відповіді по пред'явленому позову, оскільки позивач вказує у позовній заяві на відповідача, як на порушника свого права.

Стаття 31. Процесуальні права та обов'язки сторін

1. Сторони мають рівні процесуальні права і обов'язки.

2. Крім прав та обов'язків, визначених у статті 27 цього Кодексу, позивач має право протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову, а відповідач має право визнати позов повністю або частково, пред'явити зустрічний позов.

3. Сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії цивільного процесу.

4. Кожна із сторін має право вимагати виконання судового рішення в частині, що стосується цієї сторони.

5. Заявник та заінтересовані особи у справах окремого провадження мають права і обов'язки сторін, за винятками, встановленими у розділі IV цього Кодексу.

1. Коментована стаття закріплює принцип процесуальної рівності сторін, сутність якого в тому, що сторони в цивільному процесі наділяються рівними можливостями щодо відстоювання своєї позиції в цивільній справі. У поєднанні з принципом диспозитивності і змагальності досягається реальна рівність сторін у процесі. Даний принцип не означає, що позивач і відповідач мають однакові права, адже це об'єктивно неможливо, мова йде про рівні можливості в реалізації наданих їм законом прав.

2. Сторони належать до складу осіб, які беруть участь у справі, а тому володіють загальними правами, які передбачені ст. 27 ЦПК України. Проте в силу свого особливого процесуального статусу ці особи наділяються і додатковими (спеціальними) правами.

3. Позивач має право протягом усього часу розгляду справи змінити підставу або предмет позову, збільшити або зменшити розмір позовних вимог, відмовитися від позову. При цьому можливість реалізації цього права обмежується часовими рамками, а саме пов‘язується з моментом винесення судом рішення.

Позов в цивільному процесі – це письмово оформлена і адресована суду письмова вимога, яка складається з вимоги процесуального характеру (відкрити провадження по справі) і вимоги матеріального характеру (захистити невизнане, оспорюване чи порушене право).

Предмет позову – це матеріальний зміст позовних вимог позивача, проявляється в матеріально-правовій заінтересованості – отримати певне матеріальне благо (див. коментар до ст. 26 ЦПК України)

Підстава позову – обставини, якими позивач обґрунтовує свої вимоги, які об'єктивуються у поданих доказах. Верховний Суд України відзначив, що під підставами позову, які згідно зі ст. 31 ЦПК може змінити лише позивач, слід розуміти обставини, якими обгрунтовуються позовні вимоги, а не самі по собі посилання позивача на певну норму закону, яку суд може замінити, якщо її дія не поширюється на дані правовідносини.[17]

Позивач може змінити або підставу, або предмет позову. Зміна підстав і предмету позову не допускається. Верховний Суд України відзначив, якщо в процесі розгляду справи повністю змінюються підстави й предмет позову, то це слід розглядати як нові позовні вимоги, які мають бути оформлені письмовою заявою у відповідності з ЦПК і одночасною відмовою від раніше заявлених вимог.[18]

4. Зміна підстав або предмету позову має важливе тактичне значення. Відповідач захищається проти тих вимог, які зафіксовані в позовній заяві. Зміна предмету чи підстав позову вимагає від відповідача нових аргументів та нової тактики захисту. Позивач може декілька разів змінювати предмет чи підстави позову. Використання цього прийому дозволяє виявити аргументи та докази відповідача, які потім можна використати для обгрунтування власних вимог, заявити найбільш незручні для захисту вимоги.

Первинний позов може взагалі мати спеціальне тактичне призначення – “розкрити” відповідача, виявити його найслабші місця. Згодом позовні вимоги формулюються так, як потрібно.

Найкращий спосіб використання такої тактики – поставити відповідача у ситуацію, коли після зміни позовних вимог він змушений спростовувати те, що раніше стверджував.

5. Розмір позовних вимог визначається у відповідності до ст. 80 ЦПК. Зміна розміру позовних вимог може бути викликана уточненням розрахунку ціни позову, частковим виконання спірного зобов‘язання відповідачем, тактичними міркуваннями.

Тактичне значення зміни розміру позовних вимог полягає в тому, що застосування цього прийому дозволяє мінімізувати державне мито, що сплачується при поданні позовної заяви. До того ж відповідач захищатиметься проти малих вимог так само, як і проти великих. Отже позивач матиме змогу перевірити які у відповідача є докази і аргументи проти позову.

Цивільне процесуальне законодавство не пов‘язує зміну ціни позову із зміною підстав позову. Але ці елементи взаємообумовлені, а тому зміну ціни позову потрібно супроводжувати зміною підстав позову.

Під час застосування цього прийому слід враховувати, що безпідставна та немотивована зміна ціни позову діє проти позивача, свідчить про відсутність чіткої правової позиції у справі.

Потреба змінити ціну позову може виникати також коли позивач змінює позовні вимоги і замість витребування майна в натурі вимагає відшкодування збитків. Наприклад, позивач звернувся з позовом про витребування у відповідача автомобіля. Заявлена ціна позову – 15000 гривень. Позивач знає, що автомобіль коштує дорожче, але це не має значення, адже йому потрібний автомобіль, а не гроші.

В процесі розгляду справи було встановлено, що автомобіль був проданий іншій особі. Позивач розуміє, що вимога про витребування майна в натурі не буде задоволена, оскільки у відповідача спірного майна немає. Тому він змінює позовні вимоги і вимагає відшкодування збитків. Тепер позивач зацікавлений у встановлені дійсного розміру збитків. Він наводить суду докази про ринкову вартість автомобіля у розмірі 31000 грн. (наприклад, висновок спеціаліста) і подає заяву про збільшення розміру позовних вимог. В межах цих вимог суд розглядає справу далі.

Відповідно до ст.206 старого ЦПК України, суд, присуджуючи майно в натурі, повинен вказати в рішенні вартість майна, яку належить стягнути з відповідача, якщо при виконанні рішення присудженого майна не буде в наявності. Аналогічної норми в новому ЦПК немає, але суддям, на наш погляд, надалі слід користуватися традиціями, які виробилися ще за старим ЦПК. Тим більше що вони новому ЦПК не суперечать.

Відомості про вартість майна суд отримує з доказів, наданих сторонами і, насамперед, з ціни позову, вказаної позивачем. Отже він зацікавлений вказати суду дійсну або навіть завищену вартість майна, якщо припускає, що спірного майна у відповідача не виявиться.

6. Відмова від позову – це одностороннє волевиявлення позивача, спрямоване на врегулювання спору і закінчення справи в будь-якій її стадії. При цьому відмова від позову позбавляє особу в подальшому звертатися до суду з аналогічними позовними вимогами, що суд зобов'язаний роз'яснити (див. коментар до ст. 174 ЦПК). Суд не приймає відмову позивача від позову у справі, в якій особу представляє її законний представник, якщо його дії суперечать інтересам особи, яку він представляє.

Важливим є питання часових меж реалізації цього права. Так, коментована стаття вказує, що дане право може бути реалізоване протягом усього часу розгляду. Проте ст. 29 Закону України «Про виконавче провадження» вказує, що стягувач має право, зокрема подати заяву про відмову від стягнення і повернення виконавчого документа. Тобто дане право може бути реалізоване і в стадії виконання рішення суду.

7. Відповідач має право визнати позов повністю або частково. Це також одностороннє волевиявлення, спрямоване на врегулювання спору. Однак, на відміну від розпорядчої дії позивача, визнання позову, навіть якщо воно прийнято судом, тягне не припинення справи, а винесення рішення про задоволенню позову. Проте якщо визнання відповідачем позову суперечить закону або порушує права, свободи чи інтереси інших осіб, суд постановляє ухвалу про відмову в прийнятті визнання відповідачем позову і продовжує судовий розгляд (див. коментар до ст. 174 ЦПК).

Щодо права подати зустрічний позов - див. коментар до ст. 123 ЦПК.

8. Сторони можуть укласти мирову угоду на будь-якій стадії цивільного процесу. Мирова угода – це двостороннє волевиявлення, спрямоване на врегулювання спору шляхом взаємних поступок, може стосуватися лише прав та обов'язків сторін та предмету позову (див. коментар до ст. 175 ЦПК).

Верховний Суд України відзначає, що мирова угода сторін може стосуватися лише їх та спірних правовідносин і її умови мають бути такими, щоб у разі, коли сторони або одна з них у наступному відмовляться від виконання цієї угоди, остання могла бути виконана примусово відповідно до п. 5 ст. 3 Закону «Про виконавче провадження». Наприклад, у справі про визнання особи такою, що втратила право користування жилим приміщенням, допустима мирова угода про реалізацію цього права шляхом поділу зазначеного приміщення. У той самий час у справі про визнання незаконним переведення на іншу роботу не може бути укладено мирової угоди на умовах звільнення позивача за власним бажанням, оскільки спірні правовідносини не стосувалися припинення трудового договору.[19]

Часові межі реалізації цього права також не обмежуються закінченням судового розгляду, оскільки відповідно до Закону України «Про виконавче провадження» сторони мають право укласти мирову угоду, яка затверджується судом.

9. Зазначені розпорядчі дії (відмова від позову, визнання позову і мирова угода) є обов'язковими для суду лише тоді, коли вони не суперечать закону та не порушують прав і охоронюваних законом інтересів.

10. Коментована стаття прирівнює за процесуальними правами до сторін заявника та заінтересованих осіб у справах окремого провадження, за винятками, встановленими у розділі IV цього Кодексу. Такий виняток, наприклад, передбачено ч. 5 ст. 235 ЦПК, зокрема справи окремого провадження не можуть бути закриті у зв’язку з укладенням мирової угоди. Відсутність окремих прав пояснюється тим, що у справах окремого провадження відсутній спір про право, а тому права, які випливають з змісту розгляду спірних правовідносин, не поширюються на дану категорію справ.

Стаття 32. Участь у справі кількох позивачів або відповідачів .

1. Позов може бути пред'явлений спільно кількома позивачами або до кількох відповідачів. Кожен із позивачів або відповідачів щодо другої сторони діє в цивільному процесі самостійно.

2. Участь у справі кількох позивачів і (або) відповідачів (процесуальна співучасть) допускається, якщо:

1) предметом спору є спільні права чи обов'язки кількох позивачів або відповідачів;

2) права і обов'язки кількох позивачів чи відповідачів виникли з однієї підстави;

3) предметом спору є однорідні права і обов'язки.

3. Співучасники можуть доручити вести справу одному із співучасників, якщо він має повну цивільну процесуальну дієздатність.

1. Коментована стаття регулює питання співучасті в цивільному процесі. Співучасть - це обумовлена матеріальним правом множинність осіб на тій чи іншій стороні в цивільному процесі внаслідок наявності загального права або загального обов’язку.[20] Важливою ознакою співучасті є наявність у декількох позивачів чи відповідачів у справі однакових за спрямованістю матеріально-правових вимог чи юридичних обов’язків. Ця ознака дозволяє відрізняти процесуальну співучасть від інших видів участі множинності заінтересованих осіб: від участі третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, а також від співвідповідача, який залучається до участі у справі судом у разі відсутності згоди на це позивача в порядку ст. 33 ЦПК.

2. Цивільна процесуальна співучасть може виникнути в момент відкриття провадження по справі, якщо в суд звертається декілька позивачів чи позов пред’явлено до декількох відповідачів, так і на більш пізніх стадіях, наприклад, суд може об'єднати позови і в стадії судового розгляду в порядку ст. 126 ЦПК. Процесуальна співучасть може виникнути також у разі вступу у справу кількох правонаступників сторони.

3. Ознаки цивільної процесуальної співучасті:

- співучасники – це суб’єкти спірних матеріально-правових правовідносин;

- інтереси співпозивачів (співвідповідачів) не суперечать одне одному, але є протилежними інтересам іншої сторони;

- наявність одного провадження, в якому розглядається справа з участю співпозивачів чи співвідповідачів.

4. Співучасть за формою можна розділити на такі види:

- активна співучасть (кілька співпозивачів проти одного відповідача). Така співучасть є найбільш поширеною. У співпозивачів завжди спільні інтереси по відношенню до відповідача. Така співучасть має місце, наприклад, при пред’явленні кількома спадкоємцями по закону до спадкоємця про визнання заповіту недійсним;

- пасивна співучасть (один позивач проти декількох співвідповідачів). Співвідповідачів при пасивній співучасті пов’язані з позивачем протилежними матеріально-правовими інтересами;

- змішана співучасть (кілька співпозивачів проти кількох співвідповідачів).

Особливістю активної процесуальної співучасті є те, що вона, як правило, можлива тільки з ініціативи співпозивачів. Можливі співпозивачі в справі повинні повідомлятися судом про те, що в провадженні суду знаходиться конкретна цивільна справа, в яку вони можуть вступити як співпозивачі. Співпозивачі не можуть притягатися до справи без врахування їх думки, оскільки це суперечатиме принципу диспозитивності.

Активна співучасть специфічна ще в одному відношенні: всіх співпозивачів обов’язково об’єднує спільність матеріально-правових інтересів по відношенню до відповідача.[21]

Особливістю пасивної співучасті є те, що вона можлива як з ініціативи позивача (позивачів), так і з ініціативи суду, який може притягнути особу як співвідповідача для участі в справі.

5. Необхідно чітко розмежовувати пасивну співучасть від права суду залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача у разі відсутності згоди позивача на заміну неналежного відповідача (ст. 33 ЦПК). Законодавець невдало вживає термін “співвідповідач” у випадку співучасті і у випадку залучення другого відповідача у разі відсутності згоди позивача на заміну неналежного відповідача. В останньому випадку предметом спору не є а ні спільні обов’язки відповідачів, а ні однорідні обов’язки; обов’язки відповідачів не випливають з однієї підстави, а тому це не може бути процесуальною співучастю. В цьому плані ЦПК 1963 року був досконалішим, оскільки вживав поняття другого відповідача, а не співвідповідача.

6. За ступенем обов’язковості співучасть може бути обов’язковою (необхідною) або факультативною (можливою, допустимою).

Обов’язкова співучасть можлива в тому разі, якщо характер спільного матеріального правовідношення такий, що питання про права і обов’язки одного із суб’єктів неможливо вирішити без притягнення до справи інших суб’єктів цього відношення, має місце, зокрема, у справах про спільну власність, про спадкування, про виключення майна з опису, про захист часті і гідності, про право користування житловими приміщеннями.

Наприклад, згідно п. 6 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій” від 28.09.1990р. № 7 передбачено, що якщо позов пред’явлено про спростування відомостей, опублікованих у пресі або поширених іншими засобами масової інформації (по радіо, телебаченню), як відповідачі притягуються автор та відповідний орган масової інформації (редакція, агентство, інший орган, що здійснив випуск інформації). А у позовах про спростування відомостей, викладених у характеристиках, довідках та інших документах, відповідачами визнаються особи, які їх підписали, та підприємства, установи, організації, від імені котрих видано документ.

На обов’язкову співучасть вказано також у постанові Пленуму Верховного Суду України від 27 серпня 1976 р. “Про судову практику в справах про виключення майна з опису”. Зокрема, зазначено, що за правилами, встановленими для розгляду позовів про виключення майна з опису, розглядаються вимоги громадян і організацій, що ґрунтуються на праві власності на описане майно або на праві володіння ним. Відповідачами в справі суд притягує: боржника, особу, в інтересах якої накладено арешт на майно, і в необхідних випадках – особу, якій передано майно, якщо воно було реалізоване. У тих випадках, коли опис проводився для забезпечення конфіскації чи стягнення майна на користь держави, як відповідач притягується відповідний фінансовий орган.

Обов’язковий характер даного виду співучасті пояснюється необхідністю розглядати справу з участю всіх співучасників. Якщо мова йде про відповідачів, то суд зобов’язаний залучити їх до розгляду справи. При співучасті ж на стороні позивача суд не вправі в примусовому порядку залучити співпозивачів до процесу. Суддя лише повідомляє цих осіб про їх право вступити в розпочатий процес для захисту своїх інтересів.

7. Факультативна співучасть виникає за розсудом суду. В цьому випадку справи співучасників можуть розглядатися окремо, що не впливає на законність і правильність рішення суду. Це, зокрема, право суду на об'єднання позовів в порядку ст. 126 ЦПК.

Факультативна процесуальна співучасть викликається доцільністю, тобто вона сприяє скороченню часу й витрат, пов’язаних з вирішення справи.

Об’єднання позовів, таким чином, може провести й сам позивач формулюванням у заяві кількох позовних вимог для розгляду в одному провадженні. Якщо ж позивачем подано кілька заяв з однорідними позовними вимогами, їх об‘єднати правомочний і суддя. Як умова такого об‘єднання позовів може виступати спільність предмета позову кількох позивачів до одного відповідача або одного позивача до кількох відповідачів, спільність підстав позову й процесуальна доцільність.

Зокрема, п. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій” від 28.09.1990 р. № 7 вказує на співучасть на стороні позивача у випадку вирішенні позовів про відшкодування шкоди, заподіяної втратою годувальника. Так, згідно ч. 1 ст. 1200 ЦК у разі смерті потерпілого право на відшкодування шкоди мають непрацездатні особи, які були на його утриманні або мали на день його смерті право на одержання від нього утримання, а також дитина потерпілого, народжена після його смерті.

Ще один варіант співучасті на стороні позивача випливає із змісту п. 7 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами України справ про спадкування” від 24.06.1983 р. № 4. Так, передбачено, що при вирішенні спорів про право на обов'язкову частку в спадщині судам необхідно виходити з того, що згідно цивільного законодавства право на частку за іншими, крім неповнолітніх і непрацездатних дітей спадкодавця (включаючи усиновлення), непрацездатних дружини, батьків (усиновителів), особами, у тому числі онуками і правнуками, може бути визнано лише в разі, коли вони, будучи непрацездатними, перебували на утриманні померлого не менше одного року до його смерті. Тобто такі особи можуть виступати співпозивачами.

Також на факультативну співучасть, проте на стороні відповідача, вказано в п. 3 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди” від 27.03.1992 р. № 6. Передбачено, що особи, які спільно заподіяли шкоду, тобто заподіяли неподільну шкоду взаємопов’язаними, сукупними діями або діями з єдністю наміру, несуть солідарну відповідальність перед потерпілими. У такому ж порядку відповідають володільці джерел підвищеної небезпеки за шкоду, заподіяну внаслідок взаємодії кількох джерел підвищеної небезпеки іншим особам. Тобто в даному випадку потерпілий сам визначає, до кого пред’явити позов, а тому співучасть може мати місце (пред’явлення позову до всіх боржників), а може і не мати (пред’явлення позову до одного із боржників).

8. Кожен із позивачів або відповідачів щодо другої сторони діє в цивільному процесі самостійно, хоча співучасники можуть доручити вести справу одному із співучасників, якщо він має повну цивільну процесуальну дієздатність. Можливість передачі прав представляти інтереси співучасників одному із них обґрунтовується тим, що предметом спору є спільні права чи обов’язки; такі права і обов’язки випливають з однієї підстави; предметом спору є однорідні права і обов’язки. Вказівка на наявність повної цивільної процесуальної дієздатності як умови на ведення справи одним із співучасників випливає із загальної вимоги до осіб, які можуть бути представниками (див. Коментар до ст. 40 ЦПК).

9. Процесуальна співучасть має значний тактичний потенціал. Участь у процесі декількох відповідачів, замість одного, створює позивачу додаткові переваги. Позивачу може бути вигідно мати декілька відповідачів. По-перше, кожен із них зацікавлений у тому, що б не відповідати за позовом. Тому хоч вони й на одній стороні, їх інтереси не співпадають. Є грунт для зіштовхування співвідповідачів.

По-друге, бажаючи захистити свої інтереси, співвідповідачі будуть надавати суду докази, які позивач може використати для обгрунтування своєї позиції.

По-третє, рішення суду, за яким на співвідповідачів покладається солідарний обов‘язок, може бути виконане за рахунок будь-якого з них. Стягувач матиме більше шансів на реальне виконання рішення.

По-четверте, залучення кількох відповідачів, які знаходяться у різних місцях, створює можливості для маневрування із підсудністю, оскільки позов може бути пред‘явлено за місцем знаходження одного із відповідачів. Цей тактичний прийом здобув широке застосування. В професійних колах співвідповідача, який притягується лише для цілей визначення бажаної підсудності називають “технічним відповідачем”.

Однак можуть мати місце й негативні тактичні наслідки від цього прийому, якщо співвідповідачі домовляться про спільний захист. Спільний захист посилює їх ресурси, розширює тактичний простір. Тому, залучаючи співвідповідачів, слід перешкоджати їх об‘єднанню проти позивача.

Співвідповідача найкраще притягати з самого початку, але це можна зробити і в процесі розгляду справи шляхом подання до суду відповідної заяви.

Притягнення другого співвідповідача може використовуватися також як альтернатива заміні неналежного відповідача. У такий спосіб позивач “зберігає” первісного відповідача, але й притягує другого, належного. Щодо первинного відповідача суд у позові відмовить, але він змушений буде брати участь у справі.

Стаття 33. Заміна неналежного відповідача, залучення співвідповідачів

1. Суд за клопотанням позивача, не припиняючи розгляду справи, замінює первісного відповідача належним відповідачем, якщо позов пред'явлено не до тієї особи, яка має відповідати за позовом, або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача. У разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача.

2. Після заміни відповідача або залучення до участі у справі співвідповідача справа за клопотанням нового відповідача або залученого співвідповідача розглядається спочатку.

1. Неналежним відповідачем є особа, яка не має відповідати за пред’явленим позовом. Це означає, що відповідач, який дійсно є суб’єктом порушеного, оспорюваного чи невизнаного матеріального правовідношення, визнається належним. Тобто належність відповідача визначається, перш за все, за нормами матеріального права.

В момент порушення справи не завжди достовірно відомо, чи є відповідач належним. Якщо під час судового розгляду буде встановлено, що особа, до якої пред‘явлено позов не повинна відповідати за ним, оскільки не є учасником спірного правовідношення, то суд мав би у позові відмовляти. В свою чергу, позивач мав би знову звертатися до суду з позовом вже до належного відповідача.

Натомість, з метою процесуальної економії та забезпечення ефективного судового розгляду та швидкого захисту порушених прав, в цивільному процесуальному законодавстві існує інститут заміни неналежного відповідача. Його сутність полягає у тому, що б не припиняючи провадження у справі замінити неналежного відповідача належним і саме щодо останнього вирішити заявлений позов.

Для цього суд має право:

1) за клопотанням позивача провести заміну неналежного відповідача;

2) за клопотанням позивача залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача;

3) у разі відсутності згоди позивача, залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача.

2. При заміні неналежного відповідача можливі такі варіанти. Перший - судом встановлено, що первісний відповідач є неналежним, і хто є належним – за згодою позивача суд здійснює заміну чи залучення до участі у справі іншої особи як співвідповідача. Другий випадок – якщо при тих же обставинах позивач не згоден на заміну, то суд з метою процесуальної економії притягає належного відповідача як співвідповідача і задовольняє позов щодо належного, відмовляє – щодо неналежного. Третій варіант – позивач згоден на вибуття неналежного відповідача, а належного немає – суд закриває провадження у справі у зв‘язку із відмовою позивача від позову. Четвертий варіант – якщо при таких же обставинах позивач не згоден на вибуття неналежного відповідача – справа розглядається по суті і ухвалюється рішення про відмову у задоволенні позову.

3. Ініціатива щодо заміни неналежного відповідача повинна виходити від позивача, який повинен подати клопотання. У цьому клопотанні позивач повинен обгрунтувати необхідність такої заміни, а саме чому первісний відповідач є неналежним, і хто є відповідачем належним. Встановлення неналежності первісного відповідача без з‘ясування особи, яка повинна відповідати за позовом, не дає можливості провести заміну.

Подання позивачем такого клопотання означає, що він не лише згідний, але й просить про заміну неналежного відповідача належним.

Певне протиріччя закладено в останньому реченні ч.1 коментованої статті: “У разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача”. Якщо заміна проводиться за клопотання позивача, то як він може бути не згідний? Якщо б був не згідний, то не подавав би клопотання.

З огляду на це речення, можна припустити, що малося на увазі наступне: суд може замінити неналежного відповідача належним з власної ініціативи та за згодою позивача, а у разі відсутності згоди на це позивача суд залучає до участі в справі іншу особу як співвідповідача. На жаль, першої частини попереднього речення в законі не має, а як застосовувати другу – не зрозуміло.

На нашу думку, останнє речення ч.1 коментованої статті є зайвим і його слід було б виключити. Воно випадає із загального правила про те, що заміна неналежного відповідача відбувається лише за клопотанням позивача. Якщо суд вважає, що відповідач визначений неправильно, суд може інформувати позивача про можливість заміни, але якщо позивач відповідного клопотання не подає, суд повинен розглядати справу далі і відмовляти у позові.

Якщо б суд мав право проводити заміну неналежного відповідача належним з власної ініціативи, це б порушувало принцип диспозитивності цивільного процесу, адже відповідача до справи притягував би суд, а не позивач. Хіба це свідчить про безсторонність суду?

Тому вважаємо, що суд повинен розглянути позов щодо тих відповідачів, яких зазначив позивач. Однак якщо позивач помилився і подав позов до тих, хто за його власним переконанням відповідати за позовом не повинен, або притягнув не всіх, він може клопотати про притягнення належних або додаткових відповідачів і суд повинен це зробити.

5. Використання у коментованій статті звороту “Суд за клопотанням позивача ... замінює первісного відповідача належним відповідачем, ... або залучає до участі у справі іншу особу як співвідповідача” дає підстави вважати, що суд зобов‘язаний вчинити одну з двох процесуальних дій:

1) замінити неналежного відповідача або

2) залучити до участі у справі як співвідповідача іншу особу.

Яку саме з цих дій слід вчинити, визначає суд, з урахуванням думки інших осіб, яку беруть участь у справі. Так, наприклад, якщо неналежний відповідач не згідний на заміну його належним відповідачем, суд може притягти належного відповідача другим відповідачем. Суд може дійти висновку, що участь у справі наналежного (але причетного до справи) відповідача буде сприяти повному і всебічному розгляду справи, а тому із його заміною не погодитися.

6. Необхідно чітко розмежовувати пасивну співучасть від права суду залучити до участі у справі іншу особу як співвідповідача у разі відсутності згоди позивача на заміну неналежного відповідача (ст. 33 ЦПК). Законодавець невдало вживає термін “співвідповідач” у випадку співучасті і у випадку залучення другого відповідача у разі відсутності згоди позивача на заміну неналежного відповідача. В останньому випадку предметом спору не є а ні спільні обов’язки відповідачів, а ні однорідні обов’язки; обов’язки відповідачів не випливають з однієї підстави, а тому це не може бути процесуальною співучастю. В цьому плані ЦПК 1963 року був досконалішим, оскільки вживав поняття другого відповідача, а не співвідповідача.

7. Коментована стаття не передбачає як умову заміни відповідача його згоду. Проте в судах позицію неналежного відповідача враховують, якщо він вимагає розгляду справи по суті і прийняття щодо нього рішення про відмову в задоволенні позову як реабілітуючої підстави. Тобто навіть при згоді позивача на вибуття неналежного відповідача з процесу, суди враховують думку останнього і якщо він наполягає на вирішенні справи щодо заявленого до нього позову, вказують у рішенні про відмову в задоволенні позову щодо нього.

Існує думка, що така практика є необґрунтованою, адже сама заміна неналежного відповідача вже означає, що дана особа жодним чином не посягала на права, свободи чи інтереси позивача. Ця підстава сама по собі має реабілітуючий характер.

Разом з тим, на нашу думку, первісного неналежного відповідача слід залишати у справі, якщо він про це просить (не дає згоди на його заміну), оскільки він і після визнання його неналежним залишається заінтересованим у справі. Наприклад, первісний неналежний відповідач може бути зацікавлений у відшкодуванні судових витрат, яких він зазнав у зв‘язку із пред‘явленням до нього необгрунтованого позову до часу заміни. Якщо він вибуває зі справи внаслідок заміни, то судові витрати йому не відшкодуються.

Його заінтересованість може полягати в тому, що б унеможливити звернення до нього з тотожним позовом в майбутньому, оскільки після заміни неналежного відповідача це не виключається.

Неналежний відповідач може бути зацікавлений в збереженні свого процесуального статусу для того, що б мати можливість брати участь в дослідженні доказів або одержувати копії документів, які долучені до справи.

Тому якщо неналежний відповідач не погоджується із його заміною, з метою захисту його інтересів, суду доцільно замість заміни відповідача залучати належного відповідача до справи як другого відповідача.

8. П. 2 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції” від 21.12.1990 р. № 9 вказує, що відмова у прийнятті заяви недопустима з мотиву пред’явлення позову до неналежного відповідача. У цьому випадку відповідно до правил ст. 33 ЦПК питання про заміну неналежного відповідача чи залучення до участі у справі іншої особи як співвідповідача вирішує суд.

9. Верховний Суд України зауважив, що притягнення судом до участі у справі як відповідачів банку (замість його філії) та місцевої ради (замість її виконавчого органу), до повноважень яких входить вирішення спірних питань, не можна вважати заміною відповідачів, яку необхідно погоджувати з позивачем відповідно до коментованої статті.[22]

10. Якщо при розгляді справи за заявою спеціальних органів по боротьбі з корупцією та організованою злочинністю (їх перелік наведено у ч. 1 ст. 9 та ч. 1 ст. 10 Закону України від 30.06.1993 року “Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю”) про визнання ордера, угоди недійсними суд установить, що заяву подано не на підставі матеріалів оперативно-розшукової діяльності чи кримінальної справи, він вирішує питання про заміну неналежної сторони за правилами коментованої статті.[23]

11. У разі заміни відповідача або притягнення додаткового відповідача справа починається розглядати спочатку лише за їх клопотанням. При цьому, якщо таке клопотання було заявлено, то суд зобов‘язаний розпочати розгляд справи спочатку. При цьому усі докази слід досліджувати заново.

12. Слід зазначити, що на відміну від ЦПК 1963 року, чинний ЦПК не знає заміни неналежного позивача. Це пов‘язано із тим, що заміна позивача суперечила принципу диспозитивності. Позивач може бути змінений лише внаслідок процесуального правонаступництва.

13. Заміна неналежного відповідача або притягення другого відповідача допускається лише до постановлення рішення суду. Це питання вирішується ухвалою суду, яка офомляюється окремим документом і надсилається належному відповідачу (другому відповідачу) і є підставою для його участі в процесі. Заміна може бути проведена також у стадії попереднього судового розгляду. Заміна відповідача є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

14. Законом не передбачено можливості заміни заміненого відповідача. Така ситуація може виникнути, якщо під час вирішення питання про заміну первісного неналежного відповідача належним суд припустився помилки. Ця помилка може полягати у заміні належного відповідача (тоді той відповідач, який вступає в процес на заміну є неналежним і отже потребує заміни) або в заміні неналежного відповідача іншим, але теж неналежним відповідачем.

На нашу думку, в цих випадках можна проводити повторну заміну неналежного відповідача.

15. Інститут заміни неналежного відповідача слід відрізняти від притягнення до участі у справі інших відповідачів. Так, наприклад, якщо під час розгляду справи буде встановлено, що крім відповідача відповідати за позовом повинні ще й інші особи, ці особи можуть бути притягнуті до участі у справі як співвідповідачі. При цьому на відміну від заміни неналежного відповідача, попередній відповідач у справі залишається.

На нашу думку, притягнення до справи іншого, додаткового відповідача, повинно відбуватися лише за заявою позивача з урахуванням вимог ст. 32 ЦПК. Оскільки відповідача називає саме позивач, то на нашу думку, суд не може відмовити у прийнятті такої заяви про уточнення складу відповідачів, якщо при цьому є передбачені законом підстави для участі у справі співвідповідачів.

Законом не визначено правові наслідки притягнення до справи додаткового відповідача за заявою позивача. На нашу думку, за аналогією закону слід керуватися ч.2 коментованої статті, яка передбачає наслідки залучення у справу відповідача з ініціативи суду. Тому якщо заявою позивача до участі у справі залучено додаткового відповідача, то на його вимогу розгляд справи слід розпочинати спочатку.

16. Розгляд справи та постановлення рішення щодо неналежного відповідача робить неможливим виконання рішення, тому насамперед позивач зацікавлений у тому, що б позивач був належним. Однак не всі рішення потребують виконання. Якщо заявлено позов про визнання і судовим рішенням встановлено певний факт, що стосується позивача, то цей факт вже існує незалежно від того, хто брав участь у справі.

Наприклад, заявлено позов про визнання права власності на майно, оскільки відповідач оспорює це право (при цьому навіть не має значення, чи дійсно право оспорюється). Рішенням суду позов задоволено і визнано право власності позивача на спірне майно. З моменту набрання рішенням суду законної сили позивач буде вважатися власником цього майна не лише щодо відповідача, а щодо всіх осіб, навіть й тих, які участі у справі не брали. Рішення суду є обов‘язковим для всіх.

Отже, якщо з однакових підстав право оспорюється кількома особами, а рішення суду постановлено лише за участю частини з них, то визнане судом право буде встановленим для невизначеного кола осіб.

Ця особливість судового рішення часто використовується в корпоративних спорах, коли наприклад подається позов контрольованого акціонера до акціонерного товариства про визнання недійсним рішення зборів акціонерів, в якому суд відмовляє, для того, що б не допустити рішення суду про визнання недійсним рішення зборів за позовом іншого, неконтрольованого акціонера. Для того, що б не було конкуренції судових рішень, суд, який розглядає аналогічну справу пізніше, відмовляє у позові покликаючись на рішення, яке було постановлене іншим судом раніше.

Стаття 34. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору

1. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, можуть вступити у справу до закінчення судового розгляду, пред'явивши позов до однієї чи обох сторін. Ці особи мають усі процесуальні права і обов'язки позивача.

2. Після вступу в справу третьої особи, яка заявила самостійні вимоги щодо предмета спору, справа за клопотанням цієї особи розглядається спочатку.

1. Треті особи належать до числа осбі, які мають матеріально-правову і процесуально-правову заінтересованість у справі.

Згідно ст. 34, 35 ЦПК України треті особи поділяються на два види:

1) треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору;

2) треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору.

Участь третіх осіб у цивільній справі зумовлена тим, що судовий спір між сторонами прямо (для третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги) або опосередковано (для третіх осіб, які не заявляють самостійні вимоги) стосується прав та інтересів інших осіб. Тому участь у справі третіх осіб є формою захисту їх прав та інтересів, що пов‘язані із спірним правовідношенням. Окрім того, їх участь у справі дозволяє суду повно та всебічно дослідити обставини справи, зясувати дійсні взаємовідносини учасників спору.

Треті особи – назва до певної міри умовна. Третіми вони називаються тому, що на час їх появи в процесі вже є і перші (позивачі), і другі (відповідачі). Треті особи завжди вступають у справу, в якій провадження вже відкрите.

2. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, можуть вступити у справу до закінчення судового розгляду, пред’явивши позов до однієї чи обох сторін.

Самостійні вимоги третіх осіб повинні стосуватися предмету спора. Предмет спору – це об‘єкт спірного правовідношення, те благо (річ, право, інше майно) з приводу якого виник спір. Задоволення позову третьої особи, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, робить неможливим задоволення вимог позивача щодо цього ж предмету спору.

Участь третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, характеризується наступними ознаками:

- вступають у процес, що розпочався;

- вступають у процес до закінчення судового розгляду;

- є суб’єктами спірних матеріальних правовідносин;

- вступають у процес добровільно та з власної ініціативи;

- втручаються у спір між сторонами, що вже виник;

- їх інтереси суперечать, як правило, інтересам обох сторін;

- заявляють самостійні вимоги на предмет спору (можуть претендувати на весь предмет чи на його частину);

- відстоюють у процесі свої інтереси, а відтак, їхня юридична заінтересованість носить особистий характер. Матеріально-правовий інтерес полягає в тому, що рішення, яке буде винесено судом по конкретній справі, може порушити права та інтереси третьої особи. Процесуально-правовий інтерес третьої особи полягає в недопущенні ухвалення судом невигідного для себе рішення;

- вступають у справу, пред’явивши позов до однієї або до обох сторін.

3. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, вступають у справу, шляхом пред‘явлення позову до однієї чи обох сторін. Позов пред‘являється до тієї з сторін, яка порушує права третьої особи. Так, наприклад, якщо позивач-орендар заявив позов до суборендаря-відповідача про повернення орендованого майна, і з аналогічною вимогою звертається третя особа- власник, то позов буде пред‘являтися до відповідача-суборендаря, оскільки саме він володіє спірним майном.

В свою чергу, у справах про визнання прав, позов третьої особи буде пред‘являтися до обидвох сторін одночасно, оскільки обидві вони, сперечаючись про право, яке на думку третьої особи, належить їй, є порушниками її прав та інтересів.

Третя особа може пред‘явити позов лише щодо тих осіб, які є сторонами у справі. Якщо позов стосується й інших осіб, то у прийнятті позовної заяви третьої особи слід відмовити з огляду на те, що позовна заява не відповідає вимогам ч.1 ст. 34 ЦПК та роз‘яснити право на звернення до суду в загальному порядку.

4. Закон не забороняє участь в одній справі кількох третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги на прдемт спору. При цьому, якщо третя особа вступає в процес, в якому вже є третя особа з самостійними вимогами, позов пред‘являється лише до сторін (або до однієї з них) і не моде бути пред‘явлений до третьої особи, яка вступила в процес раніше.

5. Позовна заява третьої особи повинна відповідати загальним вимогам, що містяться у ст. 119 ЦПК, але має вона й свої особливості. У позовній заяві третьої особи слід зазначити, що вона подається треьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору в іншій судові справі (там, де у звичайній позовній заяві пишеться “позивач” буде написано “третя особа, яка заявдяє самостійні вимоги на предмет спору”), і зазначити сторін цієї справи та у кого у провадженні ця справа перебуває. В іншому випадку позовна заява третьої особи, яка нічим не відрізняється від звичайних позовних заяв, не потрапить у ту справу, в яку вона подається.

Позовна заява може бути подана до закінчення судового розгляду. В свою чергу судовий розгляд закінчується виходом суду до нарадчої кімнати для постановлення рішення.

6. Треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору, мають усі процесуальні права і обов’язки позивача, тобто це загальні права осіб, які беруть участь у справі (див. коментар до ст. 27 ЦПК), а також спеціальні права, якими наділяється позивач (див. коментар до ст. 31 ЦПК).

Проте певна різниця в правах є. На відміну від позивача, третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору, не може обирати відповідачів (лише серед сторін), не може обирати підсудність (позов завжди подається до суду, який розглядає справу), залучити додаткових відповідачів, клопотати про заміну неналежного відповідача, якщо ним є позивач по первісному позову. Неоднозначним є визнання за третіми особами права на укладення мирової угоди, оскільки це право сторони реалізують спільно.

До третьої особи із самостійними вимогами не може бути пред‘явлено зустрічний позов.

7. Необхідно розрізняти третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору і співпозивачів. По-перше, співпозивачі можуть вступити в розпочатий процес, а можуть разом порушити справу шляхом подачі позову, тоді як такі треті особи вступають лише у розпочатий процес. По-друге, у співпозивачів інтереси співпадають, а у третіх осіб з самостійними вимогами на предмет спору інтереси протилежні інтересам позивача і відповідача. По-третє, співпозивачу протистоїть відповідач, а такій третій особі – позивач і відповідач.

8. В силу того, що третя особа з самостійними вимогами має у справі матеріальний і процесуальний інтерес, передбачено, що після вступу в справу цієї особи справа за її клопотанням розглядається спочатку. Ця норма є імперативною, а отже суд зобов‘язаний розпочати розгляд справи спочатку.

9. Вступ у справу третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору є важливим тактичним прийомом. Залучення третіх осіб з тактичних міркувань змінює розстановку сил в процесі, розширює предмет доказування, ускладнює судовий розгляд. Крім позивача на предмет позову претендує інша особа.

З тактичних міркувань вимоги третьої особи формулюються так, що б вони були аналогічними до вимог позивача або так, що б їх задоволення перешкоджало задоволенню вимог позивача.

Приклад. Левицький звернувся з позовом до колишньої дружини Левицької про поділ майна, набутого за час спільного подружнього життя з 1993 року. До складу майна, що підлягає поділу, позивач включив трикімнатну квартиру, автомобіль, предмети домашньої обстановки. Волощук, колишня теща позивача, звернулася з позовом до обидвох сторін про визнання права власності на 1/2 частину квартири, покликаючись на те, що спірна квартира придбана і на її кошти. Волощук, колишній тесть позивача, звернувся з позовом до сторін про витребування з чужого незаконного володіння побутової техніки, покликаючись на те, що вона була передана у безстрокове безоплатне користування.

Позови тестя та тещі, третіх осіб із самостійними вимогами на предмет спору, мають тактичний характер. Їх мета – допомогти дочці-відповідачці, зменшити склад майна, що підлягатиме поділу між колишнім подружжям.

Частина 2 коментованої статті має високий тактичний потенціал для затягування розгляду справи. Завжди може знайтися підходяща третя особа, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору наприкінці судового розгляду і одночасно клопоче про розгляд справи спочатку. При цьому суд не може відмовити у прийнятті позовної заяви третьої особи тому що у справі вже є треті особи.

Стаття 35. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору

1. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача до ухвалення судом рішення, якщо рішення в справі може вплинути на їх права або обов'язки щодо однієї із сторін.

2. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, можуть бути залучені до участі в справі також за клопотанням сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, або з ініціативи суду.

3. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права і обов'язки, встановлені статтею 27 цього Кодексу.

4. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, не тягне за собою розгляду справи спочатку.

1. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог щодо предмета спору, відрізняються від третіх осіб з самостійними вимогами тим, що рішення суду впливає на їх права або обов‘язки щодо однієї з сторін. Підставою заінтересованості третіх осіб цього виду є їх матеріально-правові відносини з однією із сторін даної цивільної справи.

Наприклад, ч. 2 ст. 1187 ЦК передбачено, що шкода, завдана джерелом джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об’єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку. А згідно ч. 1 ст. 1191 ЦК особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом. Тобто може мати місце ситуація, коли, наприклад, водій автомобіля бере участь у справі про відшкодування шкоди як третя особа на стороні відповідача, який є власником джерела підвищеної небезпеки. Він заінтересований у тому, щоб суд відмовив у задоволенні позову, оскільки в іншому випадку власник автомобіля звернеться до нього в майбутньому з регресним позовом.

2. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, можуть вступити у справу на стороні позивача або відповідача.

У судовій практиці такі треті особи беруть участь найчастіше на стороні відповідача. Так, згідно ст. 24 Закону України “Про службу в органах місцевого самоврядування” як треті особи по справах про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної територіальній громаді, виступають службові особи органів місцевого самоврядування, які заподіяли цю шкоду. Однак у третіх осіб цього виду може бути і інша заінтересованість, наприклад, у разі участі дружини відповідача в справі про стягнення аліментів на дітей, яка є стягувачем аліментів за раніше винесеним судовим рішенням. Вона побоюється пред’явлення позову про зниження розміру аліментів у разі задоволення позову по даній справі.

П. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про судову практику у справах про відшкодування моральної (немайнової) шкоди від 31.03.1995 р. № 4 передбачає, що за моральну (немайнову) шкоду, заподіяну працівником під час виконання трудових обов’язків, відповідальність несе організація, з якою цей працівник перебуває у трудових відносинах, а останній відповідає перед нею в порядку регресу. Тобто в даному випадку працівник буде третьою особою на стороні відповідача (організації), оскільки прийняте рішення може бути підставою для пред’явлення організацією до нього регресного позову.

П. 1-1 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику розгляду судами цивільних справ за позовами про відшкодування шкоди” від 27.03.1992 р. № 6 вказує, що вирішуючи питання про прийняття до провадження заяв про відшкодування шкоди, заподіяної працівникові ушкодженням його здоров'я, пов’язаним із виконанням трудових обов’язків, суди повинні враховувати, що спори між потерпілим працівником і роботодавцем (незалежно від форм власності та виду діяльності) щодо права на відшкодування зазначеної шкоди підлягають судовому розгляду в порядку, встановленому для вирішення трудових спорів. Суд повинен обговорити також питання про притягнення до участі у справі відповідного органу Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України як третьої особи на стороні відповідача, яка не заявляє самостійних вимог.

3. Значно рідше в судовій практиці трапляються випадки участі третіх осіб на стороні позивача. Наприклад, громадянин А. успадкував жилий будинок. У заповіті зазначалося, що спадкоємець зобов’язаний надати в довічне користування громадянці Б. (сестрі спадкодавця) одну кімнату. За позовом громадянина А. про виселення наймачів суд допустив як третю особу на стороні позивача громадянку Б., оскільки вона заінтересована в позитивному результаті справи. Таке рішення суду базувалося на тому, що громадянка Б. не може бути ні позивачем, ні відповідачем, тому що не є ні володільцем, ні власником жилого будинку, і захист свого права могла одержати лише беручи участь як третя особа на стороні позивача.

Як третя особа на стороні позивача бере участь банк у разі пред‘явлення заставодавцем позову, що стосується заставленого майна; кредитор позивача у разі пред‘явлення ним позову про стягнення боргу з відповідача.

4. Треті особи цього виду вступають у процес, не подаючи позову. Крім вступу за власною ініціативою, може мати місце залучення до участі у справі також за клопотанням сторін, інших осіб, які беруть участь у справі, чи з ініціативи суду. (Детальніше про порядок залучання див. коментар до ст. 36 ЦПК).

Сторони зацікавлені у притягнення до участі у справі на своїй стороні третіх осіб, оскільки відповідно до ч. 3 ст. 61 ЦПК обставини, що будуть встановлені рішення суду не потребуватимуть доказування знову у разі пред‘явлення позову сторони до особи, яка залучена як третя особа.

5. Треті особи, які не заявляють самостійних вимог, мають процесуальні права і обов’язки, встановлені ст. 27 ЦПК, тобто загальні права осіб, які беруть участь у справі.

6. Вступ у справу третьої особи, яка не заявляє самостійних вимог на предмет позову, не тягне за собою розгляду справи спочатку. Така позиція законодавця пояснюється тим, що треті особи даного виду, маючи лише процесуальну заінтересованість, необов’язково повинні бути присутніми спочатку розгляду, оскільки їх цікавить лише результат розгляду справи – ухвалене рішення суду.

Стаття 36. Порядок залучення до участі у справі або вступу в справу третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог

1. Сторона, в якої за рішенням суду виникне право заявити вимогу до третьої особи або до якої у такому випадку може заявити вимогу сама третя особа, зобов'язана повідомити суд про цю третю особу.

2. У заяві про залучення третьої особи повинні бути зазначені ім'я (найменування) третьої особи, місце її проживання (перебування) або місце знаходження та підстави, з яких вона має бути залучена до участі у справі.

3. Суд повідомляє третю особу про справу, направляє їй копію заяви про залучення третьої особи і роз'яснює її право заявити про свою участь у справі. Копія заяви надсилається особам, які беруть участь у справі. Якщо від третьої особи не надійшло повідомлення про згоду на участь у справі, справа розглядається без неї.

4. Третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору, може сама звернутися з заявою про свою участь у справі.

5. Якщо особи, які беруть участь у справі, заперечують проти залучення чи допуску третьої особи до участі в справі, це питання вирішується судом залежно від обставин справи.

6. З питання залучення або допуску до участі в справі третьої особи суд постановляє ухвалу.

1. Коментована стаття регулює питання залучення третьої особи без самостійних вимог за заявою сторони чи вступ такої третьої особи з власної ініціативи.

2. На сторону, в якої за рішенням суду виникне право заявити вимогу до третьої особи або до якої у такому випадку може заявити вимогу сама третя особа, покладено обов'язок повідомити суд про цю третю особу.

Наприклад, ч. 2 ст. 1187 ЦК передбачено, що шкода, завдана джерелом підвищеної небезпеки, відшкодовується особою, яка на відповідній правовій підставі (право власності, інше речове право, договір підряду, оренди тощо) володіє транспортним засобом, механізмом, іншим об’єктом, використання, зберігання або утримання якого створює підвищену небезпеку. А згідно ч. 1 ст. 1191 ЦК особа, яка відшкодувала шкоду, завдану іншою особою, має право зворотної вимоги (регресу) до винної особи у розмірі виплаченого відшкодування, якщо інший розмір не встановлений законом. Тобто в даному випадку на відповідача (особу, яка на відповідній правовій підстав володіє джерелом підвищеної небезпеки) покладається обов’язок повідомити про третю особу (наприклад, водія транспортного засобу), оскільки у відповідача за рішенням суду виникне право заявити регресну вимогу до третьої особи (водія).

Повідомлення про третю особу може бути як усним, так і письмовим. Усне повідомлення заноситься до протоколу судового засідання. Повідомлення про третю особу не можна ототожнювати із заявою про залучення третьої особи. Повідомлення має інформаційне призначення і не свідчить про бажання сторони залучити третю особу до справи.

3. Залучення третьої особи відбувається шляхом подання зацікавленою особою (не обов‘язково стороною) відповідної заяви, яка повинна містити ім'я (найменування) третьої особи, місце її проживання (перебування) або місце знаходження та підстави, з яких вона має бути залучена до участі у справі. Достатньо вказати лише на ті матеріальні правовідносини, в яких сторона перебуває з такою третьою особою і з яких можуть випливати майбутні вимоги сторони до третьої особи, чи навпаки.

Заява подається в копіях відповідно до кількості осіб, які беруть участь у справі. Судового збору за подання такої заяви не передбачено.

В ст. 35 ЦПК зазначено, що треті особи можуть бути залучені за клопотанням сторін клопотанням сторін, інших осіб, які беруть участь у справі. В коментованій статті застосовується термін “заява”, яка є різновидом клопотання.

4. Обов’язок щодо повідомлення третьої особи про справу, направлення їй копії заяви про залучення і роз’яснення їй права заявити про свою участь у справі покладається на суд. Якщо третя особа залучається до участі у справі з ініціативи суду, то заява про залучення їй не направляється, а направляється копія відповідної ухвали суду. Залучати третю особу листом суду, як це зазвичай роблять, не відповідає закону.

Подання повідомлення про третю особу або заяви про залучення третьої особи є безумовною підставою для відкладення судового засідання. Тому питання про залучення третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог, доцільно вирішувати ще на попередньому судовому засіданні. Суду слід з‘ясовувати коли осіб, які можуть бути третіми особами у справі та запитувати з цього приводу сторін.

5. Коментована стаття передбачає варіант вступу третьої особи у справу за власною ініціативою шляхом подання заяви. Норма статті не встановлює вимог до такої заяви. Проте, щоб суд був в змозі вирішити питання про необхідність залучення такої третьої особи до участі у справі очевидно потрібно вказати підстави, які вказують на те, що прийняте судом рішення може вплинути на права чи обов’язки такої особи.

6. На відміну від ЦПК 1963р., за новим ЦПК третя особа має право погодитися або не погодитися на участь у справі. При цьому, якщо від третьої особи не надійшло повідомлення про згоду на участь у справі, то справа розглядається без неї. Тобто вважається, що вона згоди на участь у справі не дала.

Коментована стаття не визначає строки повідомлення третьою особою своєї згоди на участь у справі, а тому необхідно виходити з розумних строків, тобто таких, які б передбачали об’єктивну можливість надходження повідомлення до третьої особи і час, необхідний на відправлення і надходження відповіді.

7. Примусового притягнення до участі у справі третьої особи не передбачено.

Вивчення існуючої практики показало, що суди часто не звертають уваги на порушення порядку притягнення до участі у справі третіх осіб, які не наявляють самостійних вимог. За традицією, що склалася за часів дії ЦПК 1963р., третіх осіб зазначають безпосередньо у тексті позовної заяви і суди такі заяви приймають. Однак така практика не враховує змін, що відбулися, і повинна бути переглянута.

Притягнення третіх осіб до участі у справі позовною заявою законом не передбачено. Більше того, це суперечить закону, оскільки ст. 36 ЦПК передбачає спеціальний порядок залучення третіх осіб – шляхом подання відповідної заяви. Тому якщо безпосередньо в позовній заяві зазначено третіх осіб, таку позовну заяві слід залишати без руху. В іншому випадку будуть порушені права третіх осіб, оскільки їх залучено в процес всупереч встановленого порядку та без їх згоди.

Разом з тим, в ЦПК можна знайти норми, які спростовують вищенаведений висновок. Йдеться, зокрема, про ст.127, в якій зазначено, що “одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі відповідачу надсилається копія позовної заяви з копія доданих до неї документів, а третій особі – копія позовної заяви”. З цього слідує, що на момент відкриття повадження у справі третя особа вже суду відома і для неї подається копія позовної заяви. Відома вона може бути лише з позовної заяви.

8. Особи, які беруть участь у справі, можуть заперечувати проти залучення третьої особи. Проте такі заперечення не є обов’язковими для суду, він вирішує питання, враховуючи обставини справи. За результатами розгляду питання про залучення чи допуск до участі у справі третьої особи суд постановляє ухвалу.

Дана ухвала не може бути оскаржена окремо від рішення суду в апеляційному порядку (див. коментар до ст. 293 ЦПК).

Стаття 37. Процесуальне правонаступництво

1. У разі смерті фізичної особи, припинення юридичної особи, заміни кредитора чи боржника у зобов'язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір, суд залучає до участі у справі правонаступника відповідної сторони або третьої особи на будь-якій стадії цивільного процесу.

2. Усі дії, вчинені в цивільному процесі до вступу правонаступника, обов'язкові для нього так само, як вони були обов'язкові для особи, яку він замінив.

1. Процесуальне правонаступництво, як і заміна неналежної сторони, означає зміну суб’єктного складу учасників спору. Згідно з коментованою статтею правонаступництво можна визначити як заміну сторони чи третьої особи в спірному або встановленому судом право відношенні у разі їх вибуття з цивільної справи. Воно настає у разі зміни суб’єктів права або обов’язку в матеріальному правовідношенні.

Процесуальне правонаступництво стосується лише сторін або третіх осіб.

2. Залежно від обсягу правонаступництва розрізняють універсальне (повне) і сингулярне (часткове) правонаступництво. Універсальне правонаступництво настає у разі смерті громадянина і припинення юридичної особи, а сингулярне – заміни кредитора чи боржника у зобов’язанні, а також в інших випадках заміни особи у відносинах, щодо яких виник спір.

3. У разі процесуального правонаступництва, на відміну від заміни неналежної сторони, суд зупиняє провадження в справі до вступу або притягнення в справу правонаступника (див. коментар до ст. 201 ЦПК).

Ще одна відмінність від заміни неналежної сторони полягає у тому, що при заміні провадження в справі починається заново, а при правонаступництві – поновлюється. Це пояснюється тим, що відповідно до коментованої статті всі дії, вчинені в процесі правопопередником, обов’язкові для правонаступника в такій самій мірі, в якій вони були обов’язкові для правопопередника. Правонаступник продовжує брати участь у справі правопопередника, а тому процес продовжується.

4. Процесуальне правонаступництво можливе в будь-якій стадії процесу і у будь-якому виді провадження.

5. Смерть фізичної особи як підстава для процесуального правонаступництва має універсальний характер. При цьому необхідно враховувати, що в тих випадках, коли матеріальне право відношення тісно пов’язане з особою суб’єкта, правонаступництва матеріального, а відтак, і процесуального не може бути. Зокрема, згідно ст. 1219 ЦК не входять до складу спадщини права та обов'язки, що нерозривно пов'язані з особою спадкодавця, зокрема:

1) особисті немайнові права;

2) право на участь у товариствах та право членства в об'єднаннях громадян, якщо інше не встановлено законом або їх установчими документами;

3) право на відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я;

4) права на аліменти, пенсію, допомогу або інші виплати, встановлені законом;

5) права та обов'язки особи як кредитора або боржника, які випливають із зобов’язання, що пов’язане з його особою і у зв’язку з цим не може бути виконане іншою особою.

Тобто вимоги, які випливають з даної категорії правовідносин, процесуального правонаступництва не допускають.

6. Припинення юридичної особи як підстава процесуального правонаступництва не враховує вимог ЦК. Так, ч. 1 ст. 104 ЦК вказує, що юридична особа припиняється в результаті передання всього свого майна, прав та обов’язків іншим юридичним особам – правонаступникам (злиття, приєднання, поділу, перетворення) або в результаті ліквідації. Якщо реорганізація передбачає правонаступництво, то при ліквідації правонаступників не існує. Очевидно, в даній ситуації під припиненням юридичної особи слід розуміти лише ті форми припинення, які допускають правонаступництво.

7. Заміна кредитора чи боржника у зобов’язанні регулюється ЦК наступним чином. Так, ст. 512 ЦК вказує, що кредитор у зобов'язанні може бути замінений іншою особою внаслідок:

1) передання ним своїх прав іншій особі за правочином (відступлення права вимоги);

2) правонаступництва;

3) виконання обов'язку боржника поручителем або заставодавцем (майновим поручителем);

4) виконання обов'язку боржника третьою особою.

Проте кредитор у зобов'язанні не може бути замінений, якщо це встановлено договором або законом. Зокрема, ст. 515 ЦК встановлює, що заміна кредитора не допускається у зобов’язаннях, нерозривно пов’язаних з особою кредитора, зокрема у зобов’язаннях про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю.

Що ж до заміни боржника, то ст. 520 ЦК передбачає, що боржник у зобов’язанні може бути замінений іншою особою (переведення боргу) лише за згодою кредитора.

8. Правонаступників може бути декілька. Кожен з них вправі вступити у справу замість особи, котра вибула. З цих підстав може виникнути процесуальна співучасть навіть у випадку, коли її не було під час подання позову.

Між правонаступниками може виникнути судовий спір щодо обсягу правонаступництва. Так само первісний позивач може доводити безпідставність правонаступництва. До вирішення цих спорів суд зобов‘язаний зупинити провадження у справі на підставі ч.4 ст. 201 ЦПК. Таким чином заміна первісного позивача кількома правонаступниками або ініціювання судових спорів між первісним позивачем і правонаступником може використовуватися також для затягування розгляду справи.

Цей тактичний прийом може використовуватися також для зміни підвідомчості, особливо коли спір виник між фізичною і юридичною особою. Якщо фізична особа – позивач уступає свої вимоги юридичній особі (навіть своєму підприємству), то справа стає не підвідомча суду і відповідно до п.1 ст.205 ЦПК провадження у справі закривається.

Такий прийом використовується, наприклад, якщо позивач відчуває, що програє справу. Після заміни його юридичною особою провадження у справі закривається. Розгляд справи в господарському суді розпочинається заново, отже процесуального правонаступництва не відбувається. Фактично, позивач отримує другий шанс.

Є ще один цікавий момент. В господарському процесі як джерело доказів не використовуються показання свідків. Тому якщо в загальному суді позивач міг програти саме через ці докази, то в господарському процесі вони йому не загрожують. Витребувати та приєднати показання свідків, отримані загальним судом, господарський суд також не може, адже буде порушено принцип безпосередності судового розгляду.

Стаття 38. Участь у справі представника

1. Сторона, третя особа, особа, яка відповідно до закону захищає права, свободи чи інтереси інших осіб, а також заявники та інші заінтересовані особи в справах окремого провадження (крім справ про усиновлення) можуть брати участь у цивільній справі особисто або через представника.

2. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника.

3. Юридичних осіб представляють їхні органи, що діють у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням, або їх представники.

4. Державу представляють відповідні органи державної влади в межах їх компетенції через свого представника.

1. Представництво у цивільному процесі — це правовідношення, в силу якого представник здійснює процесуальні дії від імені та в інтересах особи, яка бере участь у справі, з метою захисту її прав.

Представників в процесі можуть мати: сторони, треті особи (з самостійними вимогами чи без таких), особи, які відповідно до закону захищають права чи інтереси інших осіб.

Процесуальний інститут представництва є відносно самостійним щодо представництва, яке є в цивільному праві. Процесуальне представництво, зокрема, відрізняється наступним:

а) процесуальне представництво здійснюється в межах цивільної справи, що розглядається судом;

б) метою процесуального представництва є надання особі, яка бере участь у справі, допомоги у захисті прав та інтересів та реалізації її процесуальних прав;

в) допускається так зване “подвійне представництво”, коли, наприклад, законний представник доручає ведення справи договірно­му;

г) в процесі поряд із представником може брати участь, а іноді повинен довіритель (у справах щодо усиновлення – ст.223 Сімейного кодексу України);

д) повноваження представника визначають­ся процесуальним законом, але можуть бути обмежені довіреністю.

Тобто цивільно-процесуальне представництво відрізняється від цивільного функціями і змістом правовідносин, підставами їх виникнення.

2. ЦПК України відносить представника до числа осіб, що беруть участь у справі, і цим підтверджує, що він наділений юридичною заінтересованістю і є само­стійною процесуальною фігурою.

3. Особиста участь у справі особи не позбавляє її права мати в цій справі представника. Процесуальний представник не заступає сторону у ци­вільному судочинстві (за винятком законних представни­ків — батьків, опікунів, піклувальників), а діє поряд з нею, на захист її суб'єктивних прав і охоронюваних законом інте­ресів. Особиста участь у справі громадянина чи органу управ­ління юридичної особи не є перешкодою для реалізації ними права мати у цій справі представника.

Захист у суді прав та інтересів недієздатних чи обмежено дієздатних громадян їхніми батьками, усиновителями, опікунами чи піклувальни­ками не позбавляє таких громадян права мати субпредставника (договірного представника), оскільки вони самі є законними представниками зазначе­них осіб (ч. 5 ст. 39 ЦПК України).

3. Частина 3 коментованої статті передбачає, що юридичних осіб представляють їхні органи, що діють у процесі у межах повноважень, наданих їм законом, статутом чи положенням.

Представляти інтереси юридичних осіб у цивільному процесі можуть також і представники.

Слід зазначити, що повноваження керівників організацій, підприємств, установ, котрі виступають як одноособові органи юридичної особи, стверджуються документами, що посвідчують їх службове становище, і обов’язково повинні бути представленні до суду, оскільки є підставою для допуску їх до участі у процесі.

Стаття 92 ЦК у частині 1 зазначає, що юридична особа набуває цивільних прав та обов’язків і здійснює їх через свої органи, які діють відповідно до установчих документів та закону. Тому набувати цивільних процесуальних прав та обов”язків вони можуть також через свої органи. Дане правило свідчить про те, що органи юридичних осіб не є судовими представниками, здійснювані ними дії є діями самої юридичної особи, оскільки орган юридичної особи і сама юридична особа становлять єдиний суб”єкт права.

4. Державу представляють відповідні органи державної влади в межах їх компетенції через свого представника. Наприклад при представництві держави у Європейському Суді з прав людини участь у справі приймає Міністерство юстиції України.

Стаття 39. Законні представники

1. Права, свободи та інтереси малолітніх осіб віком до чотирнадцяти років, а також недієздатних фізичних осіб захищають у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, опікуни чи інші особи, визначені законом.

2. Права, свободи та інтереси неповнолітніх осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років, а також осіб, цивільна дієздатність яких обмежена, можуть захищати у суді відповідно їхні батьки, усиновлювачі, піклувальники чи інші особи, визначені законом. Суд може залучити до участі в таких справах неповнолітню особу чи особу, цивільна дієздатність якої обмежена.

3. Права, свободи та інтереси особи, яка визнана безвісно відсутньою, захищає опікун, призначений для опіки над її майном.

4. Права, свободи та інтереси спадкоємців особи, яка померла або оголошена померлою, якщо спадщина ще ніким не прийнята, захищає виконавець заповіту або інша особа, яка вживає заходів щодо охорони спадкового майна.

5. Законні представники можуть доручати ведення справи в суді іншим особам.

1. У навчальній і науковій цивільно-процесуальній літературі, залежно від підстави виникнення процесуальне представництво поділяється на види: законне і договірне.

Законне (необхідне, обов'язкове) процесуальне представ­ництво виникає на підставі закону, адміністративного чи су­дового акта за наявності таких юридичних фактів: спорідне­ність, усиновлення, встановлення опіки чи піклування тощо. Воно здійснюється батьками, опікунами, піклувальниками. На його виникнення згоди цих осіб не потрібно.

Особливістю законного представництва є те, що представнику не потрібно згоди особи, яку вони представляють, на вчинення тих чи інших процесуальних дій.

2. Законний представник компенсує відсутність цивільної процесуальної дієздатності у малолітньої або недієздатної особи і виступає в процесі на захист її інтересів. При цьому слід звернути увагу, що стороною (третьою особою) є сам малолітній або недієздатний, як учасник спірного правовідношення.

В судовій практиці мають місце випадки, коли замість дітей, позов пред‘являється безпосередньо до їх батьків як відповідачів, або ж батьками в інтересах своїх дітей, як позивачами. Така практика видається направильною, оскільки фактично відбувається безпідставна підміна суб‘єкта, права та інтереси якого захищаються судом.

На наш погляд, в таких випадках стороною слід зазначати безпосередньо малолітню особу або недієздатного, а для захисту інтересів ци осіб залучати законного представника.

3. Ст. 39 ЦК України визначає, що фізична особа може бути визнана судом недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними. Над недієздатною фізичною особою встановлюється опіка. Недієздатна фізична особа не має права вчиняти будь-якого правочину. Правочини від імені недієздатної фізичної особи та в її інтересах вчиняє її опікун (стаття 41 ЦК).

4. Відповідно до ст. 36 ЦК України суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона страждає на психічний розлад, який істотно впливає на її здатність усвідомлювати значення своїх дій та (або) керувати ними.

Суд може обмежити цивільну дієздатність фізичної особи, якщо вона зловживає спиртними напоями, наркотичними засобами, токсичними речовинами тощо і тим ставить себе чи свою сім'ю, а також інших осіб, яких вона за законом зобов'язана утримувати, у скрутне матеріальне становище.

Над фізичною особою, цивільна дієздатність якої обмежена, встановлюється піклування. Права та інтереси таких осіб та неповнолітніх осіб віком від чотирнадцяти до вісімнадцяти років можуть захищати у суді відповідно їхні піклувальники, батьки, усиновлювачі чи інші особи, визначені законом.

В коментованій статті зазначено, що суд може залучити до участі в таких справах (тобто у справах, в яких беруть участь законні представники) неповнолітню особу чи особу, цивільна дієздатність якої обмежена. На наш погляд, редакція цієї норми є некоректною, оскільки йдеться не про залучення (неповнолітній або обмежено дієздатний вже є особою, яка бере участь у справі, оскільки в його інтересах або до нього пред‘явлено вимогу), а про визнання участі цієї особи у справі обов‘язковою.

5. У випадках, прямо передбачених законом, особа, яка має законного представника, сама може звернутися до суду. Так, ЦК надає право обмеженій у цивільній дієздатності особі звернутися до суду у разі відмови піклувальника дати згоду на вчинення правочинів, що виходять за межі дрібних побутових (ст.37).

У ч.2 ст. 241 ЦПК зазначено, що поновлення у цивільній дієздатності здійснюється за рішенням суду за заявою самої фізичної особи, дієздатність якої було обмежено.

Відповідно до ст. 18 СК України кожен учасник сімейних відносин, який досяг чотирнадцяти років, має право на безпосереднє звернення до суду за захистом свого права або інтересу.

6. Законним представником безвісно відсутнього є опікун, який призначається для опіки над майном. Відповідно до ст. 44 ЦК України на підставі рішення суду про визнання фізичної особи безвісно відсутньою нотаріус за останнім місцем її проживання описує належне їй майно та встановлює над ним опіку. За заявою заінтересованої особи або органу опіки та піклування над майном фізичної особи, місце перебування якої невідоме, опіка може бути встановлена нотаріусом до ухвалення судом рішення про визнання її безвісно відсутньою.

ЦПК є послідовним у цій позиції, тому і містить норму, що права, свободи та інтереси особи, яка визнана безвісно відсутньою, захищає опікун, призначений для опіки над її майном.

Суд у такому випадку повинен перевірити, чи дійсно особа визнана безвісно відсутньою і чи призначений опікун для опіки над її майном.

6. Законним представником спадкоємців, які ще не прийняли спадщину, є виконавець заповіту або особа, яка вживає заходів щодо охорони спадкового майна.

Нотаріус за місцем відкриття спадщини, а в населених пунктах, де немає нотаріуса, - відповідні органи місцевого самоврядування з власної ініціативи або за заявою спадкоємців вживають заходів щодо охорони спадкового майна. Охорона спадкового майна триває до закінчення строку, встановленого для прийняття спадщини. Витрати на охорону спадкового майна відшкодовуються спадкоємцями відповідно до їхньої частки у спадщині. Якщо спадкування здійснюється не лише за заповітом, а й за законом, виконавець заповіту, якого призначив спадкодавець, вживає заходів щодо охорони всієї спадщини (ст. 1283 ЦК України).

7. Законне представництво припиняється одразу, як тільки відпала передбачена законом підстава для законного представництва. Так, повноваження батьків, як законних представників, припиняються з моменту досягнення дитиною повноліття. Надалі батьки можуть брати участь в процесі лише за згодою дитини та на основі наданих їм повноважень.

8. Законні представники можуть доручати ведення справи в суді іншим особам. Ця норма надає можливість використовувати ст.59 Конституції України, яка передбачає, що кожен має право на правову допомогу.

Стаття 40. Особи, які можуть бути представниками

1. Представником у суді може бути адвокат або інша особа, яка досягла вісімнадцяти років, має цивільну процесуальну дієздатність і належно посвідчені повноваження на здійснення представництва в суді, за винятком осіб, визначених у статті 41 цього Кодексу.

2. Одна й та сама особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні.

1. Коментована стаття передбачає, хто може бути представником у цивільному процесі при добровільному (договірному) представництві .

Насамперед, представником може бути адвокат. Адвокатом може бути громадянин України, який має вищу юридичну освіту, стаж роботи за спеціальністю юриста або помічника адвоката не менше двох років, склав кваліфікаційні іспити, одержав свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю та прийняв Присягу адвоката України (ст. 2 Закону України “Про адвокатуру”)

Представником може бути і будь-яка інша особа, яка досягла 18 років, має повну процесуальну дієздатність і належно посвідчені повноваження. Перелік документів, що посвідчують повноваження представника, передбачений статтею 42 ЦПК. При цьому закон не передбачає вимог щодо юридичної освіти або досвіду правозахисної діяльності у представника, а також вимог щодо володіння мовою, якою ведеться судочинство.

Щодо дієздатності, то слід мати на увазі, що повну цивільну дієздатність має не тільки та особа, яка досягла 18 років. Відповідно до статті 34 ЦК у разі реєстрації шлюбу фізичної особи, яка не досягла повноліття, вона набуває повної цивільної дієздатності з моменту реєстрації шлюбу. Повна цивільна дієздатність може бути надана фізичній особі, яка досягла 16 років і працює за трудовим договором, неповнолітній особі, записаній матір’ю чи батьком дитини, а також фізичній особі, яка досягла 16 років і бажає займатися підприємницькою діяльністю.

Якщо представник не володіє мовою, якою ведеться судочинство, він має право користуватися послугами перекладача.

2. Одна й та сама особа не може бути одночасно представником іншої сторони, третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору або беруть участь у справі на другій стороні. Можна зробити висновок, що зазначена заборона стосується і третіх осіб, які не заявляють самостійних вимог на предмет спору, але беруть участь у справі на другій стороні.

Відповідно до ч.5 ст. 44 ЦПК у разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони.

3. Ч.2 коментованої статті має на меті не допустити конфлікту інтересів. Цій проблемі присвячено значну увагу в Правилах адвокатської етики.

Відповідно до ст. 8 Правил, адвокат не може представляти одночасно двох або більше клієнтів, інтереси котрих є взаємно суперечливими, або з високим ступенем вірогідності можуть стати суперечливими.

Відповідно до ст. 23 Правил, адвокат не має права прийняти доручення, якщо інтереси клієнта об'єктивно суперечать інтересам іншого клієнта, з яким адвокат (адвокатське об'єднання) зв'язаний угодою про надання правової допомоги, або якщо є розумні підстави вважати, що передбачуваний розвиток інтересів нового і попереднього клієнта призведе до виникнення суперечності інтересів.

Обмеження, передбачене частиною першою цієї статті, може бути скасоване в конкретному випадку за письмовою згодою обох (всіх тих) клієнтів, інтереси яких є (або можуть стати) суперечливими.

Адвокат не може прийняти доручення, знаючи, що його виконання може суперечити його власним інтересам, інтересам його родичів чи адвокатського об'єднання, членом котрого він є, або суперечитиме його професійним та іншим обов'язкам, партійним чи релігійним переконанням.

Прийняття доручення за таких обставин можливе лише за умови повідомлення клієнту про можливий конфлікт інтересів і отримання письмової згоди клієнта на представництво його інтересів цим адвокатом, а також за умови, що адвокат впевнений, що він зможе зберегти незалежність і об'єктивність своїх висновків та дій, а також дотримання всіх інших професійних та етичних вимог при виконанні цього доручення.

В будь-якому випадку адвокат не може прийняти доручення, в предметі якого безпосередньо зацікавлений він особисто або його близький родич (або партнер, помічник, член технічного персоналу, член адвокатського об'єднання, до якого належить адвокат), від клієнта, інтереси котрого суперечать інтересам вказаних осіб.

Адвокат, який перебуває в родинних стосунках з іншим адвокатом (батько, мати, син, дочка, рідний брат або сестра, подружжя), не повинен приймати доручення клієнта, знаючи, що його інтереси суперечать інтересам клієнта, якого представляє цей інший адвокат, за винятком випадків, коли обидва клієнти дають на це свою згоду після роз'яснення кожному з них його адвокатом ситуації, що склалася.

Відповідно до ст. 43 Правил, у випадку, коли в процесі виконання доручення клієнта адвокат дізнався про існування суперечності між інтересами цього та інших клієнтів, ... він повинен розірвати угоду з клієнтом (одним з клієнтів), якщо не буде отримано відповідної письмової згоди клієнта (клієнтів) або осіб, зацікавлених у збереженні конфіденційної інформації, на подальше представництво його (їх) інтересів цим адвокатом або на розголос конфіденційної інформації.

При визначенні того, з ким із клієнтів розірвати угоду у випадках, передбачених частиною першою статті 23 цих Правил, адвокат має виходити із зіставлення можливостей рівноцінного представництва інтересів кожного з них іншим адвокатом, важливості прав та інтересів, пов'язаних з предметом доручень, строків необхідного здійснення дій по кожному з доручень, розміру передбачуваної шкоди, що може бути заподіяна кожному з клієнтів внаслідок розірвання угоди про надання правової допомоги.

Відповідно до ст. 48 Правил, на відносини щодо надання правової допомоги клієнту - юридичній особі в повному обсязі поширюються норми цих Правил, що регламентують поведінку адвоката в ситуаціях існування або виникнення конфлікту (суперечності) інтересів.

Якщо у спілкуванні з посадовими особами, службовцями та іншими працівниками клієнта - юридичної особи, пов'язаному з наданням правової допомоги цьому клієнту, стає очевидним, що виникає ситуація конфлікту інтересів адвокат повинен недвозначно повідомити, що він представляє клієнта - юридичну особу і пояснити свої обов'язки, пов'язані з конфліктом інтересів.

В період дії угоди про надання правової допомоги клієнту - юридичній особі адвокат не повинен укладати угод про надання правової допомоги з особами, що перебувають в трудових, цивільно-правових та інших правовідносинах з клієнтом, якщо це може суперечити інтересам клієнта - юридичної особи.

В ситуаціях, описаних у частині першій статті 23, ... адвокат може прийняти доручення від посадової особи, службовця, іншого працівника юридичної особи, що опинився у відносинах конфлікту інтересів з останньою (або виконання доручення якого може потягти розголошення відомостей щодо юридичної особи), якщо стосовно до правил зазначених норм від імені юридичної особи дається згода належно уповноваженою особою, що не є тією особою, на користь якої така згода запитується.

4. Одна й та сама особа може мати кількох представників. У зв‘язку із цим постає кілька практичних проблем, пов‘язаних із процесуальним представництвом.

Якщо правова позиція кількох представників не збігається, наприклад, один з них визнає факт, а інший – ні, один бажає подати зустрічний позов, а інший – ні, то суд не має підстав вважати, що ці дії представника відповідають інтересам довірителя. На нашу думку, юридично значимими будуть вважатися лише ті дії, які вчиняються за згодою усіх представників.

Якщо у справу додатково вступає новий представник і заявляє клопотання про надання йому можливості ознайомитися із матеріалами справи, судове засідання слід відкласти, якщо цей представник об‘єктивно не мав можливості ознайомитися із справою раніше. В іншому випадку буде порушено право особи на вільний вибір захисника та право на захист.

Дії вчинені одним представником, а також його правова позиція у справі не є обов‘язковими для іншого представника.

Вступ в процес нового представника не позбавляє права брати участь в процесі попереднього представника, якщо суду не подано заяви про скасування повноважень попереднього представника.

Якщо довіреність на представництво в суді видана одночасно на кількох осіб і в довіреності не зазначено, що кожен з представників вправі діяти самостійно, вважається, що представницькі повноваження можуть бути реалізовані лише спільно усіма представниками.

Суд не має права не допустити до справи нового представника, крім випадків, коли як представник бажає всупити у справу особа, яка представником бути не може в силу закону.

Представник має право передоручити виконання своїх повноважень іншій особі, коли це прямо передбачено у виданій йому довіреності. При цьому єдиним доказом передоручення є нотаріально посвідчена довіреність в порядку передоручення. У разі, якщо у справі бере участь як представник, так і особа, які були передоручені повноваження представника, то представництво здійснює лише перший представник.

Стаття 41. Особи, які не можуть бути представниками

1. Не можуть бути представниками в суді особи, які діють у цьому процесі як секретар судового засідання, перекладач, експерт, спеціаліст, свідок.

2. Судді, слідчі, прокурори не можуть бути представниками в суді, крім випадків, коли вони діють як представники відповідного органу, що є стороною або третьою особою в справі, чи як законні представники.

1. Коментована стаття дає вичерпний перелік осіб, які не можуть бути представниками в суді у конкретно визначеному процесі. Слова “діють у цьому процесі” дають підстави вважати, що перелічені особи можуть бути представниками у інших справах. Іншими словами, їхня неможливість бути представником у суді є відносною.

У ч.1 коментованої статті відсутній судовий розпорядник. Однак, очевидно, що й він не може бути представником в суді, оскільки здійснює іншу функцію у процесі.

Представником не може бути свідок. Однак потреба допитати особу як свідка може з‘явитися вже після того, якщо ця особа стала представником. Наприклад, дружина як представник свого непрацездатного чоловіка, який в суд з‘явитися не може за станом здоров‘я, звернулася до суду з позовною заявою. В попередньому судовому засіданні відповідач заявив клопотання про допит цієї дружини як свідка.

На нашу думку, вирішення цієї процесуальної проблеми залежить від того, в якій якості особа з‘явилася у справі вперше. Якщо спочатку вона стала представником, то свідком вона згодом стати не може, але може бути допитана як свідок за її згодою (ст. 62 ЦПК). Якщо спочатку особа була допитана як свідок, то потім вона представником стати не може, оскільки це суперечило б коментованій статті.

Це слід обов‘язково враховувати при вирішенні тактичного питання про те, з яким статусом вступати у справу. Якщо вступить представник, то втратиться свідок, і навпаки.

2. Судді, слідчі і прокурори не можуть бути договірними представниками в суді по будь-яких справах. Однак ці обмеження не стосуються так званного “статутного” та законного представництва.

Кримінально-процесуальний кодекс Україна дає визначення поняттю “суддя”- голова, заступник голови і суддя відповідно Верховного Суду України, Верховного суду Автономної республіки Крим, обласного, Київського і Севастопольських міських, міжобласного, районного (міського), міжрайонного (окружного), військового судів, народний засідатель.

“Слідчий” – слідчий прокуратури, слідчий ОВС, слідчий органів безпеки, слідчий податкової міліції.

“Прокурор” – Генеральний прокурор України, прокурор АРК, прокурор області, прокурор міста Києва, районний, міський прокурор, військовий прокурор, транспортний прокурор та інші прокурори, прирівняні до прокурорів областей, районних або міських прокурорів, їх заступники і помічники, прокурори управлінь і відділів прокуратур, які діють у межах своєї компетенції.

Варто зазначити, що заборону бути представником у цивільному процесі доцільно було б поширити і на начальників органів дізнання, які перелічені у статті 101 КПК.

Стаття 42. Документи, що посвідчують повноваження представників

1. Повноваження представників сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, мають бути посвідчені такими документами:

1) довіреністю фізичної особи;

2) довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;

3) свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна.

2. Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні чи за рішенням суду, або за місцем його проживання.

3. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.

4. Повноваження адвоката як представника можуть також посвідчуватись ордером, який виданий відповідним адвокатським об'єднанням, або договором.

5. Оригінали документів, зазначених у цій статті, або копії з них, посвідчені суддею, приєднуються до справи.

6. Фізична особа може надати повноваження представникові за усною заявою, яка заноситься до журналу судового засідання.

1. Представник не може допускатися до участі у справі при відсутності документів, що стверджують його повноваження або якщо вони належно не оформлені. Слід мати на увазі, що відсутність належно оформлених документів на представництво може бути підставою для скасування рішення, якщо в процесі брала участь така особа.

Якщо неналежно оформлені документи на представництво були виявлені на стадії порушення цивільної справи, то суд виносить ухвалу про повернення позовної заяви (ст. 121 ЦПК).

Якщо помилково така заява була прийнята судом, то він зобов‘язаний залишити її без розгляду (ст. 207 ЦПК). У позивача є можливість подати таку ж позовну заяву у майбутньому.

2. Довіреністю є письмовий документ, що видається однією особою іншій особі для представництва перед третіми особами (ст. 244 ЦК). У цивільному процесі, довіреність – це документ, який надає право на здійснення процесуальних дій. Розрізняють постійні довіреності – у ній зазначено право особи на вчинення усіх процесуальних дій по всіх цивільних справах, і разові – вчинення процесуальних дій у конкретній справі.

Строк довіреності встановлюється у довіреності. Якщо строк довіреності не встановлений, вона зберігає свою чинність до припинення її дії. Довіреність, у якій не вказана дата її вчинення, є нікчемною (ст. 247 ЦК).

3. Довіреність фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально (ст. 35-38 Закону України “Про нотаріат”) або посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні чи за рішенням суду, або за місцем його проживання.

Порядок посвідчення такої довіреності та форма довіреності законом не визначено. Постанова Кабінету Міністрів України від 15.06.1994 р. № 419 “Про порядок посвідчення заповітів і доручень, прирівнюваних до нотаріально посвідчених” не регламентує порядку посвідчення довіреностей посадовими осабами за місцем роботи, навчання або проживання.

На нашу думку, вимогу про посвідчення такої довіреності можна вважати дотриманою, якщо текст довіреності відповідає вимогам закону, зокрема містить дату, назву документа, прізвище, ім‘я та по-батькові довірителя та представника (повіреного), а також відмітку довільної форми про посвідчення цієї довіреності відповідною посадовою особою (не обов‘язково навіть керівником організації). Плати за посвідчення довіреностей за місцем роботи, навчання або проживання (на відміну від нотаріального посвідчення) законом не передбачено.

4. Довіреність від імені юридичної особи видається за підписом посадової особи, уповноваженої на це законом, статутом або положенням, з прикладенням печатки юридичної особи.

Представник юридичної особи може засвідчити надані йому права документами, що підтверджують службове становище керівника і його повноваження. Зазвичай службове становище перевіряють за посвідченням, протоколом про обрання на посаду, наказом про призначення, витягом з реєстру підприємств та організацій України або витягом з торгового, банківського реєстру іноземної держави.

Повноваження керівника як представника юридичної особи перевіряються за статутом. Особливу увагу слід звертати на перевірку повноважень службових осіб юридичної особи, які не є керівником її виконавчого органу – заступників керівника, керівників структурних підрозділів тощо.

Якщо в статуті не має спеціальних норм щодо повноважень представляти інтереси юридичної особи в суд, то в силу закону такі повноваження мають лише керівники виконавчого органу.

Якщо правова позиція кількох представників у справі не співпадає або суперечить одна одній, то суд повинен надавати перевагу діям, які вчиняються представником, повноваження якого грунтуються безпосередньо на законі та статуті.

5. Повноваження адвоката як представника можуть також (окрім довіреності) посвідчуватись ордером, який виданий відповідним адвокатським об'єднанням, або договором.

Закон України “Про адвокатуру” передбачає дві форми діяльності: індивідуально і у складі об‘єднань. Але коментована стаття зазначає, що ордер посвідчує повноваження адвоката як представника, лише тоді, коли він виданий адвокатським об'єднанням. В свою чергу ордер, виданий адвокатом, який працює індивідуально, не є документом, який посвідчує його повноваження.

Коментована стаття не передбачає, який саме договір з адвокатом є документом, що підтверджує його повноваження. Це може бути договір доручення, договір про надання інформаційно-консультаційних послуг або інший договір, який передбачає виконання представницьких функцій.

Слід мати на увазі, що адвокат може прийняти доручення на надання правової допомоги тільки безпосередньо від клієнта або його представника, уповноваженого на укладання угоди з адвокатом, або законного представника неповнолітнього чи недієздатного клієнта. Тому договір повинен бути підписаний відповідною особою.

6. ЦПК вимагає, щоб оригінали документів, зазначених у цій статті, або копії з них, посвідчені суддею, приєднувалися до справи. Ці документи пред‘являються суду до початку судового засідання і передаються суду для огляду. На нашу думку, допустимим є посвідчення копій цих документів не лише суддею, але й нотаріусом.

7. З метою створення більш сприятливих умов для надання правової допомоги фізичним особам, закон допускає надання повноважень представникові за усною заявою, яка заноситься до журналу судового засідання. Усна заява про допуск до справи як представника конкретної особи робиться в судовому засіданні.

Коментована норма не вимагає, що б в судовому засіданні був присутній цей представник, тому можливий допуск до справи так би мовити “заочно”. Разом з тим, для вступу в справу такого представника, потрібна його особиста явка до суду.

Стаття 43. Призначення або заміна законного представника судом

1. У разі відсутності представника у сторони чи третьої особи, визнаної недієздатною або обмеженою у цивільній дієздатності, а також у разі, коли законний представник цих осіб не має права вести справу в суді з підстав, встановлених законом, суд зупиняє провадження у справі і пропонує органу опіки і піклування чи іншому органу, визначеному законом, призначити або замінити законного представника.

1. Законний представник повинен брати участь в процесі на захист інтересів підопічного. Якщо законний представник в процес не з‘являється або він суду не відомий (відсутній), або не має права вести справу в силу прямої норми закону, суд зобов‘язаний зупинити провадження у справі. Одночасно з постановленням ухвали про зупинення провадження у справі, суд письмово звертається до органу опіки і піклування або іншого органу, визначеного законом (наприклад, нотаріуса, який призначає охорону спадкового майна) і пропонує призначити або замінити законного представника.

Перелік підстав для заміни представника, зазначений у коментованій статті, є вичерпним. Тому не допускаться заміна представника, якщо законний представник здійснює захист інтересів підопічного неналежно внаслідок малограмотності, похилого віку та з інших причин, або, на думку суду, діє не в інтересах підопічного. В такому випадку суд зобов‘язаний залучити до участі у справі орган опіки і піклування, якщо цього не було зроблено раніше, а не зупиняти провадження для заміни представника.

Зупинення справи триває до призначення законного представника. Ухвала про зупинення провадження може бути оскаржена в апеляційному порядку.

2. Відповідно до п. 4.8. Правил опіки та піклування, затв. Наказом Державного комітету України у справах сім'ї та молоді, Міністерства освіти України, Міністерства охорони здоров'я України, Міністерства праці та соціальної політики України від 26.05.1999 № 34/166/131/88 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 червня 1999 р. за № 387/3680) опікун (піклувальник), їх чоловік (дружина) та близькі родичі не мають права ... представляти осіб, що перебувають у них під опікою (піклуванням), при укладанні угод або веденні судових справ між підопічною особою та чоловіком (дружиною) опікуна чи піклувальника та їх близькими родичами.

Стаття 44. Повноваження представника в суді

1. Представник, який має повноваження на ведення справи в суді, може вчиняти від імені особи, яку він представляє, усі процесуальні дії, що їх має право вчиняти ця особа.

2. Обмеження повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії мають бути застережені у виданій йому довіреності.

3. Підстави і порядок припинення представництва за довіреністю визначаються статтями 248 - 250 Цивільного кодексу України.

4. Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої у судовому засіданні.

5. У разі відмови представника від наданих йому повноважень представник не може бути у цій самій справі представником іншої сторони.

1. Представник є самостійним учасником процесу, який наділений важливими повноваження. На відміну від ЦПК 1963 року, даний кодекс наділяє представника як загальними, так і спеціальними правами, які пов’язані з розвитком спору і спрямовані на розпорядження щодо предмету спору. Тобто представник наділений такими повноваженнями, як і особа, яку він представляє.

Слід наголосити, що позиція законодавця про обсяг повноважень представника у цивільному і адміністративному процесах неоднакова.

2. Зміст судового представництва у цивільному процесі складають процесуальні дії, наслідки яких поширюються на довірителя. Саме тому довіритель визначає обсяг повноважень і доручає йому ведення справи. Він має право обмежити коло повноважень представника на вчинення певної процесуальної дії. Такі обмеження повинні бути застережені у виданій йому довіреності.

Законом не передбачено, як зазначити обмеження щодо окремих повноважень представника, якщо він є адвокатом і діє на підставі ордеру. Адже ордер не містить переліку повноважень, як і не містить підпису особи, яку представляє адвокат (зразки ордера на ведення справи затверджені Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України). Тому ордер лише засвідчує право адвоката на надання правової допомоги у суді. Законодавець не визначився, яким чином можна обмежити повноваження представника, який бере участь у справі на основі усної заяви, занесеної до журналу судового засідання (п.6 ст. 44 ЦПК).

На нашу думку, обмеження повноважень представника на вчинення певних процесуальних дій у тих випадках, якщо повноваження представника підтверджуються іншими документами, ніж довіреність, здійснюється шляхом подання суду відповідної заяви: письмової або усної із занесенням її до журналу судового засідання.

3. Відповідно до ст. 248 ЦК України, підставами припинення представництва за довіреністю є: закінчення строку довіреності; скасування особою, яка її видала; відмова представника від вчинення дій, що були визначені довіреністю; припинення юридичної особи, яка видала довіреність або якій такий документ був виданий; у разі смерті, оголошення померлою, визнання недієздатною або безвісно відсутньою, обмеження цивільної дієздатності особи, яка видала довіреність або особи, якій вона видана.

Особа, яка видала довіреність, може у будь-який час її скасувати. Умови та наслідки скасування довіреності зазначені у статті 249 ЦК.

Представник має право відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю. Він зобов’язаний повідомити про це довірителя. Єдиний виняток передбачений статтею 250 ЦК: представник не може відмовитися від вчинення дій, які були визначені довіреністю, якщо ці дії були невідкладними або вони спрямовані на запобігання завданню збитків особі, яку він представляє, чи іншим особам.

Умовам припинення представництва присвячено окремі норми Правил адвокатської етики. Відповідно до ст. 40 Правил клієнт може в будь-який час і з будь-яких причин (або без їх пояснення) розірвати угоду з адвокатом в односторонньому порядку. Адвокат не має права вчиняти тиск на клієнта з метою перешкодити реалізації цього права. Водночас адвокат, котрому став відомий намір клієнта розірвати угоду з ним, повинен пояснити клієнту можливі наслідки цього для перспективи подальшого виконання його доручення, з'ясувати причини, що потягли ініціювання клієнтом розірвання угоди, і якщо вони пов'язані з помилковим уявленням клієнта про хід захисту (представництва) його інтересів або обумовлені недоліками в захисті (представництві) клієнта адвокатом, які можуть бути усунені, - пояснити це клієнту і обговорити з ним можливість збереження угоди, якщо це об'єктивно відповідає інтересам клієнта.

В свою чергу, відповідно до ст. 41 Правил, адвокат може достроково (до завершення виконання доручення) розірвати угоду з клієнтом за сукупності таких умов:

1) клієнт згоден на розірвання угоди, маючи достатню інформацію про можливі наслідки цього для перспективи виконання його доручення;

2) у клієнта є реальна можливість звернутися до іншого адвоката;

3) чинним законодавством не передбачено неможливість розірвання угоди про надання правової допомоги певного виду.

Без дотримання умов, передбачених пунктами 1, 2 частини першої цієї статті, адвокат може достроково розірвати угоду з клієнтом за однієї з наступних обставин:

1) клієнт вчиняє дії, що стосуються суті доручення, на порушення чинного законодавства і відмовляється припинити їх вчинення, не зважаючи на роз'яснення адвоката;

2) клієнт використовує правову допомогу, що йому надається адвокатом, для полегшення вчинення злочину;

3) клієнт, не зважаючи на роз'яснення адвоката, наполягає на досягненні результату, який через нові або нововиявлені обставини є об'єктивно недосяжним;

4) клієнт грубо порушує обов'язки, взяті ним на себе згідно з угодою про надання правової допомоги;

5) належне виконання доручення стає неможливим через дії клієнта, що вчиняються ним всупереч порадам адвоката;

6) клієнт вчиняє дії, що ганьблять честь, гідність і ділову репутацію адвоката;

7) клієнт не погоджується погашати фактичні видатки у випадку, передбаченому частиною третьою статті 34 Правил, якщо вони є необхідними для подальшого виконання доручення;

8) фізичний або психологічний стан адвоката позбавляє його можливості належним чином продовжувати виконання доручення; в цьому випадку адвокат зобов'язаний вжити всіх доступних йому заходів для запобігання ущемленню законних інтересів клієнта і забезпеченню подальшого представництва клієнта іншим адвокатом;

9) в інших випадках, передбачених цими Правилами.

У всіх випадках розірвання угоди за ініціативою адвоката він зобов'язаний попередити про це клієнта, пояснити йому причини розірвання угоди, пересвідчитись, що вони об'єктивно або суб'єктивно, виходячи з позиції, зайнятої клієнтом, не можуть бути усунені, і вжити розумно необхідних заходів для захисту законних інтересів клієнта.

Угода про надання правової допомоги може бути в будь-який час розірвана за взаємною згодою адвоката і клієнта за умови, що клієнту повідомлено можливі наслідки розірвання угоди дня перспективи виконання його доручення.

Відповідно до ст.44 Правил при розірванні угоди (незалежно від причин) адвокат зобов'язаний:

1) повернути клієнту отримані від нього документи, а також документи, видані адвокату для клієнта іншими особами в ході виконання доручення, майно, передане клієнтом на зберігання адвокату, та невитрачені кошти, що призначалися для погашення видатків, пов'язаних з виконанням доручення;

2) поінформувати клієнта щодо здійсненої адвокатом роботи і передати клієнту копії процесуальних документів, складених адвокатом при виконанні доручення. Це правило не поширюється на випадки розірвання угоди адвокатом з підстав грубого порушення клієнтом зобов'язань, прийнятих на себе згідно з угодою, що виразилося у відмові від сплати або фактичній несплаті гонорару в повному обсязі.

4. Про припинення представництва або обмеження повноважень представника за довіреністю має бути повідомлено суд шляхом подання письмової заяви або усної заяви, зробленої у судовому засіданні. Про це слід в першу чергу повідомити особу, повноваження якої обмежуються чи припиняються. Це повинна зробити особа, яка припиняє або обмежує представницькі повноваження. Якщо такого повідомлення не надійшло, то усі негативні наслідки дій, вчинених представником з перевищенням повноважень або без таких, покладаються на довірителя.

Стаття 45. Участь у цивільному процесі органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб

1. У випадках, встановлених законом, Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи можуть звертатися до суду із заявами про захист прав, свобод та інтересів інших осіб, або державних чи суспільних інтересів та брати участь у цих справах.

2. Прокурор здійснює у суді представництво інтересів громадянина або держави в порядку, встановленому цим Кодексом та іншими законами, і може здійснювати представництво на будь-якій стадії цивільного процесу.

3. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування можуть бути залучені судом до участі в справі або взяти участь у справі за своєю ініціативою для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у цивільному процесі для подання висновків у справі є обов'язковою у випадках, встановлених законом, або якщо суд визнає це за необхідне.

1. Органи та особи, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб – це особи, які беруть участь у справі, з метою захисту прав інших осіб – сторін у справі.

До цих осіб належать Уповноважений Верховної Ради України з прав людини, прокурор, органи державної влади, органи місцевого самоврядування, фізичні та юридичні особи.

2. За Законом України “Про Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини” Уповноважений є посадовою особою, статус якої визначається Конституцією України, цим Законом, Законом України "Про державну службу". Діяльність Уповноваженого доповнює існуючі засоби захисту конституційних прав і свобод людини і громадянина, не відміняє їх і не тягне перегляду компетенції державних органів, які забезпечують захист і поновлення порушених прав і свобод.

Відповідно до ст. 13 цього Закону Уповноважений має право, зокрема:

- на ознайомлення з документами, у тому числі і секретними (таємними), та отримання їх копій в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, об'єднаннях громадян, на підприємствах, в установах, організаціях незалежно від форми власності, органах прокуратури, включаючи справи, які знаходяться в судах. Доступ до інформації, пов'язаної із службовою та державною таємницями, здійснюється в порядку, визначеному законодавчими актами України;

- бути присутнім на засіданнях судів усіх інстанцій, у тому числі на закритих судових засіданнях, за умови згоди суб'єкта права, в інтересах якого судовий розгляд оголошено закритим;

- звертатися до суду із заявою про захист прав і свобод людини і громадянина, які за станом здоров'я чи з інших поважних причин не можуть цього зробити самостійно, а також особисто або через свого представника брати участь у судовому процесі у випадках та порядку, встановлених законом.

3. Відповідно до ст. 20 Закону України “Про об'єднання громадян” для здійснення цілей і завдань, визначених у статутних документах, зареєстровані об'єднання громадян мають право представляти і захищати свої законні інтереси та законні інтереси своїх членів (учасників) у державних та громадських органах. Порядок реалізації цього права доцільно передбачати в статуті відповідного об‘єднання.

4. Відповідно до ст. 19 Закону України “Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності” профспілки, їх об'єднання здійснюють представництво і захист трудових, соціально-економічних прав та інтересів членів профспілок в органах державної влади та органах місцевого самоврядування, у відносинах з роботодавцями, а також з іншими об'єднаннями громадян.

У питаннях колективних інтересів працівників профспілки, їх об'єднання здійснюють представництво та захист інтересів працівників незалежно від їх членства у профспілках.

У питаннях індивідуальних прав та інтересів своїх членів профспілки здійснюють представництво та захист у порядку, передбаченому законодавством та їх статутами.

Профспілки, їх об'єднання мають право представляти інтереси своїх членів при реалізації ними конституційного права на звернення за захистом своїх прав до судових органів, Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини, а також міжнародних судових установ.

5. В порядку позовного провадження у справі про захист прав споживачів може звернутись до суду Державний комітет України у справах захисту прав споживачів і його органи, а також громадські організації (об'єднання) споживачів, які відповідно до п. 10 ч. 1 ст. 5 та ст.. 26 Закону України “Про захист прав споживачів” мають право представляти й захищати в суді інтереси споживачів.

Об'єднання споживачів мають право, зокрема звертатися з позовом до суду про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів і припинення цих дій. При задоволенні такого позову суд зобов'язує порушника довести рішення суду у встановлений ним строк через засоби масової інформації або іншим способом до відома споживачів. Рішення суду, що набрало законної сили, про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів є обов'язковим для суду, що розглядає позов споживача щодо цивільно-правових наслідків їх дій з питань, чи мали місце ці дії і чи були здійснені вони цими особами; відповідно до законодавства захищати у суді права споживачів, які не є членами громадських організацій споживачів (об'єднань споживачів) (ст. 25 Закону “Про захист прав споживачів)

Спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи в Автономній Республіці Крим, областях, містах Києві та Севастополі здійснюють державний контроль за додержанням законодавства про захист прав споживачів, забезпечують реалізацію державної політики щодо захисту прав споживачів і мають право подавати до суду позови щодо захисту прав споживачів (п. 10. ч. 1 ст. 26 Закону “Про захист прав споживачів”).

Органи місцевого самоврядування з метою захисту прав споживачів мають право створювати при їх виконавчих органах структурні підрозділи з питань захисту прав споживачів, які вправі подавати до суду позови щодо захисту прав споживачів (п.6 ст. 28 “Про захист прав споживачів”).

6. Батьки мають право на самозахист своєї дитини, повнолітніх дочки та сина. Батьки мають право звертатися до суду, органів державної влади, органів місцевого самоврядування та громадських організацій за захистом прав та інтересів дитини, а також непрацездатних сина, дочки як їх законні представники без спеціальних на те повноважень. Батьки мають право звернутися за захистом прав та інтересів дітей і тоді, коли відповідно до закону вони самі мають право звернутися за таким захистом. (ст. 154 СК України)

Неповнолітні батьки, які досягли чотирнадцяти років, мають право на звернення до суду за захистом прав та інтересів своєї дитини (ст.156 СК України)

Повнолітні дочка, син мають право звернутися за захистом прав та інтересів непрацездатних, немічних батьків як їх законні представники, без спеціальних на те повноважень (ч.2 ст. 172 СК України).

7. Формами участі у справі органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб у справі є:

- подання позовної заяви в інтересах позивача. В такому випадку відповідний орган виступає ініціатором справи замість позивача;

- вступ в справу для захисту інтересів особи сторони або третьої особи як з власної ініціативи, так і за ухвалою суду;

- участь в справі для подання висновків на виконання своїх повноважень. Участь зазначених органів у цивільному процесі для подання висновків у справі є обов'язковою у випадках, встановлених законом (наприклад, у справах про усиновлення обов‘язковим є висновок органу опіки та піклування про відповідність усиновлення інтересам дитини – ч.2 ст. 253 ЦПК), або якщо суд визнає це за необхідне.

8. Відповідно до ст. 19 СК України при розгляді судом спорів щодо участі одного з батьків у вихованні дитини, місця проживання дитини, позбавлення та поновлення батьківських прав, побачення з дитиною матері, батька, які позбавлені батьківських прав, відібрання дитини від особи, яка тримає її у себе не на підставі закону або рішення суду, управління батьками майном дитини, скасування усиновлення та визнання його недійсним обов'язковою є участь органу опіки та піклування.

Орган опіки та піклування подає суду письмовий висновок щодо розв'язання спору на підставі відомостей, одержаних у результаті обстеження умов проживання дитини, батьків, інших осіб, які бажають проживати з дитиною, брати участь у її вихованні, а також на підставі інших документів, які стосуються справи.

Органи опіки та піклування згідно з СК України мають пра­во пред’явити позов про визнання шлюбу недійсним (ст.42) про позбавлення батьківських прав (ст.165), про скасування чи визнання усиновлення недійсним (ст.240), про відібрання дитини від батьків (ст.170).

9. Виконання житлово-комунальними органами функцій уп­равління житловим фондом України зумовлює можливу і не­обхідну їх участь у цивільному процесі щодо справ, пов'яза­них зі зміною юридичного, технічного, комунального стану споруд і будівель. Для подання висновку про придатність жилого приміщен­ня для проживання, суди повинні залучати до участі у справі органи санітарно-епідеміологічної служби, а також місцеві житлові органи, якщо рішення у справі може вплинути на їхні інтереси. Невиконання цього обов'язку призводить до по­рушення прав зазначених органів і може бути підставою для скасування судового рішення, ухваленого у таких справах без їхньої участі.

10. Державний нагляд за додержанням законодавчих та інших нормативних актів з охорони праці здійснюють: Державний комітет України з ядерної та радіаційної безпеки, Комітет по нагляду за охороною праці, органи державного пожежного на­гляду управління пожежної охорони Міністерства внутрішніх справ України, органи та заклади санітарно-епідемічної служ­би Міністерства охорони здоров'я України (ст. 44 Закону Ук­раїни «Про охорону праці» від 14 жовтня 1992 р. № 2694-ХИ, ст. 260 КЗпП України). У справах за позовами до власників про відшкодування шкоди, збитків працівникам, іншим гро­мадянам, підприємствам і державі зазначені державні органи можуть брати участь для подання висновку у справі.

11. Коментована стаття окремо виділяє прокурора та зазначає, що він здійснює представництво (а не захист) громадянина або держави. Правовий статус прокурора в цивільному процесі визначається також спеціальним законодавством – главою 3 Закону України “Про прокуратуру”.

Прокурор, який бере участь в розгляді справ у судах, додержуючи принципу незалежності суддів і підкорення їх тільки закону, сприяє виконанню вимог закону про всебічний, повний і об'єктивний розгляд справ та постановленню судових рішень, що грунтуються на законі (ст. 34 Закону).

Прокурор може вступити у справу в будь-якій стадії процесу, якщо цього вимагає захист конституційних прав громадян, інтересів держави та суспільства, і зобов'язаний своєчасно вжити передбачених законом заходів до усунення порушень закону, хоч би від кого вони виходили. Прокурор має рівні права з іншими учасниками судового засідання. Обсяг і межі повноважень прокурора, який бере участь у судовому процесі, визначаються цим Законом та процесуальним законодавством України. (ст. 35 Закону “Про прокуратуру).

12. Поняття “інтерес держави”, яке використовується в Законі “Про прокуратуру” та процесуальному законодавстві було преметом тлумачення Констититуційноо Суду України. Конституційний Суд розтлумачив, що положення абзацу четвертого частини першої статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України в контексті пункту 2 статті 121 Конституції України треба розуміти так, що прокурори та їх заступники подають до арбітражного суду позови саме в інтересах держави, а не в інтересах підприємств, установ і організацій незалежно від їх підпорядкування і форм власності.

Прокурор або його заступник самостійно визначає і обгрунтовує в позовній заяві, в чому полягає порушення інтересів держави чи в чому існує загроза інтересам держави, і ця заява, за статтею 2 Арбітражного процесуального кодексу України, є підставою для порушення справи в арбітражному суді.

Під представництвом прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді за змістом пункту 2 статті 121 Конституції України та статей 2 і 29 Арбітражного процесуального кодексу України треба розуміти правовідносини, в яких прокурор, реалізуючи визначені Конституцією України та законами України повноваження, вчиняє в суді процесуальні дії з метою захисту інтересів держави. Ці дії включають подання прокурором до арбітражного суду позовної заяви, його участь у розгляді справи за позовною заявою, а також у розгляді судом будь-якої іншої справи за ініціативою прокурора чи за визначенням суду, якщо це необхідно для захисту інтересів держави. (Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 р.

13. Відповідно до ст. 36-1 Закону України “Про прокуратуру” представництво прокуратурою інтересів громадянина або держави в суді полягає у здійсненні прокурорами від імені держави процесуальних та інших дій, спрямованих на захист у суді інтересів громадянина або держави у випадках, передбачених законом.

Підставою представництва у суді інтересів громадянина є його неспроможність через фізичний чи матеріальний стан, похилий вік або з інших поважних причин самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження, а інтересів держави - наявність порушень або загрози порушень економічних, політичних та інших державних інтересів внаслідок протиправних дій (бездіяльності) фізичних або юридичних осіб, що вчиняються у відносинах між ними або з державою.

Практика виробила три критерії, коли прокурор пред’являє позов:

а) заінтересована особа не може або для неї украй важко захистити свої права (заяви в інтересах неповнолі­тніх, недієздатних, старих, важко хворих громадян);

б) якщо заін­тересована особа не вживає заходів для захисту свого права, але інтереси інших громадян, державні, суспільні інтереси вимагають такого захисту (регресні позови в інтересах підприємства;)

в) якщо позов має сприятливу перспективу.

Формами представництва є:

– звернення до суду з позовами або заявами про захист прав і свобод іншої особи, невизначеного кола осіб, прав юридичних осіб, коли порушуються інтереси держави, або про визнання незаконними правових актів, дій чи рішень органів і посадових осіб;

– участь у розгляді судами справ;

– внесення апеляційного, касаційного подання на судові рішення або заяви про їх перегляд за нововиявленими обставинами.

З метою вирішення питання наявності підстав для внесення касаційного подання у справі, розглянутій без участі прокурора, прокурор має право знайомитися з матеріалами справи в суді, робити виписки з неї, отримувати копії документів, що знаходяться у справі.

Прокурор самостійно визначає підстави для представництва у судах, форму його здійснення і може здійснювати представництво в будь-якій стадії судочинства в порядку, передбаченому процесуальним законом.

Право внесення апеляційного, касаційного і окремого подання на вироки, рішення, ухвали і постанови судів надається прокурору і заступнику прокурора в межах їх компетенції, незалежно від їх участі в розгляді справи в суді першої інстанції. Помічники прокурора, прокурори управлінь і відділів можуть вносити апеляційні, касаційні і окремі подання тільки у справах, в розгляді яких вони брали участь. (ст. 37 Закону “Про покуратуру”)

Апеляційне, касаційне і окреме подання на вирок, рішення, ухвалу і постанову суду можуть бути доповнені або змінені прокурором, який їх вніс, а також прокурором вищого рівня до початку розгляду справи судом. Генеральний прокурор України, прокурори Автономної Республіки Крим, областей, міст Києва і Севастополя і прирівняні до них прокурори, їх заступники мають право відкликати із суду кримінальну справу, по якій обвинувачений не відданий до суду. (ст. 40 Закону “Про прокуратуру”)

Згідно із п.30 ст.4 Декрету Кабінету Міністрів України від 21.01.1993 р №7/93-ВР “Про державне мито” Генеральна прокуратура України та її органи звільняються від сплати державного мита у справах за позовами в інтересах громадян і держави (державних підприємств, установ, організацій, інших юридичних осіб, щодо яких є державний інтерес у зв”язку із вкладенням державної власності в їх створення й діяльність, належністю державі частини акцій тощо) в інших випадках, зокрема при пред”явленні позову прокуратурою від свого імені як юридичної особи, при участі її у справі як відповідача, питання про сплату нею державного мита або про розподіл судових витрат між сторонами вирішується на загальних підставах.

14. В практичній роботі працівники прокуратури керуються Наказом Генерального прокурора від 19.09.2005 № 6гн “Про організацію роботи по представництву в суді, захисту інтересів громадян та держави при виконанні судових рішень”.

Найбільш істотними у цьому наказі є наступні положення:

- пріоритетним при здійсненні представницької діяльності прокурорів у суді вважається захист соціальних і майнових прав неповнолітніх, інвалідів, людей похилого віку, осіб, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, трудових прав громадян, які неспроможні самостійно їх захистити або реалізувати процесуальні повноваження, а також захист державних інтересів, що стосуються бюджетних коштів, звільнення від оподаткування, відчуження державного майна, земельних відносин (п.3);

- особливу увагу вимагається приділяти додержанню законодавства, яке регулює питання, пов'язані з банкрутством суб'єктів господарювання. Своєчасно реагувати на незаконні судові рішення у справах про банкрутство, дії чи бездіяльність арбітражних керуючих при виконанні рішень судів (п. 3.1.);

- роботу прокуратури в цому напрямку забезпечуються підрозділи представництва інтересів громадян і держави в судах;

- наказано вживати заходів щодо забезпечення позовних вимог одночасно з пред'явленням позову чи заяви. Вказувати на конкретний спосіб забезпечення та мотивувати його. Не залишати без реагування випадки необґрунтованої відмови у забезпеченні позову чи заяви. (п. 4.3.);

- одночасно зі зверненням з позовом (заявою) до суду не за місцем знаходження прокуратури копію позову (заяви) надсилати відповідному прокуророві для забезпечення участі прокурора у розгляді справи та письмово інформувати про це суд, до якого направлено позов (заяву). Прокурору, що забезпечував участь у суді, негайно повідомляти прокурора, який направив позов, про результати його розгляду. (п. 4.4.)

- участь у розгляді цивільних і адміністративних справ за позовами, заявами прокурора у місцевих загальних судах забезпечується, як правило, прокурорами за місцем розташування суду. Природоохоронним, транспортним, військовим прокурорам, прокурорам з нагляду за додержанням законів при виконанні судових рішень у кримінальних справах наказано брати участь у розгляді справ за їх позовами, заявами у місцевих загальних судах за місцем знаходження прокуратур (п.6);

- Організацію участі прокурорів у розгляді справ в апеляційних, місцевих господарських та окружних адміністративних судах покладено на підрозділи представництва інтересів громадян і держави в судах прокуратур областей і прирівняних до них за місцем знаходження зазначених судів (п. 6.1).

- участь прокурорів за своєю ініціативою визнано обов‘язковою при розгляді судами справ про усиновлення дітей іноземцями; позбавлення батьківських прав; стягнення коштів за рахунок державного бюджету; звільнення від арешту майна, яке стягується в доход держави.

15. Прокурори повинні не лише обгрунтовувати підстави для представництва, але й подавати докази, які свідчать про наявність таких підстав. В іншому випадку суд праві відмовити у прийнятті позовної заяви. Так, у лютому 2003 р. прокурор Приморського району Запорізької області звернувся до суду з окремими позовними заявами в інтересах Ч. та інших 22 осіб до ТОВ "Вольний" про розірвання договорів оренди земельних паїв.

Ухвалою судді Приморського районного суду Запорізької області від 19 лютого 2003 р., залишеною без зміни ухвалою Апеляційного суду Запорізької області від 19 червня 2003 р., у прийнятті заяв відмовлено.

У касаційному поданні прокурор Запорізької області послався на те, що в прийнятті заяв відмовлено необґрунтовано, оскільки згідно зі ст. 5 ЦПК прокурор вправі звернутися до суду на захист прав і свобод окремих осіб, і просив ухвалу скасувати та вирішити питання про прийняття позовів до розгляду по суті.

Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України дійшла висновку, що касаційне подання прокурора підлягає частковому задоволенню, а судові ухвали - скасуванню з передачею питання про прийняття позовних заяв на вирішення суду першої інстанції з таких підстав.

З матеріалів справи вбачається, що прокурор Приморського району Запорізької області звернувся до суду з окремими позовами (всього 23 позовні заяви) в інтересах окремих громадян про розірвання договорів оренди земельних паїв, обумовлюючи своє звернення неспроможністю кожного із цих громадян як через їх фізичний, так і матеріальний стан чи з інших поважних причин самостійно здійснити в суді захист порушених прав.

Відмовляючи прокурору в прийнятті зазначених позовних заяв на підставі ст. 136 ЦПК, суддя, з яким погодився апеляційний суд, виходив з того, що всі особи, на захист прав яких звернувся прокурор, працездатні, мають достатній рівень матеріальної забезпеченості, а тому в змозі самостійно звернутися до суду з приводу своїх прав.

Проте з таким висновком погодитись не можна, оскільки зазначені ухвали постановлені з порушенням норм матеріального та процесуального права.

Відповідно до змісту статей 136, 143 ЦПК суддя зобов'язаний вирішити питання про прийняття кожної поданої до суду окремої заяви в цивільній справі, якщо він згідно з ч. 2 ст. 144 ЦПК не постановив ухвалу про об'єднання в одне провадження декількох однорідних позовних вимог. Усупереч зазначеним вимогам процесуального права, не вирішивши питання про об'єднання в одне провадження цих позовних заяв, суддя однією ухвалою відмовив у прийнятті всіх поданих прокурором в інтересах окремих осіб позовних заяв.

Згідно зі статтями 13, 121 ЦПК, ст. 36-1 Закону від 5 листопада 1991 р. № 1789-XII "Про прокуратуру" підставою для представництва прокурором у суді інтересів громадянина є його неспроможність через фізичний чи матеріальний стан або з інших поважних причин самостійно захистити свої порушені чи оспорювані права або реалізувати процесуальні повноваження. Обґрунтовуючи підстави для свого представництва в інтересах зазначених осіб, прокурор додав до кожної з позовних заяв довідки на підтвердження цих підстав: про розмір доходів, отриманих працюючими особами, пенсіонерами, інвалідами та безробітними, який є меншим за встановлені законодавством межу малозабезпеченості і прожитковий мінімум; дані про тривале неотримання працюючими особами заробітної плати; неотримання орендної плати за здані земельні паї; дані про вік та недієздатність окремих осіб.

Постановивши ухвалу з порушенням ст. 136 ЦПК та не дослідивши наявність підстав для звернення прокурора в інтересах кожної особи, суддя без урахування положень ст. 361 Закону "Про прокуратуру" дійшов помилкового висновку про безпідставність такого звернення прокурора, застосувавши при цьому норми статей 118, 120 ЦПК, які виключені з цього Кодексу відповідно до Закону від 21 червня 2001 р. № 2540-III "Про внесення змін до Цивільного процесуального кодексу України".

Керуючись ст. 334 ЦПК, Судова палата у цивільних справах Верховного Суду України касаційне подання прокурора Запорізької області задовольнила, ухвалу судді Приморського районного суду від 19 лютого 2003 р. та ухвалу Апеляційного суду Запорізької області від 19 червня 2003 р. скасувала й передала питання про прийняття позовних заяв прокурора в інтересах осіб на вирішення суду першої інстанції.[24]

Стаття 46. Процесуальні права органів та осіб,

яким законом надано право захищати права,

свободи та інтереси інших осіб

1. Органи та інші особи, які відповідно до статті 45 цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб або державних чи суспільних інтересах, мають процесуальні права й обов'язки особи, в інтересах якої вони діють, за винятком права укладати мирову угоду.

2. Відмова органів та інших осіб, які відповідно до статті 45 цього Кодексу звернулися до суду в інтересах інших осіб, від поданої ними заяви або зміна вимог не позбавляє особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано заяву, права вимагати від суду розгляду справи та вирішення вимоги у первісному обсязі.

3. Якщо особа, яка має цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених вимог, суд залишає заяву без розгляду.

4. Прокурор, який не брав участі у справі, з метою вирішення питання про наявність підстав для подання апеляційної чи касаційної скарги, заяви про перегляд рішення у зв'язку з винятковими або нововиявленими обставинами, має право знайомитися з матеріалами справи в суді.

5. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які беруть участь у справі для подання висновку, мають процесуальні права і обов'язки, встановлені статтею 27 цього Кодексу, а також мають право висловити свою думку щодо вирішення справи по суті.

1. Процесуальні права органів та осіб, яким законом надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб мають певні особливості, які залежать від форм участі у справі.

Особи, які звернутися до суду в інтересах інших осіб, мають загальні права, передбачені ст. 27 ЦПК України, а також спеціальні права, що їх має особа, в інтересах якої вони діють, окрім права укладати мирову угоду. Це обмеження викликано тим, що мирова угода є способом розпорядження предметом спору, а ця дія може бути вчинена виключно самою стороною.

Розгляд справи всупереч бажанню позивача є неможливий. Тому якщо особа, яка має цивільну процесуальну дієздатність і в інтересах якої подана заява, не підтримує заявлених вимог, суд залишає заяву без розгляду. В свою чергу думка недієздатної особи, якщо вона присутня в судовому засіданні, враховується судом, але не може бути підставою для залишення заяви без розгляду.

Зазначені особи можуть відмовитися від поданої ними заяви або змінити вимоги. Це питання може вирішувати навіть без узгодження із особою, в інтересах якої подано позов. Про відмову від позову суду подається заява і суд своєю ухвалою провадження у справі закриває.

Відмова від позову це не позбавляє особу, на захист прав, свобод та інтересів якої подано заяву, права вимагати від суду розгляду справи та вирішення вимоги у первісному обсязі. Це право може бути реалізовано позивачем у цьому ж провадженні шляхом подання суду заяви від свого імені про розгляд первісних вимог або шляхом пред‘явлення нового позову в загальному порядку, після закриття провадження у попередній справі.

2. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, які беруть участь у справі для подання висновку, мають лише загальні процесуальні права і обов'язки, встановлені статтею 27 ЦПК, а також мають право висловити свою думку щодо вирішення справи по суті.

Прокурор, який не брав участі у справі, має право знайомитися з матеріалами справи в суді.

Параграф 2. Інші учасники цивільного процесу

Стаття 47. Особи, які є іншими учасниками цивільного процесу

1. Учасниками цивільного процесу, крім осіб, які беруть участь у справі, є секретар судового засідання, судовий розпорядник, свідок, експерт, перекладач, спеціаліст, особа, яка надає правову допомогу.

1. Інші учасники цивільного процесу – це особи, які надають суду та особам, які беруть участь у справі організаційну, інформаційну та інші допомогу, чим сприяють належному судовому розгляду та вирішенню справи.

Перелік цих осіб, зазначений у ст. 47 ЦПК не є вичерпний. До інших учасників процесу належать педагоги, лікарі.

Стаття 48. Секретар судового засідання

1. Секретар судового засідання:

1) здійснює судові виклики і повідомлення;

2) перевіряє наявність та з'ясовує причини відсутності осіб, яких було викликано до суду, і доповідає про це головуючому;

3) забезпечує фіксування судового засідання технічними засобами;

4) веде журнал судового засідання;

5) оформлює матеріали справи;

6) виконує інші доручення головуючого, що стосуються розгляду справи.

2. Секретар судового засідання може уточнювати суть процесуальної дії з метою її правильного відображення в журналі судового засідання.

1. Секрететар судового засідання – це працівник суду, на якого покладається організаційне забезпечення судового процесу.

Обов‘язки секретаря судового засідання поділяються на дві частини:

1) обов‘язки визначені законом і

2) обов‘язки, визначені головуючим по справі.

2. Окремі обов‘язки секретаря судового засідання визначені Тимчасовою інструкцією з діловодства в місцевому загальному суді.

Безпосередньо перед розглядом цивільної справи секретарем судового засідання перевіряється явка учасників судового процесу та вживаються заходи до з'ясування причин неявки, уточнюються відомості про вручення судових викликів, повідомлень, судових повісток та інших матеріалів, про що доповідається судді.

Після розгляду справи або відкладення її на інший час на повістках осіб, викликаних у суд, відмічається час їх явки та час залишення суду, завіряється цей запис підписом секретаря судового засідання та відбитком відповідного штампа суду.

Після закінчення судового засідання секретарем судового засідання у терміни відповідно до процесуального законодавства складається, підписується і передається судді протокол судового засідання. Протокол перевіряється та підписується суддею. Про строк виготовлення протоколу судового засідання повідомляються учасники судового розгляду, які заявили клопотання про ознайомлення з ним. З моменту одержання цього повідомлення вони вправі ознайомитись із протоколом та подати на нього зауваження у термін, визначений процесуальним законодавством України.

Секретар судового засідання:

– підшиває до справи в хронологічному порядку документи, додані до справи в ході судового розгляду (у порядку їх надходження), протокол судового засідання, вирок, рішення, постанову, ухвалу суду; продовжує нумерацію аркушів справи та опис документів, що містяться у справі;

– робить запис про результати розгляду справи та дату виготовлення протоколу судового засідання (якщо він складався) у журналі розгляду судових справ і матеріалів суддею та в обліково-статистичній картці;

– виписує виконавчі листи у справах, рішення в яких підлягають негайному виконанню;

– після здійснення необхідних дій щодо оформлення завершеної розглядом справи (не пізніше наступного дня після виготовлення протоколу судового засідання) передає справу на зберігання в канцелярію суду.

Якщо розгляд цивільної справи відкладено з призначення на інший день, то викликаним і присутнім у судовому засіданні особам (крім підсудних, які перебувають під вартою) вручаються відповідні повістки про виклик до суду, повідомлення або оголошується про це з роз'ясненням наслідків неявки під розписку на окремому аркуші, що додається до протоколу судового засідання.

Особам, які не були присутніми в судовому засіданні, але участь яких суд визнав необхідною, повістки про виклик їх у суд надсилаються не пізніше наступного дня.

Про відкладення розгляду справи та про день і час, на який перенесено розгляд справи, робиться відмітка в журналі судового засідання. Після відкладення розгляду справи секретар судового засідання оформляє справу. В обліково-статистичній картці на справу зазначається причина відкладення.

Повне фіксування судового процесу за допомогою звукозаписувальної апаратури чи інших технічних засобів здійснюється у випадках і порядку, передбаченими процесуальним законодавством. Порядок роботи з технічними засобами (фіксування судового засідання, повне або часткове відтворення технічного запису, повне або часткове роздрукування технічного запису, зберігання носіїв інформації тощо) регламентується відповідною інструкцією.

Стаття 49. Судовий розпорядник

1. Судовий розпорядник:

1) забезпечує належний стан залу судового засідання і запрошує до нього учасників цивільного процесу;

2) з урахуванням кількості місць та забезпечення порядку під час судового засідання визначає можливу кількість осіб, що можуть бути присутні у залі судового засідання;

3) оголошує про вхід і вихід суду та пропонує всім присутнім встати;

4) слідкує за додержанням порядку особами, присутніми у залі судового засідання;

5) виконує розпорядження головуючого про приведення до присяги перекладача, експерта;

6) під час судового засідання приймає від учасників цивільного процесу документи та інші матеріали і передає до суду;

7) запрошує до залу судового засідання свідків та виконує вказівки головуючого щодо приведення їх до присяги;

8) виконує інші доручення головуючого, пов'язані із створенням умов, необхідних для розгляду справи.

2. Вимоги судового розпорядника, пов'язані з виконанням обов'язків, зазначених у частині першій цієї статті, є обов'язковими для учасників цивільного процесу.

3. Скарги на дії чи бездіяльність судового розпорядника розглядаються судом у цьому самому процесі.

1. Судовий розпорядник – нова фігура в цивільному процесі. Процесуальним законодавством судових розпорядників віднесено до категорії інших учасників судового процесу, які беруть участь у забезпеченні розгляду справ. Їхня участь у судовому процесі є гарантією здійснення правосуддя шляхом створення належних умов для проведення судового засідання, забезпечення додержання особами, які перебувають у суді, встановлених чинним законодавством та правилами внутрішнього розпорядку роботи суду норм поведінки, дотримання вимог процесуальних законів під час здійснення судом судочинства.

Окрім ЦПК, їх діяльність регламентується наказом Державної судової адміністрації України від 21.04.2004 р. № 51/04 “Про затвердження Тимчасового положення про службу судових розпорядників та організацію її діяльності”, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 5 травня 2004 р. за № 564/9163

У структурі апаратів судів утворюються підрозділи - служба судових розпорядників (далі - підрозділи служби). Організаційне забезпечення діяльності й роботи підрозділів служби здійснюється:

а) ДСА України - через відділ організації діяльності служби судових розпорядників ДСА України, відділи та сектори організації діяльності служби судових розпорядників територіальних управлінь державної судової адміністрації, а також через голів судів;

б) територіальними управліннями державної судової адміністрації - через відділи та сектори організації діяльності служби судових розпорядників територіальних управлінь державної судової адміністрації, а також через голів судів.

Підрозділи служби утворюються та діють у судах для забезпечення додержання особами, які є в суді, встановлених правил, виконання ними розпоряджень головуючого в судовому засіданні (далі - головуючий). Підрозділи служби підпорядковуються головам відповідних судів.

До складу підрозділів служби входять за посадами судові розпорядники та старші судові розпорядники (далі - судові розпорядники). У судах, де штатна чисельність підрозділу служби становить більше двох осіб, вводиться посада старшого судового розпорядника, який водночас є керівником цього підрозділу. У судах, де в підрозділі служби посада старшого судового розпорядника відсутня, безпосереднє керівництво цим підрозділом здійснює голова суду або за його дорученням заступник голови суду чи керівник апарату відповідного суду.

На посаду судового розпорядника призначається особа, яка має повну або базову вищу юридичну освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем не нижче бакалавра, без вимог до стажу роботи.

На посаду старшого судового розпорядника призначається особа, яка має повну вищу юридичну освіту за освітньо-кваліфікаційним рівнем спеціаліста або магістра та стаж роботи за фахом у державній службі не менше двох років.

Судові розпорядники забезпечуються спеціальним форменим одягом, зразки якого затверджуються Головою ДСА України за погодженням з Радою суддів України.

Судові розпорядники не можуть бути залучені до виконання функцій, не передбачених посадовими інструкціями та цим Тимчасовим положенням.

Основними завданнями та функціями підрозділів служби є:

а) перевірка та підготовка залу судового засідання до роботи в ньому суду;

б) забезпечення виконання учасниками судового процесу та іншими особами, присутніми в залі судового засідання, розпоряджень головуючого та в разі необхідності взаємодія зі спеціальними підрозділами судової міліції Міністерства внутрішніх справ України (далі - судова міліція), іншими правоохоронними органами щодо підтримання громадського порядку в залі судового засідання та у приміщенні суду.

Судові розпорядники мають право:

а) на підставі відповідного запиту чи доручення суду звертатись до юридичних і фізичних осіб, отримувати в установленому порядку від них документи, матеріали та інформацію;

б) вносити пропозиції голові відповідного суду щодо покращання умов, удосконалення форм і методів роботи підрозділу служби, забезпечення належної взаємодії з правоохоронними органами та працівниками апарату суду;

в) робити зауваження учасникам судового процесу та іншим особам, присутнім у залі судового засідання, вимагати від них додержання порядку та вживати заходів щодо усунення порушень. Їхні вимоги щодо дотримання порядку є обов'язковими для всіх присутніх;

г) для припинення у приміщенні суду порушень громадського порядку і затримання осіб, які чинять протиправні дії, звертатися за допомогою до працівників судової міліції та інших посадових осіб правоохоронних органів.

Старший судовий розпорядник, а за відсутності такої посади в підрозділі служби голова суду (заступник голови суду чи керівник апарату суду) зобов'язаний:

а) організовувати та планувати роботу підрозділу служби суду з урахуванням дати, місця, часу та особливостей проведення судового засідання, кількості учасників процесу і громадян, ступеня соціальної небезпеки підсудних осіб тощо;

б) вести журнал обліку розпоряджень керівників суду та суддів щодо організації заходів для забезпечення проведення судового засідання;

в) визначати необхідну кількість судових розпорядників для забезпечення проведення судового засідання;

г) організовувати забезпечення готовності до слухання справи залу судового засідання, іншого приміщення в разі проведення виїзного засідання;

ґ) проводити інструктажі судових розпорядників перед початком судового засідання;

д) здійснювати контроль за виконанням судовими розпорядниками розпоряджень голови суду та головуючого;

е) організовувати взаємодію підрозділу служби з працівниками апарату суду з питань підготовки залу судового засідання до слухання справи;

є) координувати дії з керівниками підрозділів конвойної служби міліції, внутрішніх військ МВС України та органів внутрішніх справ щодо своєчасної доставки в суд підсудних і взятих під варту осіб, а також інформувати головуючого про затримку чи неможливість доставки в суд цих осіб;

ж) здійснювати, в разі необхідності, взаємодію зі спеціальними підрозділами судової міліції та органами внутрішніх справ з питань спільних дій щодо підтримання громадського порядку в приміщенні суду та в залі судового засідання;

з) вживати заходів щодо створення безпечних умов для роботи судових розпорядників та вносити відповідні пропозиції голові суду;

и) організовувати та проводити з судовими розпорядниками навчання з питань діяльності служби, підвищення професійного рівня її працівників;

і) звітувати про роботу підрозділу служби.

Старший судовий розпорядник, крім зазначених, також виконує обов'язки судового розпорядника, які визначаються у його посадовій інструкції.

Судовий розпорядник зобов'язаний:

а) забезпечувати виконання учасниками судового процесу та особами, які є в залі судового засідання, розпоряджень головуючого;

б) здійснювати перевірку та забезпечувати готовність залу судового засідання чи приміщення, в якому планується проведення виїзного засідання, до слухання справи і доповідати про це головуючому;

в) забезпечувати безпечні умови роботи в залі судового засідання суддям та працівникам апарату суду;

г) визначати учасникам судового процесу та іншим особам, присутнім у залі судового засідання, конкретні місця розміщення;

ґ) оголошувати про вхід суду до залу судового засідання та вихід з нього;

д) запрошувати, за розпорядженням головуючого, до залу судового засідання свідків, експертів, перекладачів та інших учасників судового процесу;

е) за розпорядженням головуючого приймати від учасників судового процесу документи, докази та інші матеріали, що стосуються розгляду справи, і передавати їх суду;

є) забезпечувати дотримання вимог процесуального законодавства щодо того, щоб свідки, які допитані судом, не спілкувалися з тими, яких суд ще не допитав;

ж) у разі необхідності, за розпорядженням головуючого, надавати допомогу секретарю судового засідання у забезпеченні фіксування судового процесу технічними засобами;

з) забезпечувати виконання вимог процесуального законодавства щодо проведення закритого судового засідання та вживати заходів до обмеження входу в зал судового засідання сторонніх осіб;

и) вживати заходів щодо видалення, за розпорядженням головуючого, із залу судового засідання осіб, які проявляють неповагу до суду або порушують громадський порядок;

і) за відсутності в суді працівників судової міліції вживати заходів щодо недопущення сторонніх осіб у нарадчу кімнату на час написання судового рішення;

ї) для забезпечення невідкладного розгляду справи з питань, що виникли в процесі її слухання, за розпорядженням головуючого, здійснювати термінову доставку в установи та організації, а також фізичним особам листів, викликів, інших документів;

й) після закінчення слухання судом справи здійснювати огляд залу судового засідання і готувати його до наступного засідання;

к) виконувати інші розпорядження головуючого щодо забезпечення належних умов для проведення судового засідання, а також голови суду, що стосуються забезпечення роботи суду.

2. Наказом Державної судової адміністрації України від 18.10.2004 р. № 182/04 “Про затвердження Інструкції про порядок забезпечення старшими судовими розпорядниками та судовими розпорядниками проведення судового засідання, їх взаємодії з правоохоронними органами”, зареєстрованому в Міністерстві юстиції України 29 жовтня 2004 р. за № 1391/9990 передбачено, що старші судові розпорядники та судові розпорядники виконують посадові обов'язки у взаємодії з працівниками апарату суду, структурних підрозділів організації діяльності служби судових розпорядників територіальних управлінь державної судової адміністрації, спеціальних підрозділів судової міліції (далі - судова міліція), служби міліції з охорони та конвоювання затриманих і взятих під варту (далі - конвойна служба) та органів внутрішніх справ.

Старші судові розпорядники та судові розпорядники виконують посадові обов'язки у форменому одязі. Порядок та правила носіння форменого одягу визначаються відповідними правилами.

Старший судовий розпорядник є безпосереднім керівником підрозділу служби (далі - керівник служби) у кожному суді. У разі відсутності в апараті суду посади керівника служби безпосереднє керівництво цим підрозділом за дорученням голови суду здійснює керівник апарату суду.

Керівник служби зобов'язаний:

а) організовувати і контролювати роботу очолюваного ним підрозділу;

б) планувати роботу підрозділу з урахуванням дати, місця, часу та особливостей проведення судового засідання, кількості учасників процесу і громадян, ступеня соціальної небезпеки підсудних тощо;

в) координувати дії судових розпорядників із працівниками апарату суду, підрозділами судової міліції, конвойної служби, органів внутрішніх справ для забезпечення виконання покладених на службу завдань;

г) забезпечувати необхідні умови для належного виконання судовими розпорядниками посадових обов'язків;

ґ) розподіляти функціональні обов'язки між судовими розпорядниками;

д) забезпечувати дотримання судовими розпорядниками законодавства України з питань проходження державної служби, боротьби з корупцією, захисту державної таємниці, дотримання правил внутрішнього розпорядку та виконавської дисципліни;

е) визначати відповідального судового розпорядника за забезпечення необхідних умов для проведення судового засідання;

є) проводити інструктаж перед початком судового засідання з роз'ясненням конкретних дій кожного судового розпорядника з урахуванням особливостей справи;

ж) вести журнал обліку інформації щодо забезпечення проведення судового засідання, виконання розпоряджень суддів та керівників суду (далі - спеціальний журнал) (додаток);

з) щомісяця надавати голові суду звіти про виконаний службою обсяг роботи та пропозиції щодо вжиття заходів до вдосконалення діяльності підрозділу служби.

Керівник служби несе персональну відповідальність за точне і своєчасне виконання покладених на службу завдань, додержання судовими розпорядниками законності під час виконання посадових обов'язків.

Керівник служби має право:

а) за дорученням головуючого та в межах наданих йому повноважень головою суду представляти суд та службу у стосунках з іншими органами, організаціями і посадовими особами з питань, що належать до компетенції та діяльності служби;

б) узгоджувати плани і порядок взаємодії судових розпорядників із керівниками підрозділів судової міліції, конвойної служби та органів внутрішніх справ;

в) надавати голові суду пропозиції щодо покращення діяльності служби, заохочення і накладення дисциплінарних стягнень на судових розпорядників, рекомендації щодо погодження кандидатур на зайняття посади судового розпорядника;

г) безпосередньо виконувати визначені цією Інструкцією, Тимчасовим положенням та іншими нормативно-правовими актами повноваження і обов'язки судового розпорядника щодо забезпечення дотримання процесуального порядку під час проведення судового засідання;

ґ) здійснювати перевірку виконання судовими розпорядниками обов'язків під час забезпечення проведення судового засідання та надавати їм необхідну в цьому допомогу.

Судовий розпорядник беззаперечно виконує вказівки і розпорядження керівників суду, суддів та головуючого щодо організації підготовки залу судового засідання до слухання в ньому справи, забезпечення додержання особами, які є в суді, встановлених правил та інших заходів, направлених на сприяння веденню судового засідання.

Забезпечення додержання особами, які є в суді, встановлених правил, виконання ними розпоряджень головуючого та порядку під час здійснення судочинства досягається шляхом:

а) підтримання у взаємодії з працівниками судової міліції, конвойної служби, органів внутрішніх справ, а також працівниками апарату суду встановленого порядку;

б) забезпечення виконання учасниками процесу та особами, які є в суді, вказівок та розпоряджень головуючого, пов'язаних з дотриманням процесуальних вимог судочинства під час розгляду справи;

в) попередження і припинення в залі судового засідання, в приміщенні суду порушень громадського порядку та встановлених правил поведінки;

г) з'ясування своєчасності направлення заявки-наряду на доставку до суду органами внутрішніх справ та конвойною службою затриманих осіб та таких, які перебувають під вартою;

ґ) перевірки готовності залу до проведення судового засідання та огляд його з метою виявлення сторонніх предметів і речовин;

д) забезпечення дотримання усіма присутніми в суді громадянами встановлених правил, інших заходів безпеки;

е) забезпечення безпечних умов для доставки головуючим або секретарем судового засідання до місця проведення судового засідання, в тому числі виїзного, справи та речових доказів (далі - матеріали справи), організація їх збереження під час розгляду справи та повернення до канцелярії суду;

є) оголошення про вхід суду до залу судового засідання та вихід із нього;

ж) забезпечення виконання рішень суду щодо застосування передбачених законодавством України заходів примусу стосовно учасників процесу та порушників громадського порядку (видалення із залу судового засідання за ухвалою суду, постановою судді чи розпорядженням головуючого учасників процесу, інших осіб, які проявляють неповагу до суду, порушують встановлені норми процесуального розгляду та правила поведінки тощо);

з) запрошення до залу судового засідання свідків, експерта, спеціаліста, перекладача, інших учасників процесу;

и) приведення до присяги перекладача, експерта, свідків;

і) забезпечення за вказівкою головуючого дотримання вимог процесуального законодавства щодо унеможливлення спілкування допитаних судом свідків з тими, яких суд ще не допитав;

ї) визначення за розпорядженням головуючого учасникам судового процесу та іншим особам, присутнім у залі судового засідання, конкретного місця розміщення;

й) забезпечення виконання вимог проведення закритого судового засідання щодо недопущення в зал судового засідання чи спеціальну кімнату сторонніх осіб під час розгляду справи, а також вжиття заходів щодо недопущення до нарадчої кімнати сторонніх осіб під час прийняття рішення у справі;

к) прийняття в судовому засіданні документів від учасників судового процесу, свідків, інших осіб та передача їх суду;

л) термінової доставки у виняткових випадках за відсутності експедитора до відповідних установ, підприємств та організацій, а також фізичним особам листів, викликів та інших документів для забезпечення оперативного розгляду справи з питань, які виникли під час судового слухання;

м) здійснення інших заходів, визначених головуючим чи головою суду, з урахуванням характеру і ступеня важливих обставин у розгляді справи.

Судовий розпорядник при виконанні посадових обов'язків та взаємодії з працівниками судової міліції, органами внутрішніх справ повинен:

а) досконало знати свої посадові обов'язки і сумлінно виконувати їх;

б) дотримуватися виконання визначених законами України, Тимчасовим положенням, цією Інструкцією та посадовими обов'язками завдань, покладених на службу;

в) бути вимогливим і ввічливим у спілкуванні з учасниками процесу та іншими присутніми в приміщенні суду особами;

г) виконувати вказівки та розпорядження голови суду, головуючого та керівника служби, які стосуються виконання вимог щодо дотримання встановленого порядку проведення судового засідання, правил поведінки особами, присутніми у залі судового засідання, приміщенні суду, тощо;

ґ) знати плани розташування будівель суду, місцезнаходження засобів сигналізації і протипожежного захисту, шляхи евакуації з приміщення працівників та відвідувачів суду, адреси та телефони керівників суду, спеціальних служб на випадок виклику при виникненні непередбачених екстремальних ситуацій чи стихійного лиха;

д) бути готовими до негайного запобігання і припинення протиправних дій з боку учасників судового процесу та інших осіб, які перебувають у приміщенні суду;

е) про всі надзвичайні події та виявлені недоліки під час виконання службових обов'язків повідомляти керівника служби, голову суду чи головуючого.

Судовий розпорядник має право:

а) видаляти з приміщення суду та залу судового засідання за розпорядженням голови суду, заступника голови суду, судді та головуючого осіб, які відмовляються виконувати їх законні вимоги, проявляють неповагу до суду, порушують громадський порядок у приміщенні суду та процесуальний порядок здійснення судочинства тощо;

б) звертатися за допомогою до керівників суду та працівників апарату суду, працівників судової міліції, органів внутрішніх справ для сприяння у забезпеченні підтримання належного громадського порядку в приміщенні суду, затримання та притягнення до адміністративної відповідальності порушників громадського порядку.

Судовому розпоряднику забороняється:

а) відволікатися від виконання посадових обов'язків;

б) вступати в розмови, які не стосуються розгляду справи, із сторонніми особами, підсудними та іншими учасниками судового процесу;

в) приймати від осіб, які тримаються під вартою, або передавати їм від сторонніх осіб які-небудь предмети, продукти харчування, листи тощо;

г) розголошувати відомості про справи, які розглядаються судом; план організації охорони та розташування службових кабінетів у приміщенні суду; місця тимчасового тримання в суді конвойованих осіб; адреси і телефони працівників суду та інші відомості, які можуть зашкодити здійсненню правосуддя та особистій безпеці працівників суду;

ґ) залишати під час виконання службових обов'язків зал судового засідання без дозволу головуючого та приміщення суду без дозволу керівника служби;

д) допускати до головуючого учасників судового процесу та інших присутніх у залі судового засідання осіб;

е) самостійно, без відповідного на те розпорядження головуючого, видаляти із залу судового засідання учасників судового процесу, свідків та інших осіб, вилучати у них предмети, документи, за винятком очевидного наміру вчинення ними протиправних або інших дій, які можуть перешкодити розгляду справи.

Забезпечення додержання встановлених правил порядку здійснення судочинства полягає в здійсненні працівниками служби заходів щодо контролю за неухильним виконанням учасниками процесу, громадянами та іншими присутніми в суді особами судових актів, розпоряджень і вказівок головуючого, вжиття заходів безпеки щодо попередження та припинення правопорушень у приміщеннях суду.

Для забезпечення проведення судового засідання керівник служби заздалегідь запрошує інформацію в головуючого чи секретаря судового засідання про категорію справи, яка буде слухатись, час та місце проведення засідання, кількість учасників судового процесу, ступінь соціальної небезпеки підсудного та резонансу справи і заносить зазначені відомості до спеціального журналу.

З урахуванням отриманої інформації керівник служби робить висновок про можливість забезпечення проведення судового засідання силами підрозділу служби чи необхідність залучення для підтримання громадського порядку сил правоохоронних органів, про що доповідає (за необхідності - письмово) голові суду.

Для організації своєчасного проведення судового засідання керівник служби не більше як за добу до проведення судового засідання з'ясовує в секретаря судового засідання відомості щодо подання заявки в органи внутрішніх справ, установи попереднього ув'язнення та отримання підтвердження на доставку в суд затриманих чи підсудних осіб. У разі необхідності уточнює в посадових осіб зазначених установ попереднього ув'язнення факт отримання органом внутрішніх справ, конвойним підрозділом заявки-наряду на доставку до суду затриманих, підсудних та вручення їм обвинувального висновку, іншу інформацію щодо доставки. У разі неможливості чи затримки доставки конвойною службою підсудних до суду керівник служби встановлює причини, термін затримки і негайно повідомляє про це голову суду та головуючого у справі суддю.

Керівник служби визначає відповідальних за забезпечення проведення судового засідання судових розпорядників і не менше як за годину до початку судового засідання проводить з ними інструктаж. При цьому їм надається інформація про категорію справи, яка буде слухатись, час, місце, номер залу проведення засідання, орієнтовної кількості учасників судового процесу, ступеня соціальної небезпеки підсудного, резонансу справи тощо.

Уся інформація, що стосується участі судових розпорядників у забезпечені проведення судового засідання, проведення інструктажу, залучення сил правоохоронних органів, виконання вказівок головуючого тощо, фіксується керівником служби в спеціальному журналі, який ведеться та зберігається відповідно до встановлених правил діловодства.

Для забезпечення належних умов проведення судового засідання судовий розпорядник здійснює ряд заходів:

а) оглядає цілісність замків на вхідних дверях та здійснює ретельний огляд залу судового засідання, кімнати свідків та нарадчої кімнати, а також інші прилеглі до залу судового засідання кімнати та допоміжні приміщення;

б) перевіряє технічну оснащеність дверей, вікон, бар'єра для утримання підсудних, металевої шафи чи іншого місця для тимчасового зберігання матеріалів справи, місця сидіння учасників судового процесу та громадян у залі;

в) перевіряє справність засобів оповіщення залу судового засідання та кімнати свідків.

У разі виявлення пошкоджених замків на дверях залу судового засідання, бар'єра утримання підсудних у приміщенні суду, печаток і пломб на дверях, ґрат на вікнах чи інших ознак проникнення в приміщення або за наявності в залі судового засідання сторонніх предметів (вибухових, підслуховувальних пристроїв, пожежонебезпечних предметів) судовий розпорядник негайно сповіщає про це керівника служби, голову суду або головуючого і вживає заходів щодо охорони виявлених предметів, речовин та недопущення до них сторонніх осіб.

Перед початком судового засідання судовий розпорядник доповідає головуючому про своє прибуття, готовність залу судового засідання, доставку правоохоронними органами затриманих, підсудних осіб і до закінчення судового засідання перебуває в залі та виконує його вказівки, розпорядження. Вказівки та розпорядження головуючого віддаються в усній формі і обов'язкові до виконання судовим розпорядником.

Залишати зал судового засідання дозволяється з дозволу чи вказівки головуючого. За необхідності та з дозволу головуючого судовий розпорядник може тимчасово залишати зал судового засідання, наприклад, для наведення порядку в коридорі чи іншому приміщенні суду, обмеження допуску в зал судового засідання громадян, нагляду за свідками тощо. Заміна судового розпорядника під час розгляду справи іншим судовим розпорядником дозволяється за вказівкою або погодженням головуючого, з повідомленням про це керівника служби.

Для попередження конфліктів між учасниками процесу та присутніми в залі судового засідання громадянами судовий розпорядник до початку розгляду справи визначає їм конкретні місця розташування в залі судового засідання таким чином, щоб сторони процесу (позивач, відповідач, потерпілий, підсудний) не сиділи у залі поруч та вживає заходів щодо недопущення ними порушень порядку та встановлених правил проведення судового засідання.

Своє місце розташування у залі судового засідання судовий розпорядник визначає самостійно таким чином (неподалік від головуючого, біля виходу із залу судового засідання, біля секретаря судового засідання, працівників правоохоронних органів, які здійснюють охорону затриманих, підсудних тощо), щоб мати візуальний контакт з головуючим та можливість стежити за залом і вільно пересуватися по ньому, а також контролювати вхід до залу та вихід з нього громадян.

Після видалення судом із залу судового засідання допитаних свідків судовий розпорядник за вказівкою головуючого вживає заходів, щоб допитані свідки не спілкувалися з тими, яких суд ще не допитав. Для цього недопитані свідки розміщуються в спеціально відведених або інших, визначених головуючим, кімнатах і у разі необхідності за ними здійснюється нагляд.

Під час підготовки секретарем судового засідання до роботи технічних засобів фіксування та здійснення фіксування судового процесу судовий розпорядник вживає заходів безпеки щодо недопущення їх виведення з ладу присутніми в залі особами.

У разі винесення судом ухвали чи постанови про видалення із залу судового засідання учасників судового процесу, інших осіб, які порушують порядок, або за усним розпорядженням головуючого, судовий розпорядник забезпечує виконання такого рішення.

У разі необхідності виконання вказівки, розпорядження головуючого за межами адміністративного приміщення суду (термінова доставка викликів, інших документів, які стосуються розгляду справи тощо) за вказівкою головуючого судовий розпорядник, який забезпечує проведення судового засідання, повідомляє про це керівника служби. Керівником служби вживаються заходи щодо заміни такого судового розпорядника іншим або забезпечується виконання вказівки головуючого іншим судовим розпорядником.

Після закінчення судового засідання судовий розпорядник в усній формі доповідає керівнику служби про закінчення розгляду справи, виконання розпоряджень головуючого, зауваження, які надходили від головуючого, учасників судового процесу та про всі інші події в залі суду і вжиті ним заходи.

У разі проведення в одному залі або одним головуючим декількох судових засідань підряд за відсутності порушень під час розгляду попередньої справи судовий розпорядник може доповідати про результати їх забезпечення після завершення останнього судового засідання.

У разі виявлення в приміщенні суду осіб, які перебувають у стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп'яніння і порушують громадський порядок чи встановлений порядок діяльності суду, судовий розпорядник зобов'язаний з'ясувати причину їх перебування в приміщенні суду і у разі, якщо особи є учасниками судового процесу або свідками, повідомити про це головуючого та керівника служби. За розпорядженням головуючого або вказівкою голови суду, керівника служби про видалення зазначених осіб із приміщення запропонувати їм покинути приміщення та провести до виходу, а в разі відмови виконання законних вимог звернутися через голову суду, головуючого за допомогою до працівників судової міліції чи органів внутрішніх справ щодо видалення правопорушників із приміщення суду і вжиття до них заходів адміністративного впливу.

Виконання судовим розпорядником доручень, пов'язаних з необхідністю залишення приміщення суду, здійснюється тільки за розпорядженням голови суду та головуючого.

Вимоги старшого судового розпорядника, судового розпорядника, пов'язані з виконанням ними посадових обов'язків, є обов'язковими для учасників судового процесу, свідків, експерта, спеціаліста, перекладача та інших присутніх у залі судового засідання та приміщенні суду осіб. Невиконання їхніх законних вимог тягне за собою передбачену законодавством України відповідальність.

4. Під час розгляду судом кримінальних, інших резонансних справ, з метою безпеки і попередження можливих порушень громадського порядку керівник служби доповідає голові суду або заступнику голови суду про необхідність підтримання громадського порядку силами підрозділів судової міліції чи органів внутрішніх справ.

За необхідності керівник служби здійснює спільне з працівниками судової міліції, органів внутрішніх справ обстеження залу судового засідання чи приміщення, де буде проводитись виїзне засідання.

Судовий розпорядник за вказівкою голови суду, керівника служби надає допомогу працівникам судової міліції, органів внутрішніх справ щодо підтримання громадського порядку, посилення перепускного режиму, охорони адміністративно-господарських та службових приміщень суду тільки в робочий час.

Судовий розпорядник, взаємодіючи з працівниками підрозділів судової міліції, конвойної служби та органів внутрішніх справ повинен:

а) сприяти працівникам підрозділів судової міліції, органів внутрішніх справ у забезпеченні ними громадського порядку в залі судового засідання та приміщенні суду;

б) за наявності підстав пропонувати голові суду або головуючому про надання ними вказівки працівникам підрозділів судової міліції, органів внутрішніх справ щодо здійснення додаткових заходів безпеки (пропуск громадян до залу судового засідання, видалення із залу судового засідання та приміщення суду порушників громадського порядку, проведення огляду конкретних осіб тощо).

5. Отримавши розпорядження про забезпечення доставки в судове засідання і охорону матеріалів справи, судовий розпорядник у разі необхідності за вказівкою головуючого прибуває в канцелярію суду, де секретар судового засідання чи головуючий отримують матеріали справи. Після їх отримання судовий розпорядник супроводжує зазначених осіб до залу проведення судового засідання або місця проведення виїзного засідання та слідкує, щоб сторонні особи не наближались до головуючого, секретаря судового засідання, не вступали з ними у розмови, не вчиняли спроб заволодіння матеріалами справи та інших протиправних дій.

У разі проведення виїзного судового засідання судовий розпорядник супроводжує до місця розгляду справи в службовому або приватному автомобілі працівників суду разом із головуючим та секретарем судового засідання, в яких є матеріали справи. Використання з цією метою громадського, попутного транспорту або таксі не рекомендується.

Для забезпечення збереження матеріалів справи в місцях проведення судового засідання судовим розпорядником, керівником служби повинні бути виконані такі заходи безпеки:

а) заздалегідь оглянуте приміщення, в якому буде проводитись судове засідання, місце (шафа, сейф) тимчасового зберігання матеріалів справи та вирішено питання щодо необхідності їх охорони;

б) перевірена надійність замків, технічна оснащеність вікон і дверей залу судового засідання, нарадчої кімнати та місця зберігання матеріалів справи;

в) вирішено питання щодо залучення у разі необхідності додаткової кількості судових розпорядників у залі судового засідання або працівників правоохоронних органів для забезпечення охорони громадського порядку;

г) вжиті заходи щодо унеможливлення проникнення сторонніх осіб у службове приміщення, де зберігаються матеріали справи.

Про всі виявлені недоліки та порушення, які можуть вплинути на безпеку проведення судового засідання, судовий розпорядник зобов'язаний негайно доповісти головуючому, керівнику служби чи голові суду.

Після закінчення розгляду справи судовий розпорядник видаляє із залу присутніх осіб, здійснює огляд з метою виявлення сторонніх речей та предметів і готує зал до наступного судового засідання. За необхідності супроводжує головуючого, секретаря судового засідання з матеріалами справи до канцелярії суду, кабінету судді.

Після огляду і готовності до наступного розгляду справи двері залу зачиняються, а при необхідності - опечатуються.

6. У разі виявлення в приміщенні суду чи залі судового засідання підозрілих предметів (речовин) судовий розпорядник повинен:

а) повідомити голову суду або керівника служби про виявлення підозрілого предмета (речовини);

б) обмежити присутність працівників суду, учасників процесу, інших осіб у небезпечній зоні знаходження підозрілого предмета (речовини);

в) організувати охорону місця виявлення підозрілого предмета (речовини) до прибуття спеціальних служб;

г) повідомити про подію спеціальну службу;

ґ) за вказівкою голови суду, керівника служби надавати допомогу працівникам суду в організації евакуації з приміщення суду людей, справ та майна;

д) після прибуття працівників спеціальних служб супроводжувати та сприяти їм в обстеженні приміщень суду.

У разі виявлення підозрілого предмета (речовини) його огляд здійснювати візуально і до прибуття спеціальних служб самостійно не слід пересувати, переставляти, відкривати, струшувати, відрізати нитки та вчиняти інші дії, які можуть спричинити вибух, деформацію (витікання) тощо.

У разі виникнення пожежі або отримання такої інформації судовий розпорядник повинен:

а) уточнити місце загоряння;

б) при незначному загорянні організувати самостійно чи за участі інших працівників суду гасіння пожежі наявними засобами;

в) повідомити про подію спеціальну пожежну службу;

г) повідомити про подію голову суду або керівника служби;

ґ) відключити за погодженням з головою суду електричне живлення приміщення суду;

д) організувати відкриття всіх виходів із приміщення суду;

е) за вказівкою голови суду або керівника служби, суддів надавати допомогу працівникам суду під час евакуації справ та майна із приміщення суду, а також забезпечувати їх охорону;

є) сприяти працівникам спеціальної служби у гасінні пожежі (відкрити двері, запасні виходи, вказати місце розташування пожежного крана тощо);

ж) за наявності постраждалих осіб викликати спеціальну медичну службу, а до її прибуття надати першу допомогу потерпілим.

Після обстеження працівниками спеціальних служб приміщень суду судовий розпорядник повинен перевірити зачинення службових кімнат суддів та працівників апарату суду, а за необхідності - опечатати їх.

7. Відповідно до Наказу ДСУ від 12.07.2005р. № 79 встановлено Норми комплектування судів загальної юрисдикції посадами старших судових розпорядників та судових розпорядників

При визначенні критеріїв комплектування судів необхідною чисельністю посад старших судових розпорядників та судових розпорядників ураховується: кількість суддів у кожному суді; середньостатистичний показник навантаження на одного суддю щодо розгляду кримінальних, цивільних, адміністративних та господарських справ; показник навантаження на судового розпорядника щодо забезпечення проведення судових засідань.

Також ураховується обсяг покладених на службу судових розпорядників та її працівників функцій і завдань, які обов'язкові до виконання відповідно до вимог чинних процесуальних законів, Тимчасового положення про службу судових розпорядників та організацію її діяльності, Інструкції про порядок забезпечення судового засідання, інших нормативно-правових актів, якими регламентується діяльність служби.

Оптимальним критерієм комплектування місцевих загальних та спеціалізованих судів посадами судових розпорядників є співвідношення однієї посади розпорядника до двох посад суддів та одна посада старшого розпорядника в апараті суду.

Апеляційні суди комплектуються посадами судових розпорядників у співвідношенні одна посада судового розпорядника до трьох посад суддів та одна посада старшого судового розпорядника в апараті суду.

Стаття 50. Свідок

1. Свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи.

2. Свідок зобов'язаний з'явитися до суду у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини.

3. У разі неможливості прибуття за викликом суду свідок зобов'язаний завчасно повідомити про це суд.

4. Свідок має право давати показання рідною мовою або мовою, якою він володіє, користуватися письмовими записами, відмовитися від давання показань у випадках, встановлених законом, а також на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду.

5. За завідомо неправдиві показання або за відмову від давання показань з непередбачених законом підстав свідок несе кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків - відповідальність, встановлену законом.

1. Свідок – це учасник процесу, основна функція якого – дати правдиві показання щодо відомих йому обставин. Показання свідка – це одне з найважливіших джерел доказів в цивільному процесі, із якого суд одержує відомості про наявність чи відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

Свідком може бути лише фізична особа, яка може правильно сприймати обставини, що мають значення для справи та давати про ці обставини правильні (достовірні) показання.

Свідок з‘являється в процесі за клопотанням сторін. З власної ініціативи свідок показання давати не може. Процесуального статусу свідка особа набуває не в силу того, що їй щось відомо, а тому що її залучено в процес у цій якості. На час постановлення ухвали про виклик свідка суд виходить з припущення, що цій особі щось відомо, оскільки про це стверджує особа, яка заявляє клопотання про виклик свідка.

2. Ч. 1 коментованої статті вказує, що свідком може бути кожна особа. Використання слова “кожна” означає, що закон не встановлює жодних обмежень для особи свідка. При цьому слід враховувати норму ст. 51 ЦПК, яка передбачає перелік осіб, які не можуть бути допитані в якості свідка. Закон не встановлює мінімальний вік особи, яка може бути свідком. Однак слід враховувати психологічну зрілість особи для правильного сприйняття обставин та їх переказу.

Не має обмежень також щодо участі у справі як свідків близьких родичів сторін. Такі особи можуть бути свідками, не зважаючи на те, що вони часто зацікавлені у результаті справи. Це обов‘язково враховується судом під час оцінки доказів.

3. Коментована стаття покладає на свідка обов’язок з'явитися до суду у визначений судом час і дати правдиві показання про відомі йому обставини. При цьому суд не забезпечує доставку свідка до місця розгляду справи, оплату йому витрат, пов‘язаних із викликом до суду. Не передбачено також щоб ці витрати несла котрась із сторін. Усі ці питання свідок вирішує сам.

Разом з тим, практично ці витрати завжди несе сторона, зацікавлена в показаннях свідка. Бувають випадки, коли свідки вимагають оплату за свої “послуги”. Самі лише покликання на необхідність виконання громадянського обов‘язку не завжди виявляються дієвими.

Попередня оплата витрат свідка або компенсація втраченого ним заробітку однією з сторін підриває довіру до свідка, оскільки інша сторона в такому випадку може стверджувати, що свідок є заангажованим. Разом з тим, чинне законодавство не передбачає можливості відводу свідка, а тому усі ці обставини можуть впливати лише на оцінку показань свідка, але не позбавляють його права (і обов‘язку) давати показання.

У разі неможливості прибуття за викликом до суду свідок зобов’язаний завчасно повідомити про це суд. Таке повідомлення може бути як усним, так і письмовим. Завчасне повідомлення дає суду можливість спланувати свій робочий час, попередити інших учасників процесу.

У разі неявки свідка, він може бути підданий заходу процесуального примусу у вигляді приводу.

4. Свідок, як учасник процесу має право: давати показання рідною мовою або мовою, якою він володіє, користуватися письмовими записами, відмовитися від давання показань у випадках, передбачених ст. 52 ЦПК, а також на компенсацію витрат, пов’язаних з викликом до суду. Щодо компенсації витрат – див. коментар до ст. 86 ЦПК. Щодо права користуватися письмовими записами – див. коментар до ст. 181 ЦПК.

5. Свідок зобов‘язаний давати правдиві показання. Цей обов‘зок забезпечується встановленням кримінальної відповідальності за відмову давати показання або завідомо неправдиві показання. Ст. 384 КК України встановлює кримінальну відповідальність за завідомо неправдиве показання свідка в суді. Неправдивими є показання, в яких умисно повністю або частково перекручені факти, які мають значення для правильного вирішення справи.

Ст. 385 КК України передбачає кримінальну відповідальність за відмову свідка від давання показань в суді. При цьому відмова передбачає відкритий прояв небажання свідка давати показання. Форми відмови можуть бути різними – усна, письмова тощо.

6. Коментована стаття вказує, що за невиконання інших обов’язків свідок несе відповідальність, встановлену законом. Так, зокрема ст. 185-3 КпАП встановлює адміністративну відповідальність за неповагу до суду, що виразилась у злісному ухиленні від явки в суд свідка або в його непідкоренні розпорядженню головуючого чи в порушенні порядку під час судового засідання, а також вчинення інших дій, що свідчать про явну зневагу до суду або встановлених суді правил. При цьому передбачається можливість накладення штрафу від 3 до 8 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або адміністративний арешт на строк до п’ятнадцяти діб.

Стаття 51. Особи, які не підлягають допиту як свідки

1. Не підлягають допиту як свідки:

1) недієздатні фізичні особи, а також особи, які перебувають на обліку чи на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі і не здатні через свої фізичні або психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання;

2) особи, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з їхнім службовим чи професійним становищем, - про такі відомості;

3) священнослужителі - про відомості, одержані ними на сповіді віруючих;

4) професійні судді, народні засідателі та присяжні - про обставини обговорення у нарадчій кімнаті питань, що виникли під час ухвалення рішення чи вироку.

2. Особи, які мають дипломатичний імунітет, не можуть бути допитані як свідки без їхньої згоди, а представники дипломатичних представництв - без згоди дипломатичного представника.

1. В коментованій статті встановлено обмеження щодо осіб, які не підлягають допиту як свідки. Неможливість використання в цивільноум судочинстві показань цих осіб зумовлена фізичним станом особи або її особливим службовим (професійним) становищем.

Ці особи не підлягають допиту як свідки, а тому не можуть навіть викликатися в суд в якості свідків.

Якщо ж обставини, з якими пов‘язується неможливість давати показання встановлюються після допиту свідка (наприклад, перебування на лікуванні у психіатричному закладі), його показання не можуть братися до уваги при вирішенні спору.

2. Щодо недієздатних фізичних осіб, а також осіб, які перебувають на обліку чи на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі і не здатні через свої фізичні або психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання, то така нездатність є абсолютною, тобто такі особи не можуть бути свідками у будь-якій справі, доки вони мають певні психічні чи фізичні вади.

Така норма, крім заборонного характеру, носить і превентивний характер, оскільки має на меті запобігати будь-якому спотворенню доказової інформації, а при допиті такої категорії осіб спотворення і викривлення очевидне, що в свою чергу створюватиме плутанину і може призвести до ухвалення необгрунтованого рішення.

Згідно ст. 39 ЦК особа за рішенням суду може бути визнана недієздатною, якщо вона внаслідок хронічного, стійкого психічного розладу не здатна усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними. Отже, в силу того, що така особа не здатна усвідомлювати значення своїх дій і керувати ними, вона не може бути допитана як свідок, оскільки такі показання можуть бути спотвореними чи взагалі неправдивими.

3. Сам лише факт перебування особи на обліку чи на лікуванні у психіатричному лікувальному закладі не позбавляє особу можливості давати показання. При цьому необхідно, що б мала місце одночасно й друга умова - нездатність особи через свої фізичні або психічні вади правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання.

Такий стан особи може існувати як на час сприйняття певних обставин, так і на час розгляду справи. Наприклад, якщо особа була в “нормальному” стані на момент сприйняття певних обставина, але згодом захворіла на психічну хворобу, внаслідок якої не може давати показання, то вона не може бути допитана як свідок.

Наведена у п.1 ч.1 коментованої статті норма охоплює й тих осіб, які фізичних або психічних вад не мають, але не можуть правильно сприймати обставини, що мають значення для справи, або давати показання з урахуванням фізичниого стану або психічного розвитку (наприклад внаслідок свого віку або рівня знань). З цих причин, не підлягають допиту як свідки, наприклад, малолітні особи щодо обставин, які вони не можуть правильно сприймати з урахуванням своєї вікової психіки, або які вони не можуть відтворити через відсутність достатнього словникового запасу.

Згідно Закону України “Про психіатричну допомогу” від 22.02.2000 р. психіатричний заклад - психоневрологічний, наркологічний чи інший спеціалізований заклад, центр, відділення тощо всіх форм власності, діяльність яких пов'язана з наданням психіатричної допомоги.

За загальним правилом інформація про психічний стан особи і її лікування в психіатричному лікувальному закладі носить конфіденційний характер, проте даний Закон передбачає, що допускається передача відомостей про стан психічного здоров'я особи та надання їй психіатричної допомоги без згоди особи або без згоди її законного представника для, зокрема, суду.

Фізична або психічна вада особи потребує доказування. Існує презумпція фізичного та психічного здоров‘я людини, тому тягар доказування неспроможності особи бути свідком покладається на сторону, яка на це покликається.

Якщо у суду є обгрунтовані сумніви щодо спроможності особи правильно сприймати обставини або давати про них показання, він може звернутися до відповідних психіатричних закладів із запитом про перебування особи на обліку чи лікуванні. Однак призначити експертизу для вирішення цього питання він може лише за клопотанням осіб, які беруть участь у справі.

Суду доцільно запитувати відомості про перебування особи на обліку чи лікуванні у психіатричних закладах перед допитом, тобто під час встановлення особи свідка. Ці відомості можуть запобігти допиту свідка, який допитаний бути не може.

4. Коментована стаття передбачає також випадки відносної нездатності особи бути свідком, тобто свідком щодо конкретних відомостей:

1) для осіб, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з їх службовим і професійним становищем, - про такі відомості;

2) священослужителі – про відомості, одержані ними в сповіді віруючих;

3) професійні судді, народні засідателі та присяжні – про обставини обговорення в нарадчій кімнаті питань, що виникають під час ухвалення рішення чи вироку.

5. До першої категорії осіб належать особи, котрі зобов'язані зберігати в таємниці певну інформацію в силу прямої вказівки закону. До цих осіб належать нотаріуси, адвокати, лікарі, працівники банківських установ.

Відповідно до ст. 8 Закону України “Про нотаріат” нотаріуси та інші посадові особи, які вчиняють нотаріальні дії, зобов'язані додержувати таємниці цих дій. Довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються тільки громадянам та юридичним особам, за дорученням яких або щодо яких вчинялися нотаріальні дії.

На письмову вимогу суду, арбітражного суду, прокуратури, органів дізнання і слідства довідки про вчинені нотаріальні дії та документи видаються у зв'язку з кримінальними, цивільними або господарськими справами, що знаходяться у їх провадженні.

На письмову вимогу державної податкової інспекції видаються довідки, документи і копії з них, необхідні для визначення правильності стягнення державного мита та цілей оподаткування.

Довідки про заповіти видаються тільки після смерті заповідача.

Обов'язок додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій поширюється також на осіб, яким про вчинені нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків.

Вказані в частинах першій і шостій цієї статті особи, винні в порушенні таємниці вчинюваних нотаріальних дій, несуть відповідальність у порядку, встановленому законодавством України.

Нотаріус має право розголосити таємницю вчиненої нотаріальної дії з підстав і в порядку, передбаченому законом. В іншому випадку його дії можуть бути підставою до відповідальності, в першу чергу дисциплінарної.

Таємниця вчиненої нотаріальної дії, на нашу думку, охоплює інформацію:

· про осіб, що звернулися за вчиненням нотаріальної дії,

· про осіб, щодо яких вчинено нотаріальну дію;

· про зміст нотаріальної дії;

· про розмір плати за вчинену нотаріальну дію;

· про усні та письмові консультації з приводу нотаріальних дій;

· про факт звернення з проханням про вчинення нотаріальної дії.

Відповідно до ст. 9 Закону “Про адвокатуру” адвокат зобов'язаний зберігати адвокатську таємницю. Предметом адвокатської таємниці є питання, з яких громадянин або юридична особа зверталися до адвоката, суть консультацій, порад, роз'яснень та інших відомостей, одержаних адвокатом при здійсненні своїх професійних обов'язків.

Дані попереднього слідства, які стали відомі адвокату у зв'язку з виконанням ним своїх професійних обов'язків, можуть бути розголошені тільки з дозволу слідчого або прокурора. Адвокати, винні у розголошенні відомостей попереднього слідства, несуть відповідальність згідно з чинним законодавством.

Адвокату, помічнику адвоката, посадовим особам адвокатських об'єднань забороняється розголошувати відомості, що становлять предмет адвокатської таємниці, і використовувати їх у своїх інтересах або в інтересах третіх осіб.

Відповідно до ст. 40 Основ законодавства України про охорону здоров'я, медичні працівники та інші особи, яким у зв'язку з виконанням професійних або службових обов'язків стало відомо про хворобу, медичне обстеження, огляд та їх результати, інтимну і сімейну сторони життя громадянина, не мають права розголошувати ці відомості, крім передбачених законодавчими актами випадків.

Відповідно до ст. 60 Закону України “Про банківську таємницю” інформація щодо діяльності та фінансового стану клієнта, яка стала відомою банку у процесі обслуговування клієнта та взаємовідносин з ним чи третім особам при наданні послуг банку і розголошення якої може завдати матеріальної чи моральної шкоди клієнту, є банківською таємницею.

Банківською таємницею, зокрема, є:

1) відомості про стан рахунків клієнтів, у тому числі стан кореспондентських рахунків банків у Національному банку України;

2) операції, які були проведені на користь чи за дорученням клієнта, здійснені ним угоди;

3) фінансово-економічний стан клієнтів;

4) системи охорони банку та клієнтів;

5) інформація про організаційно-правову структуру юридичної особи - клієнта, її керівників, напрями діяльності;

6) відомості стосовно комерційної діяльності клієнтів чи комерційної таємниці, будь-якого проекту, винаходів, зразків продукції та інша комерційна інформація;

7) інформація щодо звітності по окремому банку, за винятком тієї, що підлягає опублікуванню;

8) коди, що використовуються банками для захисту інформації.

Інформація про банки чи клієнтів, що збирається під час проведення банківського нагляду, становить банківську таємницю.

Службовці банку при вступі на посаду підписують зобов'язання щодо збереження банківської таємниці. Керівники та службовці банків зобов'язані не розголошувати та не використовувати з вигодою для себе чи для третіх осіб конфіденційну інформацію, яка стала відома їм при виконанні своїх службових обов'язків.

Приватні особи та організації, які при виконанні своїх функцій або наданні послуг банку безпосередньо чи опосередковано отримали конфіденційну інформацію, зобов'язані не розголошувати цю інформацію і не використовувати її на свою користь чи на користь третіх осіб.

Стаття 48 КПК України передбачає, що захисник у кримінальній справі не вправі розголошувати дані, що стали йому відомі у зв’язку з виконанням його обов’язків.

Відповідно до статті 28 Закону України “Про державну таємницю”, громадянин, якому надано допуск до державної таємниці, зобов’язаний не допускати розголошення будь-яким способом державної таємниці, яка йому довірена або стала відомою у зв’язку з виконанням службових обов’язків.

Відповідно до статті 10 Закону України “Про державну службу”, обов’язком державного службовця є збереження державної таємниці, інформації про громадян, що стала їм відома під час виконання обов’язків державної служби, а також інформація, яка згідно з законодавством не підлягає розголошенню. Згідно даного пункту не підлягають також допиту як свідки особи, яким відома інформація, що становить комерційну таємницю, щодо такої інформації.

Згідно ст. 505 ЦК України, комерційною таємницею є інформація, яка є секретною в тому розумінні, що вона в цілому чи в певній формі та сукупності її складових є невідомою та не є легкодоступною для осіб, які звичайно мають справу з видом інформації, до якого вона належить, у зв'язку з цим має комерційну цінність та була предметом адекватних існуючим обставинам заходів щодо збереження її секретності, вжитих особою, яка законно контролює цю інформацію.

Комерційною таємницею можуть бути відомості технічного, організаційного, комерційного, виробничого та іншого характеру, за винятком тих, які відповідно до закону не можуть бути віднесені до комерційної таємниці.

Стаття 36 Господарського Кодексу України передбачає, що неправомірним розголошенням комерційної таємниці є ознайомлення з нею іншої особи без отримання відповідного дозволу уповноваженої особи на таке розголошення.

6. Щодо професійних суддів, народних засідателів і присяжних, то така норма стоїть на охороні таємниці нарадчої кімнати (див. коментар до ст. 196 ЦПК).

7. Заборона допиту осіб, зазначених у ч.1 коментованої статті є абсолютною, тобто вони не можуть бути допитані навіть за їх згодою, оскільки така норма носить імперативно-заборонний характер. Тому докази, одержані в порядку допиту таких осіб є недопустимими (див. коментар до ст. 59 ЦПК).

8. Особи, які мають дипломатичний імунітет, не можуть бути допитані як свідки без їхньої згоди, а представники дипломатичних представництв – без згоди дипломатичного представника. Заборона допиту таких осіб носить умовний характер, вини можуть бути допитані у разі їх згоди. Така згода повинна бути надана перед допитом зазначених осіб. Така норма випливає із Закону України “Про дипломатичну службу” від 20.09.2001 року.

Стаття 52. Особи, які мають право відмовитися від давання показань

1. Фізична особа має право відмовитися давати показання щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, особа, над якою встановлено опіку чи піклування, член сім'ї або близький родич цих осіб).

2. Особа, яка відмовляється давати показання, зобов'язана повідомити причини відмови.

1. Відповідно до ч.1 ст. 63 Конституції України особа не несе відповідальності за відмову давати показання або пояснення щодо себе, членів сім'ї чи близьких родичів, коло яких визначається законом.

П. 20 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про застосування Конституції України при здійсненні правосуддя» від 01.11.1996 р. № 9 вказує, що суд має роз'яснити особам, які мають право відмовитися давати показання таке їх право. Якщо цього не було роз'яснено, то показання зазначених осіб повинні визнаватися судом одержаними з порушенням закону, що має наслідком недопустимість їх використання як засобів доказування.

З урахуванням зазначеного конституційного положення члени сім'ї чи близькі родичі цивільного позивача або цивільного відповідача не можуть бути притягнуті до відповідальності за відмову від дачі показань. У разі ж, коли зазначені особи погодилися давати показання, вони несуть відповідальність за завідомо неправдиві показання.

2. Конституція України вказує, що належність до членів сім'ї чи близьких родичів визначається законом. Коментована стаття до таких осіб відносить чоловіка, дружину, батька, мати, вітчима, мачуху, пасинка, падчерку, брата, сестру, діда, бабу, внука, внучку, усиновлювача чи усиновленого, опікуна чи піклувальника, особу, над якою встановлено опіку чи піклування, членів сім'ї чи близькі родичів цих осіб. Коло цих осіб є вичрпним.

3. Особа, яка відмовляється давати показання, зобов'язана повідомити причини такої відмови. У разі немотивованої відмови давати показання можлива відповідальність свідка за ст.385 КК України.

4. Особа, яка погодилася давати показання, може відмовитися давати показання у будь-який час. В такому випадку ті показання, які давалися раніше, тобто до відмови, не можуть бути використані як доказ у справі, оскільки показання є неповними.

Стаття 53. Експерт

1. Експертом є особа, якій доручено провести дослідження матеріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини справи, і дати висновок з питань, які виникають під час розгляду справи і стосуються сфери її спеціальних знань.

2. Як експерт може залучатися особа, яка відповідає вимогам, встановленим Законом України "Про судову експертизу", і внесена до Державного реєстру атестованих судових експертів.

3. Експерт зобов'язаний з'явитися за викликом суду, провести повне дослідження і дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на задані йому питання, а у разі необхідності - роз'яснити його.

4. Під час проведення дослідження експерт повинен забезпечити збереження об'єкта експертизи. Якщо дослідження пов'язане з повним або частковим знищенням об'єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт має одержати на це відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою.

5. Експерт не має права за власною ініціативою збирати матеріали для проведення експертизи; спілкуватися з особами, які беруть участь у справі, а також іншими учасниками цивільного процесу, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи; розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи, або повідомляти будь-кому, крім суду, про результати експертизи.

6. Експерт невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів.

7. У разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно заявляє суду клопотання щодо його уточнення або повідомляє суд про неможливість проведення ним експертизи за заданими питаннями.

8. Експерт не має права передоручати проведення експертизи іншій особі.

9. У разі постановлення ухвали суду про припинення проведення експертизи, експерт зобов'язаний негайно подати матеріали справи та інші документи, що використовувалися для проведення експертизи.

10. Експерт має право:

1) знайомитися з матеріалами справи, що стосуються предмета дослідження;

2) заявляти клопотання про подання йому додаткових матеріалів і зразків;

3) викладати у висновку судової експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були задані питання;

4) бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об'єктів дослідження;

5) задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам;

6) користуватися іншими правами, встановленими Законом України "Про судову експертизу".

11. Експерт має право на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з проведенням експертизи і викликом до суду.

12. Експерт може відмовитися від давання висновку, якщо подані йому матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

13. За завідомо неправдивий висновок або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків експерт несе кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків - відповідальність, встановлену законом.

1. Коментована стаття визначає поняття експерта та його правовий статус в цивільному судочинстві.

Експерт - це фізична особа, якій доручено провести дослідження матеріальних об'єктів, явищ і процесів, що містять інформацію про обставини справи, і дати висновок з питань, які виникають під час розгляду справи і стосуються сфери її спеціальних знань.

Правовий статус експерта виникає в особи у зв‘язку із призначенням відповідною ухвалою судової експертизи.

2. Відповідно до ст. 10 Закону “Про судову ексертизу” судовими експертами можуть бути особи, які мають необхідні знання для надання висновку з досліджуваних питань. Судовими експертами державних спеціалізованих установ можуть бути фахівці, які мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності.

До проведення судових експертиз, крім тих, що проводяться виключно державними спеціалізованими установами, можуть залучатися також судові експерти, які не є працівниками цих установ, за умови, що вони мають відповідну вищу освіту, освітньо-кваліфікаційний рівень не нижче спеціаліста, пройшли відповідну підготовку в державних спеціалізованих установах Міністерства юстиції України, атестовані та отримали кваліфікацію судового експерта з певної спеціальності у порядку, передбаченому цим Законом.

Відповідно до ст. 11 цього Закону не можуть залучатися до виконання обов'язків судового експерта особи, визнані у встановленому законом порядку недієздатними, а також особи, які мають судимість.

Виключно державними спеціалізованими установами здійснюється судово-експертна діяльність, пов'язана з проведенням криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз.

Для проведення деяких видів експертиз, які не здійснюються виключно державними спеціалізованими установами, за рішенням особи або органу, що призначили судову експертизу, можуть залучатися крім судових експертів також інші фахівці з відповідних галузей знань.

Відповідно до ст. 9 Закону атестовані судові експерти включаються до державного Реєстру атестованих судових експертів, ведення якого покладається на Міністерство юстиції України. Положення про Державний реєстр атестованих судових експертів державних і підприємницьких структур та громадян затверджено наказом Міністра юстиції України від 15.04.1997 р. № 149/7

3. Експерт зобов'язаний:

– з'явитися за викликом суду;

– провести повне дослідження;

– дати обґрунтований та об'єктивний письмовий висновок на задані йому питання;

– у разі необхідності - роз'яснити висновок;

– забезпечити збереження об'єкта експертизи. Якщо дослідження пов'язане з повним або частковим знищенням об'єкта експертизи або зміною його властивостей, експерт має одержати на це відповідний дозвіл суду, який оформляється ухвалою;

– невідкладно повинен повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи через відсутність у нього необхідних знань або без залучення інших експертів;

– у разі виникнення сумніву щодо змісту та обсягу доручення експерт невідкладно заявити суду клопотання щодо його уточнення або повідомити суд про неможливість проведення ним експертизи за заданими питаннями;

– провести експертизу особисто і не має права передоручати проведення експертизи іншій особі;

– у разі постановлення ухвали суду про припинення проведення експертизи, експерт зобов'язаний негайно подати матеріали справи та інші документи, що використовувалися для проведення експертизи;

– не збирати за власною ініціативою матеріали для проведення експертизи;

– не спілкуватися з особами, які беруть участь у справі, а також іншими учасниками цивільного процесу, за винятком дій, пов'язаних з проведенням експертизи;

– не розголошувати відомості, що стали йому відомі у зв'язку з проведенням експертизи;

– не повідомляти будь-кому, крім суду, про результати експертизи;

– заявляти самовідвід за наявності передбачених законодавством підстав, які виключають його участь у справі.

4. Експерт має право:

– знайомитися з матеріалами справи, що стосуються предмета дослідження;

– заявляти клопотання про подання йому додаткових матеріалів і зразків;

– викладати у висновку судової експертизи виявлені в ході її проведення факти, які мають значення для справи і з приводу яких йому не були задані питання;

– бути присутнім під час вчинення процесуальних дій, що стосуються предмета і об'єктів дослідження;

– задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам;

– з дозволу особи або органу, які призначили судову експертизу, бути присутнім під час проведення слідчих чи судових дій і заявляти клопотання, що стосуються предмета судової експертизи;

– подавати скарги на дії особи, у провадженні якої перебуває справа, якщо ці дії порушують права судового експерта;

– одержувати винагороду за проведення судової експертизи, якщо її виконання не є службовим завданням;

– відмовитися від давання висновку, якщо подані йому матеріали недостатні для виконання покладених на нього обов'язків. Заява про відмову повинна бути вмотивованою.

5. За завідомо неправдивий висновок або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків експерт несе кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків - відповідальність, встановлену законом.

Відповідно до ст. 384 КК України завідомо неправдивий висновок експерта під час провадження дізнання, досудового слідства, здійснення виконавчого провадження або проведення розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України або в суді, - караються виправними роботами на строк до двох років або арештом на строк до шести місяців, або обмеженням волі на строк до двох років.

Ті самі дії, поєднані з обвинуваченням у тяжкому чи особливо тяжкому злочині, або зі штучним створенням доказів обвинувачення чи захисту, а також вчинені з корисливих мотивів, - караються виправними роботами на строк до двох років або обмеженням волі на строк до п'яти років, або позбавленням волі на строк від двох до п'яти років.

Відповідно до ст. 385 КК України відмова експерта без поважних причин від виконання покладених на них обов'язків у суді або під час провадження досудового слідства, здійснення виконавчого провадження, розслідування тимчасовою слідчою чи тимчасовою спеціальною комісією Верховної Ради України чи дізнання - караються штрафом від п'ятдесяти до трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або арештом на строк до шести місяців.

Стаття 54. Спеціаліст

1. Спеціалістом може бути особа, яка володіє спеціальними знаннями та навичками застосування технічних засобів і може надавати консультації під час вчинення процесуальних дій з питань, що потребують відповідних спеціальних знань і навичок.

2. Спеціаліст може бути залучений до участі у цивільному процесі за ухвалою суду для надання безпосередньої технічної допомоги (фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо) під час вчинення процесуальних дій. Допомога спеціаліста технічного характеру під час вчинення процесуальних дій не замінює висновку експерта.

3. Спеціаліст зобов'язаний з'явитися за викликом суду, відповідати на задані судом питання, давати усні консультації та письмові роз'яснення, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, у разі потреби надавати суду технічну допомогу.

4. Допомога спеціаліста не може стосуватися правових питань.

5. Спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, з дозволу суду задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду.

1. Спеціаліст, як учасник процесу, запроваджується ЦПК вперше. Спеціаліст – це фізична особа, яка надає допомогу суду під час вчинення певних процесуальних дій, що потребують спеціальних знань або навичок.

На відміну від експерта, спеціаліст не складає письмового висновку і його дії не є засобом доказування у справі. Допомога спеціаліста технічного характеру під час вчинення процесуальних дій не замінює висновку експерта.

2. Спеціаліст залучається до участі у цивільному процесі за ухвалою суду. Спеціаліст може бути залучений під час попереднього судового розгляду або під час судового розгляду. Кандидатура спеціаліста може бути надана особами, які беруть участь у справі, або визначена судом самостійно.

Наявність спеціальних знань або навичок в особи, яка залучається до участі у справі як спеціаліст, підтверджується відповідним дипломом.

Спеціаліст повинен бути об‘тивний та неупереджений. Відповідно до ст. 22 ЦПК спеціалісту може бути заявлено відвід (див. коментар до ст. 22 ЦПК).

3. Мета участі спеціаліста в цивільному процесі - надання безпосередньої технічної допомоги під час вчинення процесуальних дій. До такої належить фотографування, складання схем, планів, креслень, відбору зразків для проведення експертизи тощо.

4. Спеціаліст зобов'язаний з'явитися за викликом суду, відповідати на задані судом питання, давати усні консультації та письмові роз'яснення, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, у разі потреби надавати суду технічну допомогу.

Спеціаліст не несе відповідальності за свої дії в процесі, зокрема за завідомо неправильні відповіді, консльтації або роз‘яснення, оскільки такої відпвоідальності законом не передбачено.

5. З огляду на те, що суд є фахівцем у галузі права, допомога спеціаліста не може стосуватися правових питань, тобто питань, пов‘язаних із пошуком та застосуванням норм права. Однак, на наш погляд, з урахуванням сучасних тенденцій до збільшення кількості та складності нормативних актів, суд може потребувати такої допомоги зі сторони відповідних спеціалістів.

Висновки спеціалістів з правових питань (наприклад, вчених з відповідної галузі права або наукових установ) можуть мати значення для правильного тлумачення неоднозначних норм права.

На даний час такі висновки часто приєднуються до справи як письмові докази. Однак таку практику не можна вважати правильною, оскільки такий висновок не містить фактичних даних, а стосується лише правової кваліфікації вже встановлених судом обставин, а отже і не може вважатися доказом.

6. Спеціаліст має право знати мету свого виклику до суду, відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє відповідними знаннями та навичками, з дозволу суду задавати питання особам, які беруть участь у справі, та свідкам, звертати увагу суду на характерні обставини чи особливості доказів, на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду.

Стаття 55. Перекладач

1. Перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється цивільне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного чи письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.

2. Перекладач допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі.

3. Перекладач має право задавати питання з метою уточнення перекладу, відмовитися від участі у цивільному процесі, якщо він не володіє достатніми знаннями мови, необхідними для перекладу, а також на оплату виконаної роботи та на компенсацію витрат, пов'язаних з викликом до суду.

4. Перекладач зобов'язаний з'являтися за викликом суду, здійснювати повний і правильний переклад, посвідчувати правильність перекладу своїм підписом в процесуальних документах, що вручаються сторонам у перекладі на їх рідну мову або мову, якою вони володіють.

5. За завідомо неправильний переклад або за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків перекладач несе кримінальну відповідальність, а за невиконання інших обов'язків - відповідальність, встановлену законом.

1. Перекладач – це учасник процесу, який залучаєтсья судом для надання допомоги особі, яка не володіє державною мовою, на якій ведеться цивільне судочинство.

2. Участь перекладача обов‘язкова в усіх випадках, коли особа не володіє українською мовою. Слід враховувати, що володіти мовою і розуміти мову – не тотожні явища. Значна частина населення України не володіє національною мовою, але її розуміє. Чи потрібний у таких випадках перекладач? На наш погляд, безумовно, потрібний. Таким чином, якщо одна із осіб, які беруть участь у справі (не тільки сторона), не володіє українською мовою, але розуміє її, а володіє, наприклад, російською, то до справи потрібно залучати перекладача.

Верховний Суд України висловив думку, якщо сторони не володіють мовою судочинства, вести судовий процес на іншій мові, прийнятній для всіх учасників процесу, постановивши про це відповідну ухвалу (п.13 Постанови Пленуму Верховного Суду України “Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції” № 9 від 21.12.1990р. // Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України в цивільних справах та з загальних питань. – Х.: Одіссей, 2000 – С. 185)

Іншу думку висловив Конституційний Суд України у справі про офіційне тлумачення положень статті 10 Конституції України (справа про застосування української мови) від 14.12.1999р.: “українська мова як державна є обов'язковим засобом спілкування на всій території України при здійсненні повноважень органами державної влади та органами місцевого самоврядування (мова актів, роботи, діловодства, документації тощо), а також в інших публічних сферах суспільного життя, які визначаються законом”. З урахуванням такого тлумачення, суд не вправі вести процес на іноземній мові в жодному випадку.

Участь перекладача істотно ускладнює розгляд справи. По-перше, перекладача потрібно знайти. Зі змісту ст.7 ЦПК України не вбачається, хто саме це повинен робити – суд чи особа, яка потребує перекладача? З урахуванням ч.2 ст. 55 нового ЦПК, за якою перекладач допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі, можна дійти висновку, що ініціатива в залученні до справи перекладача має надходити від особи, яка потребує перекладача. Від неї має надійти заява. Однак час, який дається для пошуку перекладача, законом не встановлено.

Як має діяти суд у випадку, коли сторона не подає заяви про допуск до справи перекладача, не відомо. Як би суд не вчинив, його дії можна оскаржити з тих причин, що порушено право особи користуватися рідною мовою.

Від “почесного обов‘язку” пошуку перекладача взагалі можна відмовитися. Тоді перекладача може відшукати протилежна сторона, зацікавлена у вирішенні справи. Вона ж йому і заплатить. Якщо і протилежна сторона відмовляється шукати перекладача або йому платити, тоді це має зробити суд. Суд, як правило, звертається з клопотанням в державні органи, які мають штатних перекладачів, наприклад, в районну державну адміністрацію, з проханням забезпечити участь перекладача в процесі. Керівник відповідного державного органу таке клопотання задовільняє і скеровує перекладача в розпорядження суду.

По-друге, перекладачем може бути особа, яка вільно володіє мовою, якою здійснюється цивільне судочинство, та іншою мовою, знання якої необхідне для усного чи письмового перекладу з однієї мови на іншу, а також особа, яка володіє технікою спілкування з глухими, німими чи глухонімими.

Факт вільного володіння іноземною мовою потребує доведення в суді. Єдиним допустимим доказом вільного володіння іноземною мовою є документ про відповідну освіту та кваліфікацію перекладача. Допуск до справи як перекладачів інших осіб, які відпвоідної кваліфікації не мають може призвести до неправильного перекладу і порушення прав особи, яка не володіє мовою.

До матеріалів справи потрібно долучити диплом. В іншому випадку, при оскарженні рішення можна буде покликатися на недостовірний переклад та некомпетеність перекладача.

По-третє, перекладач повинен погодитися на запропоновану оплату праці. Його послуги оплачуються з коштів суду за встановленими тарифами. Відповідно до п.6 Інструкції про порядок і розміри відшкодування витрат та виплати винагороди особам, що викликаються до органів дізнання, попереднього слідства, прокуратури, суду або до органів, у провадженні яких перебувають справи про адміністративні правопорушення, та виплати державним науково-дослідним установам судової експертизи за виконання їх працівниками функцій експертів і спеціалістів, затв. постановою Кабінету Міністрів України від 1.07.96р. №710, перекладачам залежно від їх кваліфікації та складності роботи встановлюються такі розміри винагороди:

- за письмові переклади - від 10 до 15 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян за один авторський аркуш (40 тис. друкованих (рукописних) знаків);

- за усні переклади - від 3 до 5 відсотків (!) неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за годину роботи.

З урахуванням діючого неоподатковуваного мінімум доходів громадян 17,00 гривень, за 1 годину роботи перекладача суд може заплатити максимум 85 копійок. Добровільно на це ніхто із перекладачів не погодиться. Саме тому, у більшості випадків, перекладачі в суді – це особи, які не можуть відмовитися від виконання своїх обов‘язків, оскільки направлені в розпорядження суду з основного місця роботи.

По-четверте, перекладач повинен бути присутній в кожному засіданні. Без нього суд не може розглядати справу по суті. Неявка перекладача є безумовною підставою для відкладення розгляду справи.

По-п‘яте, законодавець не регламентує часу, протягом якого перекладач повинен зробити письмовий переклад документів. Якщо у нього є можливість заробити більші гроші, судові документи будуть перекладатися в останню чергу.

Наведене свідчить, що проста, на перший погляд, формальність, залучення перекладача, може істотно вплинути на розгляд справи.

Якщо особі не забезпечено перекладача, буде порушено конституційний принцип судочинства, що є підставою для скасування рішення.

Приклад: Позивачка у скарзі посилалася на те, що судочинство велося українською мовою, але оскільки вона не володіє нею досконало, то не зовсім розуміла зміст пояснень відповідача та свідків. За таких обставин, коли суд не виконав покладеного на нього обов‘язку, забезпечити ведення судового процесу відповідно до побажань позивачки, і не з‘ясував питання про мову судочинства і про необхідність участі у справі перекладача, постановлене рішення підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий розгляд (Радянське право. – 1988. - № 6. // Цит. за Комаров В.В. Цивільне процесуальне право: практика застосування. Навч. посібник для юрид. вищих навч. закладів і фак. – Х.: Основа, 1993 – С. 19.)

Особа може мати кілька перекладачів одночасно, а також замінювати перекладача.

Не може бути перекладачем особа, яка не володіє українською мовою. Тому не допускається так званий подвійний переклад, наприклад з арабської на англійську, а потім з англійської на українську. З цих причин судовий розгляд в місцевостях, де не має перекладачів із рідкісних мов, може стати загалі неможливим.

Стаття 56. Особа, яка надає правову допомогу

1. Правову допомогу може надавати особа, яка є фахівцем у галузі права і за законом має право на надання правової допомоги.

2. Особа, зазначена в частині першій цієї статті, має право: знайомитися з матеріалами справи, робити з них витяги, знімати копії долучених до справи документів, бути присутнім у судовому засіданні. Особа, яка має право на надання правової допомоги, допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі.

1. Про поняття особи, яка надає правову допомогу див. коментар до ст. 12 ЦПК.

До правової допомоги належать:

1) консультації та роз'яснення з правових питань;

2) складання заяв, скарг та інших документів правового характеру;

3) правовий висновок;

4) медіація;

5) представництво;

6) виконання обов’язків захисника у процесі дізнання, досудового слідства та розгляду кримінальної справи у суді;

7) виконання обов’язків захисника при провадженні у справах про адміністративні правопорушення;

8) виконання обов’язків захисника при провадженні у справах про застосування заходів примусу;

9) інші послуги правового характеру, які не заборонені законом.

Закон України „Про соціальні послуги” визнає юридичні послуги як один із видів соціальних послуг, передбачає умови і порядок їх надання. Саме цим нормативно-правовим актом визначено, що юридичні послуги - це надання консультацій з питань чинного законодавства, здійснення захисту прав та інтересів осіб, які перебувають у складних життєвих обставинах, сприяння застосуванню державного примусу і реалізації юридичної відповідальності осіб, що вдаються до протиправних дій щодо цієї особи (оформлення правових документів, адвокатська допомога, захист прав та інтересів особи тощо).

Право на отримання соціальних послуг мають громадяни України, а також іноземці та особи без громадянства, у тому числі біженці, які проживають в Україні на законних підставах та перебувають у складних життєвих обставинах. Суб'єкти, що надають соціальні послуги, здійснюють свою діяльність на професійній основі. Слід наголосити, що професійна діяльність у сфері надання соціальних послуг підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України "Про ліцензування певних видів господарської діяльності".

2. Ініціатива щодо допуску до справи особи, яка надає правову допомогу, повинна виходити від особи, яка бере участь у справі. До складу осіб, які беруть участь у справі належать сторони, треті особи, представники сторін та третіх осіб. Кожен з них може клопотати про допуск до справи особи, яка надає правову допомогу. Таким чином, можлива ситуація, коли особа, яка надає правову допомогу залучається за клопотанням представника – адвоката.

3. Законом не передбачено підстав для відмови у допуску до справи особи, яка надає правову допомогу. Вважаємо, що така відмова можлива лише з однієї підстави – невідповідність особи, яка бажає надавати правову допомогу, вимогам, передбаченим ч.1 коментованої статті.

4. Особа, яка надає правову допомогу, має обмежені права:

– знайомитися з матеріалами справи,

– робити з них витяги,

– знімати копії долучених до справи документів,

– бути присутнім у судовому засіданні.

Право подавати клопотання, подавати докази, подавати усні і письмові пояснення, задавати питання іншим особам, які беруть участь у справі та інші права не передбачено.

Перелік прав, зазначених у ч.2 коментованої статті є вичерпним.

Процесуальний статус особи, яка надає правову допомогу не сприяє наданню ефективної правової допомоги, адже права цього учасника є обмеженими порівняно із правами представника. Особа, яка надає правову допомогу, не має права брати активну участь в судових засіданнях, тому її правова допомога має позасудовий характер.

Особа, яка має право на надання правової допомоги, допускається ухвалою суду за заявою особи, яка бере участь у справі.


ГЛАВА 5

ДОКАЗИ І ДОКАЗУВАННЯ

Стаття 57. Докази

1. Доказами є будь-які фактичні дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин, що обґрунтовують вимоги і заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи.

2. Ці дані встановлюються на підставі пояснень сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків, показань свідків, письмових доказів, речових доказів, зокрема звуко- і відеозаписів, висновків експертів.

1. Докази і доказування – один із найважливіших інститутів цивільного процесуального права. Адже саме з допомогою доказів суд з‘ясовує дійсні правовідносини сторін, обставини, що мають значення для справи.

Відповідно до коментованої статті докази, — це відомості про факти, що цікавлять суд, на підставі яких він встановлює наявність або відсутність обставин, що обгрунтовують вимоги та заперечення сторін, та інших обставин, які мають значення для справи.

Доказові факти – це ті обставини, які були встановлені судом в процесуальному порядку, і можуть використовуватися як докази про наявність фактів.

Носіями їх, або, інакше, джерелами доказів (засобами доказування), є люди, які спостерігали факти, які цікавлять суд і тому мають відомості про них, і речі, що зберегли на собі сліди певного впливу або самі є слідами подій, що цікавлять суд. Наприклад, сторони уклали угоду купівлі-продажу будівлі. Ця угода оформлена у вигляді договору, засвідченого нотаріусом і зареєстрованого у органах місцевої адміністрації. Дії як такі вчинилися (покупець вступив у володіння будівлею, продавець отримав спричинену договором плату), але відомості про них зберігаються у пам'яті продавця, покупця, сусідів, нотаріуса, що засвідчив договір, а також у документах (договорі, реєстрі нотаріальної контори, реєстрових книгах БТІ).

В наведеному прикладі відомості про укладання договору купівлі-продажу будуть судовими доказами, а люди (продавець, покупець, сусіди, нотаріус) і речі (письмовий договір, реєстр нотаріальної контори, реєстрові книги БТІ), що є носіями цих відомостей, — джерелами доказів.

Процесуальне призначення доказів – встановлення наявності або відсутності обставин, що мають значення для справи.

2. Хоча український законодавець відмовився від термінології „засіб доказування”, фактично в частині 2 коментованої статті встановлює їх вичерпний перелік. Отже засіб доказування — це джерело, в якому зафіксовано зміст доказу. Такими засобами можуть бути:

— пояснення сторін, третіх осіб, їхніх представників, допитаних як свідків. Засобом доказування вважають не будь-які пояснення сторін, як це було за ЦПК 1963 р., а лише ті, які одержані під час допиту цих осіб як свідків. Ця новела дозволяє попередити, а при наявності пору­шення і притягнути сторону до кримінальної відповідальності за завідомо неправдиві показання. Сторони, треті особи та їхні представники за їх згодою можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи;

— показання свідка — це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини;

— письмові докази — будь-які документи, акти, довідки, листуван­ня службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи;

— речові докази — предмети матеріального світу, що містять інфор­мацію про обставини, які мають значення для справи. Речовими дока­зами є також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи;

— висновок експерта — докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані від­повіді на питання, задані судом.

Стаття 58. Належність доказів

1. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування.

2. Сторони мають право обґрунтовувати належність конкретного доказу для підтвердження їхніх вимог або заперечень.

3. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування.

1. Відповідно до коментованої статті належність доказів — це якість доказу, що характеризує точність, правильність відображення обставин, що входять в предмет доказування. Належним є той доказ, який містить інформацію, що має значення для справи.

2. Коло фактів, які необхідно доказати по конкретній справі називається предметом доказування. Відповідно до ст. 179 ЦПК предметом доказування під час судового розгляду є факти, які обґрунтовують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для вирішення справи (причини пропуску строку позовної давності тощо) і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.

Сукупність обставин, які доказує позивач, створює основу позову, факти, які необхідно доказати відповідачу, складають основу заперечення проти позову.

Предмет доказування як сукупність версій, припущень про існування певних фактичних обставин, кожна з яких може виявитися правильною, і тоді припущення перетвориться в достовірне знання про конкретну обставину, що існує чи існувала в дійсності.

Факти, що входять в предмет доказування, ще не встановлені, і їх наявність до винесення судового рішення лише припускається.

Предмет доказування складається з обставин, які мають значення для справи і які необхідно довести для її вирішення. Факти, що входять в предмет доказування, можна класифікувати на:

- основні матеріально-правові факти;

- допоміжні факти (факти, встановлення яких необхідне для винесення окремої ухвали);

- процесуальні факти, що мають значення для завершення справи;

- перевірочні факти.

Кожна особа, що бере участь у справі, повинна доказувати ті обставини, які входять в предмет доказування. Ті факти та обставини, які не входять в предмет доказування не можуть бути доказами, оскільки не стосуються справи, яка розглядається.

3. Відповідно до п. 8 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 21.12.1990 р. “Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції” розглядаючи і вирішуючи цивільні справи на засадах змагальності, суди відповідно до статей 10, 60 ЦПК повинні вживати передбачених законом заходів до всебічного, повного й об'єктивного з'ясування обставин справи, роз'яснювати особам, які беруть у ній участь, їх права й обов'язки та сприяти у здійсненні цих прав.

4. Якщо при поданні доказів суду виникають заперечення щодо їх долучення до справи, сторона, зацікавлена в цьому доказі, має право обгрунтовувати належність цього доказу, а сама яке саме він має хначення для справи і які обставини з числа тих, які входять до предмету доказування, він доводить. Таке обгрунтування може бути як усним, так і письмовим.

5. У випадку необгрунтування належності показань свідків, суд вправі відмовити у задоволенні клопотання про виклик свідків, якщо в ньому не зазначені обставини, які він може підтвердити, або відомості про ці обставини не мають значення для правильного вирішення справи чи не можуть підтверджуватись показаннями свідків.

6. Докази, які не стосуються предмета доказування, суд не бере до розгляду. Це означає, що ці докази, якщо це, наприклад, документи, до справи не долучаються, не досліджуються в судовому засіданні, і на них суд не покликається у рішенні.

Стаття 59. Допустимість доказів

1. Суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

2. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування.

1. Допустимість доказів має загальний і спеціальний характер. Загальний характер допустимості означає, що по всіх справах, незалежно від їх категорії, повинна дотримуватися вимога про отримання інформації з визначених законом засобів доказування, з дотриманням порядку збирання, представлення і дослідження доказів (іншими словами, дотримання процесуальної форми доказування). Порушення цих вимог приводить до неприпустимості доказів. Наприклад, не є допустимим доказом показання свідка, які надані під примусом.

Спеціальний характер допустимості — це правила, що передбачають використання чітко визначених законом доказів для встановлення певних обставин справи (позитивна допустимість) або забороняють використання певних доказів {негативна допустимість).

Так, наприклад, у справах про визнання громадянина недієздатним, єдиним допустимим доказом може бути лише висновок судово-психіатричної експертизи (позитивна допустимість). Негативний характер допустимості має норма щодо наслідків недотримання простої письмової форми угоди. Якщо угода укладена з порушенням простої письмової форми, то в випадку спору сторони позбавляються права посилатися на підтвердження угоди і її умов, на покази свідків. При цьому закон дозволяє використання інших доказів (ст. 64 ЦК).

2. Процесуальні джерела, у яких містяться фактичні дані, що не відповідають нормам істинності або моральності, також не повинні визнаватися доказами. Прикладом доказу, що не відповідає нормам істинності, можуть бути показання екстрасенса, допитаного як свідка, про розмір доходу особи, зобов'язаного сплачувати аліменти, якщо, з його слів, він довідався ці відомості за допомогою магії. Рівень розвитку нашого суспільства і уявлень про ірраціональні явища не дозволяє показання свідка, що містять таку інформацію, навіть правильно з погляду закону оформлені, визнати допустимим доказом.

Цілком правомірно визнати недопустимим доказом є показання свідка, зміст яких викладений у нецензурних виразах, навіть коли при здійсненні допиту не порушувалися вимоги ЦПК.

Визнання доказу недопустимим — це не обов’язок, а право суду. Існує спеціальне правило відповідно до якого, суд може, виходячи з обставин справи і ходу її розгляду, визнавати недопустимим той або інший доказ.

3. Відповідно до ст. 184 ЦПК якщо сторона, третя особа, їх представники заявляють, що факти, які мають значення для справи, їм відомі особисто, вони за їх згодою можуть бути допитані як свідки. І тільки в тому разі відомі їм факти стануть доказами, що відповідатимуть правилу належності.

Не можуть бути використані як показання свідків (ст.63 ЦПК) письмові пояснення громадян. У відповідних випадках вони приймаються судом, як письмові докази (ст.64 ЦПК України). Виходячи із закріпленого ст.159 ЦПК України принципу безпосередності судового розгляду, одержані за правилами зазначених статей показання свідків, як і інші докази, повинні бути досліджені в судовому засіданні, в якому постановлено рішення, незалежно від того, чи досліджувалися ці докази тим же складом суду в іншому судовому засіданні.

4. Відповідно до ч.1 коментованої статті, докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом, суд не бере до уваги.

Встановити недопустимість конкретного доказу суд може лише після того, як дослідить його в судовому засіданні. Недопустимість доказу не є очевидною. Сторони вправі висловлювати суду свої міркування щодо допустимості чи недопустимості конкретного доказу.

Якщо суд дійде висновку, що доказ є недопустимим, він не бере цей доказ до уваги, тобто не може обгрунтовувати ним своє рішення. Разом з тим, суд повинен у мотивувальній частині рішення зазначити, чому саме він цей доказ відхиляє.

Стаття 60. Обов'язки доказування і подання доказів

1. Кожна сторона зобов'язана довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених статтею 61 цього Кодексу.

2. Докази подаються сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі.

3. Доказуванню підлягають обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір.

4. Доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

1. Доказування – це пізнавальна і розумова діяльність суб‘єктів доказування, яка здійснюється в урегульованому цивільному процесуальному порядку і спрямована на з‘ясування дійсних обставин справи, прав і обов‘язків сторін, встановлення певних обставин шляхом ствердження юридичних фактів, зазначення доказів, а також подання, прийняття, збирання, витребування, дослідження і оцінки доказів.[25] Отже мета доказування – з‘ясування дійсних обставин справи.

В практичній площині, завдання доказування полягає не стільки в тому, що б встановити істину, скільки в тому, що б з‘ясувати, чиї твердження про факти, позивача чи відповідача, найдостовірніші. Пошуки істини у цивільному судочинстві безперспективні. Звідси, мета доказування – переконати суд у достовірності наведених фактів. Вміння преконувати – ось що потрібно в суді.

Доказування - це ще й складний психологічний процес, в результаті якого у судді формується та чи інша думка по справі.

2. Обов‘язок доказування покладається на сторін. Це положення є одним із найважливіших наслідків принципу змагальності. Суд не може збирати докази за власною ініціативою. У разі недостатності доказів, суд вправі запропонувати представити докази тій стороні, яка несе обов’язок по доказуванню.

Обов’язок представлення доказів покладається також на третіх сторін. Третя особа, що заявляє самостійні вимоги на предмет спору, користується всіма правами і виконує всі обов’язки позивача, доказує обставини, якими вона підтверджує свої вимоги. Третя сторона, що не заявляє самостійні вимоги, повинна доказувати факти, які впливають на її відносини зі стороною в процесі. Прокурор і інші особи, які звертаються до суду на захист інтересів інших осіб, зобов’язані доказувати обставини, що лежать в основі поданої ними заяви.

Інші учасники процесу, наприклад, свідки, доказів подавати суду не можуть.

Матеріально-правовий зміст обов’язку подавати докази полягає в тому, що, в випадку його невиконання суб’єктом доказування і неможливості отримання доказів, суд має право визнати факт, на який посилалась зацікавлена сторона, неіснуючим, чи навпаки, як це має місце при використанні презумпції, існуючим, якщо інше не доказано другою стороною.

3. Доказування процесуальних фактів має деякі особливості, які дозволяють при певних обставинах розглядати доказування як обов’язок учасника процесу. Наприклад, якщо сторона клопоче про забезпечення позову, вона повинна довести наявність підстав для цього, в іншому випадку суд відхилить клопотання у зв’язку з відсутністю доказів. Ця відмова може розглядатися як процесуальна санкція.

При заявлені клопотання про відстрочку сплати судового збору зацікавлена сторона повинна вказати суду наявність підстав для цього.

4. Відповідно до коментованої статті предмет доказування це коло фактів матеріально-правового значення, необхідних для вирішення справи по суті. Доведенню підлягають тільки ті обставини, які мають значеня для правильного вирішення справи, по якій виник спір Таким чином законодавець встановлює межі доказування.

5. Частина 4 коментованої статті забороняє здійснювати доказування через припущення, тобто твердження, які самі по собі потребують доведення.

Для позначення припущень, що встановлені законом і мають правове значення, використовується термін “презумпція”. Отже, може скластися враження, що забороняючи використання припущень в доказуванні, коментована норма забороняє застосовувати презумпції. Однак, на нашу думку, таке тлумачення було б неправильним. Презумпції, які встановлені нормами матеріального закону, підлягають застосуванню в цивільному процесі.

Основне їх призначення – перерозподіл обов‘язків з доказування. Зокрема, факти, які за законом презюмуються, тобто припускаються встановленими, потребують спростування, а не доказування.

Стаття 61. Підстави звільнення від доказування

1. Обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

2. Обставини, визнані судом загальновідомими, не потребують доказування.

3. Обставини, встановлені судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини.

4. Вирок у кримінальній справі, що набрав законної сили, або постанова суду у справі про адміністративне правопорушення обов'язкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою.

1. Обов‘язок щодо доказування не є безмежним. Коментована стаття встановлює три групи обставин, від доказування яких звільняються сторони та інші особи, які беруть участь у справі. Це обставини, визнані сторонами та іншими особами, що беруть участь у справі (ч.1), загальновідомі (ч. 2) та преюдиційні (ч. 3 та 4).

2. Визнання — це повідомлення стороною чи іншими особами, що беруть участь у справі, обставин, що підтверджують наявність чи відсутність фактів, які за законом повинні доводити друга сторона чи інші особи.

Процесуальним наслідком визнання в цивільному процесі однією зі сторін факту встановленим, є набуття фактом безспірного характеру і звільнення другої сторони від його доказування.

Визнання певної обставини звільняє від обов‘язку її доказування лише тоді, коли її визнали інша сторона, треті особи, представники сторін та третіх осіб. Якщо хоча б хтось з числа цих осіб, які беруть участь у справі обставину не визнає, вона потребує доказування.

Разом з тим, слід звернути увагу, що відповідно до п.3 ч.6 ст. 130 ЦПК в попередньому судовому засіданні суд визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню. Інших осіб, які беруть участь у справі, окрім сторін, у цій нормі не згадано. Тому можливим є також висновок, що для звільнення від доказування достатньо визнання обставини лише сторонами.

Визнанння здійснюється в попередньому або в судовому засіданні шляхом надання суду відповідних пояснень. Не вважається визнанням обставини мовчання.

Визнання обставини, яку повинна доказувати інша сторона, не означає згоду того, хто цю обставину визнав, із запропонованою оцінкою цієї обставини. Так, наприклад, відповідач може визнавати факт заподіння шкоди здоров‘ю позивача, але може покликатися на зовсім інші, ніж позивач, причини заподіння такої шкоди (наприклад, на необхідну оборону).

Визнання обставини не можна ототожнювати із визнанням позову.

Більш детальна інформація про визнання міститься у коментарі до статті 62 Кодексу.

3. Частина 2 коментованої статті визначає, що не потребують доказування обставини, визнані судом загальновідомими. Загальновідомими є обставини, які відомі широкому колу осіб, в тому числі і складу суду. Вони не потребують доказування тому, що об’єктивність їх існування очевидна. Це в основному не дії, а події. [26]

Загальновідомі обставини поділяються на всесвітньо відомі (наприклад столиці держав, географічні назви), відомі на території певної держави (наприклад, національні свята, історичні події, прізвища керівників держави), та локальні, тобто відомі на обмеженій території (наприклад, місцезнахоження органів місцевого самоврядування, назви вулиць).

Не можуть вважати загальновідомими обставинами не факти, а їх оцінки, позиції державних та громадських органів, відомості про окремих фізичних осіб, а також обставини, які хоч і відомі широкому колу осіб, але які не мають об‘єктивного існування.

Загальновідомі обставини не потребують доказування незалежно від згоди сторін, оскільки вони достеменно відомі суду.

Загальновідомість конкретних обставин суд повинен визнати. Для того, що б суд це питання розглянув, зацікавлена особа, та на яку покладається тягар доказування цієї обставини, повинна подати клопотання про визнання певної обставини загальновідомою. Клопотання вирішується ухвалою суду про визнання обставини загальновідомою. Така ухвала оскарженню не підлягає.

4. Преюдиційні факти — це факти, встановлені рішенням чи вироком суду, що набрали законної сили.

Преюдиційність ґрунтується на правовій властивості законної сили судового рішення і визначається його суб’єктивними і об’єктивними межами, за якими сторони та інші особи, які брали участь у справі, а також їх правонаступники не можуть знову оспорювати в іншому процесі встановлені судовим рішення у такій справі правовідносини.

Суб’єктивними межами є те, що в двох справах беруть участь одні й ті самі особи чи їх правонаступники, чи хоча б одна особа, щодо якої встановлено ці обставини. Об’єктивні межі стосуються обставин, встановлених рішенням чи вироком суду.

Преюдиційні обставини не потребують доказування, якщо одночасно виконуються наступні умови:

- обставина встановлена судовим рішення. При цьому слід мати на увазі, що відповідно до ч. 1 ст. 208 ЦПК судові рішення викладаються у двох формах: у формі ухвали і у формі рішення. Тому преюдиційне значення мають обставини, встановлені як рішенням, так і ухвалою суду. Обставини, встановлені рішеннями інших органів, потребують доказування на загальних підставах;

- судове рішення набрало законої сили;

- у справі беруть участь ті самі особи, які брали участь у попередній справі. При цьому якщо у справі беруть участь нові особи, то преюдиційний характер рішення втрачається. Тому не можуть мати преюдиційного значення рішення суду в тотожних за фабулою справах, але за позовом іншого позивача або за участю додаткового співвідповідача. Тому, якщо сторона хоче обійти цю норму, вона може це зробити шляхом залучення у процес додаткового відповідача або третьої особи;

Не потребують доказування обставини, встановлені рішення суду, тобто ті обставини, щодо яких мав місце спір і які були предметом судового розгляду. Не має преюдиційного значення оцінка судом конкретних обставин справи, які сторонами не оспорювалися, мотиви судового рішення, правова кваліфікація спірних відносин. На наш погляд, преюдиційне значення можуть мати лише ті факти, щодо наявності або відсутності яких виник спір, і які зазначені у резолютивній частині рішення.

Преюдиційні обставини є обов‘язковими для суду, який розглядає справу навіть у тому випадку, коли він вважає, що вони встановлені невірно. Таким чином законодавець намагається забезпечити єдність судової практики та запобігти появі протилежних за змістом судових рішень.

Заслуговує на увагу той факт, що згідно з ч. 3 даної статті преюдиційність поширюється не тільки на осіб, що брали участь у справі, а й на особу, щодо якої відповідним рішенням встановлено певні обставини, незалежно від того, чи брала вона участь у справі, що є новелою для цивільного процесу.

Важливою новелою даної статті є те, що преюдиційними також є рішення господарських та адміністративних судів, що не було визначено ЦПК 1963 року.

З точки зору тактики процесу, покликання на преюдиційні обставини не завжди доцільно, адже у разі скасування рішення, яке встановлює преюдицію, виникають підстави для перегляду за нововиявленими обставини усіх тих рішень, які цю преюдицію використали. Відповідно до п.3 ч. 2 ст. 361 ЦПК підставами для перегляду рішення, ухвали суду чи судового наказу у зв'язку з нововиявленими обставинами є скасування судового рішення, яке стало підставою для ухвалення рішення чи постановлення ухвали, що підлягають перегляду. Тому якщо рішення, яким встановлені певні обставини, має недоліки і є загроза його скасування, то на нього краще не покликатися, а доводити потрібі обставини в загальному порядку.

5. Що ж до преюдиційності обставин, встановлених вироком у кримінальній або постановою у справі про адміністративне правопорушення, що набрали законної сили, то відповідно до ч. 4 коментованої статті вони будуть обов’язковими для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи, стосовно якої ухвалено вирок або постанову суду, лише з питань, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою. Усі інші обставини, в тому числі, розмір шкоди, що підлягає відшкодуванню, повинні бути доведені сторонами, та іншими особами, що беруть участь у справі в загальному порядку.

6. Спеціальний випадок преюдиційності судового рішення передбачено для справ про захист прав споживачів. Відповідно до ст. 25 Закону України “Про захист прав споживачів” об'єднання споживачів мають право, зокрема звертатися з позовом до суду про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів і припинення цих дій. При задоволенні такого позову суд зобов'язує порушника довести рішення суду у встановлений ним строк через засоби масової інформації або іншим способом до відома споживачів.

Рішення суду, що набрало законної сили, про визнання дій продавця, виробника (підприємства, що виконує їх функції), виконавця протиправними щодо невизначеного кола споживачів є обов'язковим для суду, що розглядає позов споживача щодо цивільно-правових наслідків їх дій з питань, чи мали місце ці дії і чи були здійснені вони цими особами.

Стаття 62. Пояснення сторін, третіх осіб та їхніх представників

1. Сторони, треті особи та їхні представники за їх згодою можуть бути допитані як свідки про відомі їм обставини, що мають значення для справи.

1. Пояснення сторін, третіх осіб та їх представників є одним із засобів доказування в цивільному процесі. Проте, на відміну від ЦПК УРСР 1963 року, засобом доказування будуть вважатися лише такі пояснення сторін, третіх осіб та їхніх представників, які дані ними під час допиту за правилами, які встановлені для допиту свідків.

Допит сторони як свідка не означає зміну процесуального статусу. Йдеться лише про дотримання під час допиту сторони або третьої особи (їх представників) процедури, яка встановлена для допиту свідка.

2. Пояснення бувають трьох видів: твердження, визнання та заперечення.

Твердження – це пояснення, в якому містяться відомості про факти, які згідно із законом повинні доводити сторони та треті особи.

Визнання - це пояснення, яке містить відомості про факти, які згідно із законом повинна доводити інша сторона.

Визнання фактів поділяється на судове і позасудове. Позасудове визнання не має значення, оскільки воно здійснюється поза процесуальною формою його одержання в цивільному процесі. Визнання ж в суді входить до складу пояснень сторін, робиться в установленому цивільно-процесуальному порядку і процесуальній формі.

Визнання факту може бути беззастережним, тобто простим або із застереженням, тобто кваліфікованим. Простим є визнання, коли особа повністю визнає певний факт, а кваліфікованим може бути таке визнання, коли особа визнає певний факт, проте зазначає певні специфічні дані, які стосуються даного факту.

Процесуальним наслідком визнання в цивільному процесі однією зі сторін факту встановленим, є набуття фактом безспірного характеру і звільнення другої сторони від його доказування. Це підтверджується нормою ч. 1 ст. 61 ЦПК України, згідно якої, обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню.

Заперечення – це пояснення, в якому заперечуються факти, наведні іншими особами, які беруть участь у справі.

3. Засобом доказування будуть вважатися лише такі пояснення сторін, третіх осіб та їхніх представників, які дані ними в якості свідків. Такі пояснення можуть бути дані зазначеними особами лише в судовому засіданні. Порядок допиту сторін, третіх осіб та їхніх представників, визначено статтею 184 ЦПК України, згідно якої вказані особи допитуються як свідки згідно із статтями 180-182, що встановлюють загальний порядок допиту свідків.

Даний засіб доказування є більш ефективним для правильного вирішення справи, на відміну від пояснень сторін та третіх осіб, передбачених ЦПК України 1963 року, оскільки тепер за надання суду неправдивої інформації сторони, треті особи та їхні представники можуть бути притягнуті до кримінальної відповідальності за статтею 384 Кримінального Кодексу України за завідомо неправдиві показання.

Щоправда, до цього часу залишається дискусійним питання про кримінальну відповідальність сторін, третіх осіб та їхніх представників за відмову від дачі показів згідно статті 385 КК України, у випадку, коли зазначені особи заявили про свій намір дати покази в якості свідка, були приведені до присяги згідно статті 180 ЦПК України, тобто набули статусу свідка, проте після цього змінили свою думку і вирішили відмовитися від дачі пояснень. На нашу думку, якщо сторони, треті особи чи їх представники виявили бажання давати покази в якості свідків, вони не мають права відмовитись від дачі показань, оскільки за таку відмову можуть нести кримінальну відповідальність згідно статті 385 КК України.

4. Предствники-адвокати не можуть бути допитані навіть за їх згодою щодо обставин, які стали їм відомі у зв‘язку із виконанням професійних обов‘язків (ст. 51 ЦПК).

Стаття 63. Показання свідка

1. Показання свідка — це повідомлення про відомі йому обставини, які мають значення для справи. Не є доказом показання свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності щодо певної обставини.

1. Показання свідка — це один із найважливіших засобів доказування у цивільному процесі, з якого суд одержує відомості про обставини справи.

Відповідно до ч.1 ст.50 ЦПК України, свідком може бути кожна особа, якій відомі будь-які обставини, що стосуються справи. Про процесальний статус свідка див. ст. 50-51 ЦПК.

2. Показання свідка можуть бути отримані шляхом допиту свідка безпосередньо в судовому засіданні або в порядку судового доручення відповідно до статті 132 цього Кодексу. У випадку отримання показів свідків в порядку виконання судового доручення, такі покази оголошуються в судовому засіданні відповідно до статті 183 ЦПК України. Проте, у ч. 5 ст. 132 передбачено, що у випадку, якщо свідки, які дали показання суду, що виконував доручення, прибудуть в суд, який розглядає справу, вони дають показання у загальному порядку.

Про порядок допиту свідків у судовому засіданні див. коментар до ст.180-182 ЦПК України.

3. Друге речення коментованої статті встановлює недопустимість показань свідка, який не може назвати джерела своєї обізнаності. З цього можна зробити висновок, що обставини, про які він дає показання, повинні бути відомі йому особисто. На нашу думку, показання свідка з чужих слів не допускаються.

Стаття 64. Письмові докази

1. Письмовими доказами є будь-які документи, акти, довідки, листування службового або особистого характеру або витяги з них, що містять відомості про обставини, які мають значення для справи.

2. Письмові докази, як правило, подаються в оригіналі. Якщо подано копію письмового доказу, суд, за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, має право вимагати подання оригіналу.

1. Письмовими доказами називаються виконані будь-яким способом письмові знаки, що поєднані у відповідну систему та структуру та в яких виражені думки, що вміщують інформацію про обставини, які мають значення для справи.

Письмові докази класифікуються за такими ознаками:

- за суб’єктом формування;

- за характером змісту;

- за формою закріплення;

- за засобом формування;

За суб’єктом формування письмові докази поділяються на офіційні та неофіційні. Офіційні — це документи, які виходять від державних органів, установ, підприємств, службових осіб та громадських організацій. Неофіційні — це документи, які виходять від громадян.

Розмежування письмових доказів на офіційні та неофіційні зумовлює неоднаковий порядок їх дослідження. Дослідження офіційних документів потребує з’ясування наявності повноважень осіб, які видали документ, дотримання відповідної форми складання документів та перевірки істинності відомостей, що містяться у даному документі. Дослідження неофіційних документів допускає перевірку істинності відомостей, які в них містяться.

До офіційних документів, зокрема, належать документи органів влади, місцевого самоврядування, службових осіб та інших. До неофіційних — листування ділового та особистого характеру, різні записи, щоденники, рукописи та інші.

За змістом письмові докази поділяються на розпорядчі та інформаційні. Розпорядчі докази визначаються як документи, які містять вираження волі. До розпорядчих потрібно віднести акти органів державної влади і державного управління, місцевого самоврядування, накази керівників установ, підприємств та організацій та інші. Інформаційні документи містять відомості про певні факти.

За формою виконання письмові докази поділяються на документи простої письмової та кваліфікованої форми. [27]

До письмових доказів простої письмової форми належать документи, що не передбачають певних особливих умов до їх форми та змісту, як умови їх дійсності.

Так, відповідно до статті 207 Цивільного Кодексу України, правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторони. якщо воля сторін виражена за допомогою телетайпного, електронного або іншого технічного засобу зв'язку і якщо він підписаний його стороною (сторонами).

Щодо письмових доказів кваліфікованої форми, то до них належать документи, для яких законодавством встановлено певні особливі умови їх дійсності. До таких умов, зокрема, можуть належати вимоги щодо нотаріального посвідчення документів.

Так, відповідно до статті 657 ЦК України, договір купівлі-продажу земельної ділянки, єдиного майнового комплексу, жилого будинку або іншого нерухомого майна укладається в письмовій формі, підлягає нотаріальному посвідченню та державній реєстрації.

Відповідно до статті 719 ЦК України договір дарування нерухомого майна укладається у письмовій формі і підлягає нотаріальному посвідченню.

Стаття 732 ЦК України передбачає письмову форму договору ренти з обов’язковим нотаріальним посвідченням, а у випадку передачі нерухомого майна під виплату ренти — також і державну реєстрацію такого договору.

До письмових доказів кваліфікованої форми слід відносити не лише ті, які підлягають нотаріальному посвідченню, а й ті, для дійсності яких необхідна наявність спеціальних реквізитів.

Так, наприклад, відповідно до статті 246 Цивільного Кодексу України, довіреність від імені юридичної особи видається її органом або іншою особою, уповноваженою на це її установчими документами, та скріплюється печаткою юридичної особи.

А відповідно до ч.2 статті 42 ЦПК України, довіреність від імені фізичної особи повинна бути посвідчена нотаріально або посадовою особою організації, в якій довіритель працює, навчається, перебуває на службі, стаціонарному лікуванні чи за рішенням суду, або за місцем його проживання.

За способом створення письмові докази також поділяються на оригінали та копії.

2. Письмові докази подаються сторонами та іншими особами, що беруть участь у справі, а також за їх клопотанням витребовуються судом в порядку забезпечення доказів (ст. 133, 134 ЦПК України).

Порядок дослідження письмових доказів передбачено статтею 185 цього Кодексу.

Певні особливості встановлені законодавством для таких письмових доказів, як особисті папери, листи, записи телефонних розмов, телеграм та інших видів кореспонденції. Їх таємниця охороняється Конституцією України (стаття 31). Саме тому, для них встановлено особливий порядок дослідження в цивільному процесі. Так, відповідно до статті 186 ЦПК України, дані письмові докази можуть бути оголошені і дослідженні у відкритому судовому засіданні тільки за згодою осіб, визначених Цивільним Кодексом України. Цивільний Кодекс (статті 303, 306) визначає, що ознайомлення з особистими паперами можливе лише за згодою осіб, яким вони належать, а листи, телеграми та інші види кореспонденції можуть використовуватися лише за згодою особи, що їх направила та адресата.

3. Письмові докази подаються, як правило, в оригіналі. Однак практично завжди сторони подають копії, а оригінал пред‘являються на вимогу суду, якщо про це заявлене клопотання. .

Частна 2 статті, що коментується, передбачає, що суд може вимагати подання оригіналу за клопотанням осіб, які беруть участь у справі. Можна припустити, що з власної ініціативи суд цього робити не може.

Особа, яка заявляє клопотання про витребування оригіналу, може, зокрема, покликатися на необхідність переконатися у справжності копії. Оригінал документа слід обов‘язково витребовувати також для наступного проведення графологічної експертизи.

Оригінал витребуваного судом документу та долучається до справи. Разом з тим, якщо вилучення оригіналу документа може призвести до порушення прав та інтересів особи – власника документа, то допускається огляд оригіналу в судовому засіданні і долучення до справи лише завіреної судом копії цього документа. Наприклад, якщо розглядається спір про розірвання договору оренди та виселення, а доказом по справі є правовстановлюючі документи позивача на приміщення, то вилучення у нього оригіналів цих документів і долучення їх до справи зробить неможливим розпорядження нерухомим майном та надання його в користування.

Стаття 65. Речові докази

1. Речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи.

2. Речовими доказами також є магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи.

1. Відповідно до ч. 1 коментованої статті, речовими доказами є предмети матеріального світу, що містять інформацію про обставини, які мають значення для справи.

Вони виступають у первинному вигляді і сприймаються візуальним шляхом або їх зміст може бути встановлений за допомогою експертизи. Похідні речові докази застосовуються в обмежених випадках як копії, зліпки, відбитки зовнішніх, поверхових властивостей первинних речових доказів. Отже, в речових доказах поєднуються, як правило, процесуальна форма і джерело відомостей про факти.

Речові докази в судовій практиці в цивільних справах використовуються обмежено і в основному виступають як предмети спору.[28] “Непопулярність” інших речових доказів зумовлена тим, що законом не передбачено процесуальної форми їх виявлення та фіксації. Тому сторона, яка подає докази, як правило, не може довести, що саме цей речовий доказ є належним.

2. Щодо порядку зберігання речових доказів див. коментар до ст. 139 ЦПК.

Щодо огляду речових доказів в місці їх знаходження див. коментар до ст. 140 та 141 ЦПК.

Порядок повернення речових доказів, визначено статтею 142 Кодексу.

Порядок огляду речових доказів в судовому засіданні встановлено статтею 187 ЦПК.

3. Частина 2 коментованої статті до речових доказів відносить також магнітні, електронні та інші носії інформації, що містять аудіовізуальну інформацію про обставини, що мають значення для справи.

Дана норма є новелою цивільного законодавства, оскільки ЦПК УРСР 1963 року чітко не передбачав, до якого із засобів доказування належали аудіо та відеозапис.

Порядок відтворення звукозапису, демонстрація відеозапису та їх дослідження визначено статтею 188 ЦПК України.

3. Окремі питання роботи з речовими доказами визначено Тимчасовою інструкцією з діловодства в місцевому загальному суді, затв. наказом Державної судової адміністрації України від 17.02.2005 № 20, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 30 березня 2005 р. за № 346/10626.

Речові докази в цивільних справах, що подані сторонами, іншими учасниками процесу чи витребувані судом, зберігаються в справі або за окремим описом здаються працівником апарату суду в камеру схову речових доказів суду.

Для зберігання речових доказів у суді обладнується спеціальне приміщення (сховище) зі стелажами, решітками на вікнах, оббитими металом дверима, охоронною та протипожежною сигналізацією. У разі відсутності такого приміщення виділяється спеціальне сховище (сейф, металева шафа достатнього розміру).

Для роботи з речовими доказами (зберігання, обліку тощо) наказом голови суду призначається працівник апарату суду. Доступ до приміщення (сховище) для зберігання речових доказів можливий лише в присутності працівника апарату суду, відповідального за роботу з ними. У разі його відсутності доступ до приміщення (сховища) можливий тільки в присутності голови суду, у якого повинен бути дублікат ключа від цього приміщення (сховища). У таких випадках складається акт, у якому відображається, у зв'язку з чим і які саме об'єкти вилучені з приміщення (сховища) або поміщені в ньому. Акт передається працівникові апарату суду, на якого наказом голови суду покладені обов'язки щодо роботи з речовими доказами, для внесення відповідних записів у книгу обліку речових доказів.

Для обліку речових доказів у суді ведеться журнал обліку речових доказів, який зберігається в особи, відповідальної за роботу з речовими доказами. Ведення журналу обліку речових доказів здійснюється за правилами ведення документів суворої звітності. Кожний аркуш журналу нумерується, журнал прошнуровується і скріплюється гербовою печаткою, а також підписом голови суду.

Після набрання рішенням законної сили речові докази повертаються особам, від яких були одержані, або передаються особам, за якими суд визнав право на ці речові докази.

У разі передання справи та речових доказів в інший суд або прокуратуру про кожний з таких речових доказів робиться запис у журналі обліку речових доказів.

До матеріалів справи долучаються акти про знищення речових доказів, розписки осіб, яким повернуто речові докази, виконавчі листи, постанови у справах про адміністративні правопорушення разом з відмітками про повне виконання судового рішення. Акти про знищення речових доказів, долучені до матеріалів судових справ, мають обов'язково затверджуватися керівником органу (установи, підприємства), що проводив знищення, з відбитком гербової печатки органу (установи, підприємства).

Стаття 66. Висновок експерта

1. Висновок експерта — докладний опис проведених експертом досліджень, зроблені у результаті них висновки та обґрунтовані відповіді на питання, задані судом.

1. Експертиза - це дослідження на вимогу суду поданих ним об’єктів, яке провадиться експертами на базі спеціальних знань і на науковій основі з метою одержання даних про факти, що мають значення для правильного вирішення справи.

Експерти — це особи, які мають спеціальні знання в галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла, та яких залучає суд до участі в цивільному процесі з метою з’ясування обставин, що мають значення для справи. [29]

2. Про правовий статус експерта див. коментар до ст. 53 ЦПК.

Про випадки обов‘язкового призначення експеризи див. коментар до ст. 145 ЦПК.

Про вимоги до висновку експерта див. коментар до ст. 150 ЦПК України.

Про порядок дослідження висновку експерта в судовому засіданні див. ст. 189 ЦПК України.

3. Висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими статтею 212 цього Кодексу. Незгода суду з висновком експерта повинна бути мотивована в рішенні або ухвалі.


ГЛАВА 6. ПРОЦЕСУАЛЬНІ СТРОКИ

Стаття 67. Види процесуальних строків

1. Строки, в межах яких вчиняються процесуальні дії, встановлюються законом, а якщо не визначені законом, - встановлюються судом.

1. Ч. 1 ст. 251 ЦК України вперше на законодавчому рівні закріпила поняття строків. Так, строком визначається певний період у часі, зі спливом якого пов’язана дія чи подія, яка має юридичне значення. Основний акцент робиться на юридичному факті, тобто дії чи події, які набувають юридичного значення зі спливом строку.

У цивільному процесуальному праві строки особливо актуальні з точки зору оцінки правомірності поведінки суб’єктів з погляду на її своєчасність. Тому процесуальний строк найчастіше розуміють як проміжок часу, протягом якого повинні або можуть бути вчинені процесуальні дії судом, учасниками процесу.

2. За джерелом встановлення, процесуальні строки поділяються на два види :

1) встановлені законом. Це усі строки, встановлені для суду (судді). Наприклад, строк проведення попереднього судового засідання (ч.1ст.129 ЦПК); строк призначення справи до розгляду (ч.2 ст.156 ЦПК.); строк розгляду справи (ч.1ст.157 ЦПК), тощо. А також переважна більшість строків, що встановлюються для учасників цивільного процесу, наприклад, строки апеляційного оскарження (ч.1, 2 ст.294 ЦПК); строк на касаційне оскарження (ч.1 ст.325 ЦПК); строк подання заяв про перегляд у зв’язку з нововиявленими обставинами (ч.1 ст.362 ЦПК), тощо. Лише у тому випадку, коли процесуальні строки не встановлені законом, вони можуть встановлюватись судом. До даної категорії строків застосовується інститут поновлення.

2) встановлені судом. Дані строки встановлені для учасників цивільного процесу. Наприклад, строки подання доказів сторонами (ч.1ст.131ЦПК); строки для усунення недоліків позовної заяви (ч.1ст.121ЦПК), тощо. До даної категорії строків застосовується інститут продовження.

Стаття 68. Обчислення процесуальних строків

1. Строки, встановлені законом або судом, обчислюються роками, місяцями і днями, а також можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати.

1. Строк, незалежно від того чи він встановлений законом чи судом може тривати протягом будь-якого із наступних часових проміжків: року (років), місяця (місяців), дня (днів). Так, рішення іноземного суду може бути пред’явлено до примусового виконання в Україні протягом трьох років з дня набрання ним законної сили (ч.1 ст.391 ЦПК); касаційна скарга може бути подана протягом двох місяців з дня набрання законної сили рішенням (ухвалою) апеляційного суду (ч.1 ст.325 ЦПК), заява про забеспечення позову, подана до подання позовної заяви, розглядається судом не пізніше двох днів з дня її подання (ч.2 ст.153 ЦПК).

Одночасно, вказується на те, що строки можуть визначатися вказівкою на подію, яка повинна неминуче настати. Особливість такого визначення строку виражається в тому, що учасники цивільного процесуального правовідношення не знають заздалегідь точної дати настання спливу строку. Так, сторони зобов’язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі (ч.1 ст.131 ЦПК); провадження у справі згідно ч.1 ст.203 ЦПК зупиняється до залучення до участі у справі правонаступника чи законного представника.

Стаття 69. Початок перебігу процесуальних строків

1. Перебіг процесуального строку починається з наступного дня після відповідної календарної дати або настання події, з якою пов'язано його початок.

1. Перебіг процесуального строку може починатися :

1) від певної календарної дати;

2) від настання події, з якою пов’язано його початок.

У цих двох випадках за початок відліку строку треба брати наступний день.

Прикладом початку перебігу строку від певної календарної дати є наступні положення: позивач може відмовитися від позову, а відповідач – визнати позов протягом усього часу судового розгляду (ч.1 ст.174 ЦПК); після закінчення підготовки справи до судового розгляду суддя постановляє ухвалу, в якій звзначає, які підготовчі дії ним проведено, і встановлює дату розгляду справи (ч.1 ст.156 ЦПК). Отже, в даному випадку, перебіг процесуального строку, протягом якого позивач та відповідач в справі може відповідно відмовитись від позову, визнати позов, починається з наступного дня календарної дати, яка встановлена у відповідній ухвалі.

Під подією коментованій статті мається на увазі не лише обставина, яка не залежить від волі особи, а й обставина, що від неї залежить, тобто дія або бездіяльність. Це так зване, широке розуміння терміну “подія”. Саме вказівкою на день настання події, з якою пов’язано початок строку, визначається початок перебігу більшості процесуальних строків. Наприклад, відповідно ч.1 ст.332 ЦПК попередній розгляд справи має бути проведений протягом п’яти днів після складання доповіді суддею –доповідачем. В даному випадку, складання доповіді буде подією, з якою пов’язано початок перебігу п’ятиденного строку.

Стаття 70. Закінчення процесуальних строків

1. Строк, обчислюваний роками, закінчується у відповідні місяць і число останнього року строку.

2. Строк, обчислюваний місяцями, закінчується у відповідне число останнього місяця строку. Якщо закінчення строку, обчислюваного місяцями, припадає на такий місяць, що відповідного числа не має, строк закінчується в останній день цього місяця.

3. Якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

4. Перебіг строку, закінчення якого пов'язане з подією, яка повинна неминуче настати, закінчується наступного дня після настання події.

5. Останній день строку триває до 24 години, але коли в цей строк слід було вчинити процесуальну дію в суді, де робочий час закінчується раніше, строк закінчується в момент закінчення цього часу.

6. Строк не вважається пропущеним, якщо до його закінчення заява, скарга, інші документи чи матеріали або грошові кошти здано на пошту чи передані іншими відповідними засобами зв'язку.

1. Правила закінчення перебігу строку залежать від одиниці часу (рік, місяць, день), що використовується в тому чи іншому випадку для обчислення строку, вказівки на подію, що повинна неминуче настати і з якою пов’язується закінчення строку.

Якщо строк обчислюється роками, то він закінчується у відповідний місяць і число останнього року строку. Наприклад, трирічний строк пред’явлення рішення іноземного суду до примусового виконання в Україні, початок перебігу якого припадає на 4-те липня 2004 року (це наступний день набрання ним законної сили), закінчується 4 липня 2007 року.

Аналогічно, якщо строк обчислюється місяцями, він закінчується у відповідне число останнього місяця.

Якщо строк визначено днями, він закінчуєтьця через визначену кількість днів в останній день строку.

В усіх вищенаведених випадках, на відміну від початку перебігу, закінчення строку пов’язується з тим же днем (датою), від якого (якої) він почав свій перебіг, а не з наступним днем.

Новелою ЦПК є введення положення, за яким перебіг строку, закінчення якого пов’язане з подією, яка повинна неминуче настати, закінчується наступного дня після настання події. Наприклад, це означає, що строк, на який зупиняється провадження у справі у разі неможливості розгляду справи до вирішення іншої справи, що розглядається в порядку конституційного, цивільного, кримінального чи адміністративного судочинства, закінчується на наступний день після набрання законної сили судовим рішенням, від якого залежить вирішення справи (п.4 ч.1 ст.201; п.3 ч.1 ст.203 ЦПК).

2. Можна також виділити загальні правила визначення закінчення строків:

1) останній день строку триває до 24 години. Крім даного загального правила щодо моменту закінчення строку, ч.5 ст.70 ЦПК закріплює особливості закінчення строку, пов’язані з вчиненням процесуальних дій в суді. В даному випадку, строк закінчується із закінченням робочого часу. Робочий час в судах триває, як правило, до 18.00, а в п‘ятницю – до 16.45;

2) незважаючи на те, що ч.2 ст.70 ЦПК вказує лише на строк, обчислюванний місяцями і визначає, що, якщо закінчення строку припадає на такий місяць, що відповідного числа немає, строк закінчується в останній день цього місяця; очевидно, дане правило має застосовуватись при закінченні строку, що обчислюється роками та днями. Наприклад, якщо закінчення строку в один рік припадає на 29 лютого, то цей строк закінчується 28 лютого о 24 годині;

3) якщо закінчення строку припадає на вихідний, святковий чи інший неробочий день, останнім днем строку є перший після нього робочий день.

Поняття вихідного, святкового та іншого неробочого дня визначені у Кодексі законів про працю. Відповідно до ст.67 КЗпП України при п’ятиденному робочому тижні працівникам надаються два вихідні дні на тиждень, а при шестиденному робочому тижні – один вихідний день. Загальним вихідним днем є неділя. Другий вихідний день при п’ятиденному робочому тижні якщо він не визначенний законодавством, визначається графіком роботи підприємства, установи, організації, погодженним з виборним органом первинної профспілкової організації підприємства, установи, організації, і, як правило, має надаватися підряд з загальним вихідним днем.

Святковими днями віповідно до ч.1 ст.73КЗпП є: 1 січня - Новий рік; 7 січня-Різдво Христове; 8 березня - Міжнародний жіночий день; 1 і 2 травня - День міжнародної солідарності трудящих; 9 травня - День Перемоги; 28 червня - День Конституції України; 24 серпня - День незалежності України.

Іншими неробочими днями відповідно до ч.2 ст.73 КЗпП є дні релігійних свят: один день (неділя) – Пасха (Великодень) та один день (неділя) - Трійця.

3. Ч.6 ст.70 ЦПК закріплює винятки із загального правила, щодо випадків, коли здійснення процесуальних прав або виконання обов’язку пов’язується із поданням заяви, скарги чи іншого документу, матеріалів або грошових коштів, і дана особа не встигає вчинити цю дію в останній день строку. У такому разі особа може здати відповідну заяву, скаргу, інші документи, матеріали, грошові кошти на пошту чи передати іншими відповідними засобами зв’язку до 24 години цього дня; отримати документ, що посвідчує цю дію (наприклад, поштова квитанція). В такому разі строк не вважається пропущенним.

Стаття 71. Зупинення процесуальних строків.

1. Зупинення провадження у справі зупиняє перебіг процесуальних строків. Зупинення цих строків починається з моменту настання тієї події, внаслідок якої суд зупинив провадження.

1. Оскільки зупинення провадження у справі зупиняє перебіг процесуальних строків, то підстави для зупинення процесуальних строків ті ж самі, що і для зупинення провадження у справі. Відповідно, обставини, коли суд зобов’язаний зупинити провадження у справі, визначаються ст. 201 ЦПК. Обставини, за яких суд може за заявою особи, яка бере участь у справі, а також з власної ініціативи зупинити провадження у справі, зазначаються у ст. 202 ЦПК.

Відповідно до ч.2 ст. 201 та ч.3. ст. 202 ЦПК, з питань зупинення провадження у справі суд постановляє ухвалу.

Перебіг процесуального строку починається не з дня винесення ухвали про зупинення провадження у справі, а з моменту настання події, внаслідок якої суд зупинив провадження у справі.

Аналіз даної норми дозволяє говорити про спеціальність, винятковість по відношенню до норми ст. 69 ЦПК, згідно якої перебіг процесуального строку починається з наступного дня після настання події, з якою пов’язано його початок, а не з самого моменту настання події.

Перебіг процесуальних строків продовжується з дня відновлення провадження у справі (ч.2. ст. 204 ЦПК). Таким чином, час, на який було зупинено провадження в справі, не входить до процесуального строку.

Стаття 72. Наслідки пропущення процесуальних строків

1. Право на вчинення процесуальної дії втрачається із закінченням строку, встановленого законом або судом.

2. Документи, подані після закінчення процесуальних строків, залишаються без розгляду, якщо суд за клопотанням особи, що їх подала, не знайде підстав для поновлення або продовження строку.

1. Закінчення строку має наслідком втрату права на вчинення певної процесуальної дії, для якої було встановлено строк. Що ж до процесуальних обов’язків, то в літературі переважає думка, що вони із закінченням процесуального строку не втрачаються.

Проте, існують права, які одночасно є обов’язками, наприклад обов’язок кожної сторони довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень (ч. 1 ст. 60 ЦПК), що можливе за умов подання нею доказів. Стаття 131 ЦПК передбачає обов’язок сторін подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подають у строк, встановлений судом з урахуванням часу, необхідного для подання доказів. Докази подані з порушення цих вимог, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.

2. У коментованій статті не вказані наслідки пропущення строків судом. Тому доцільним є аналіз судової практики та відповідної законодавчої бази.

Пленум Верховного Суду України у своїй постанові №3 від 01.04.1994 р. “Про строки розгляду судами України цивільних і кримінальних справ” зазначив, що навмисне порушення процесуального закону чи несумлінність, які спричинили несвоєчасний розгляд та тяганину при розгляді кримінальних або цивільних справ та істотно обмежили права і законні інтереси громадян, слід розглядати, з урахуванням конкретних обставин, як неналежне виконання професійних обов’язків судді.

Стаття 32 Закону України „Про статус суддів” від 15.12.1999 р. передбачає, що невиконання такого обов’язку суду, як дотримання встановлених законом строків, є підставою дисциплінарної відповідальності суддів. Підставами порушення дисциплінарного провадження щодо судді можуть бути: подання Міністерства юстиції України та його органів на місцях за наслідками перевірки заяв і повідомлень громадян; подання голови відповідного суду, посадових осіб державних органів, установ, організацій, органів місцевого самоврядування; повідомлення в засобах масової інформації (ч.1 ст.34 Закону України „Про статус суддів”). Подання та розгляд заяв і повідомлень громадян здійснюється відповідно до Закону України “Про звернення громадян” від 02.10.1996 р.

Законом України „Про статус суддів” визначаються процедурні питання дисциплінарного провадження. Дисциплінарне провадження щодо судді порушується постановою голови відповідної кваліфікаційної комісії суддів. Голова кваліфікаційної комісії або за його дорученням чи рішенням комісії члени комісії протягом місяця з дня надходження відомостей про дисциплінарний проступок судді проводять їх перевірку.

Стаття 73. Поновлення та продовження процесуальних строків

1. Суд поновлює або продовжує строк, встановлений відповідно законом або судом, за клопотанням сторони або іншої особи у разі його пропущення з поважних причин.

2. Питання про поновлення чи продовження пропущеного строку вирішує суд, у якому належало вчинити процесуальну дію або до якого потрібно було подати документ чи доказ. Про місце і час розгляду цього питання повідомляються особи, які беруть участь у справі. Присутність цих осіб не є обов'язковою.

3. Одночасно з клопотанням про поновлення чи продовження строку може бути вчинено ту дію або подано той документ чи доказ, стосовно якого заявлено клопотання.

4. З питань, зазначених у цій статті, судом постановляється ухвала.

1. Застосування правила про поновлення та продовження процесуальних строків залежить від виду процесуального строку. Якщо пропущено строк, встановлений судом, то суд продовжує пропущений строк. Продовження строку являє собою надання нового строку на вчинення тієї процесуального дії, яка не була з поважних причин вчинена в первісно встановлений строк.

В тому ж випадку, коли процесуальна дія не вчинена у межах строку, встановленого законом, суд поновлює його, якщо строк пропущено з причин визначених судом поважними.

2. Суд поновлює або продовжує процесуальний строк, якщо визнає поважною причину пропуску даного строку. Не наводячи навіть приблизного переліку поважних причин, за наявності яких може бути поновлено або продовжено процесуальний строк, закон покладає вирішення цього питання на суд. І це цілком доречно, адже тільки на основі глибокого та уважного вивчення всіх обставин конкретної справи можна зробити висновок про поважність (або неповажність) причин, через які процесуальний строк поновлюється або продовжується.

Необхідно також врахувати те, що та чи інша причина залежно від обставин справи в одному випадку може бути визнана поважною, а в іншому – ні; такий перелік не міг би залишатись таким і потребував би постійних змін через те, що стрімкий розвиток суспільних відносин постійно супроводжується новими життєвими ситуаціями, яких не можна не враховувати. Тому для розуміння поважних причин доцільним є формування загальних умов, які слід брати до уваги, визначаючи поважність причин.

На нашу думку, причина пропуску строку є поважною, якщо вона відповідає одночасно усім таким умовам:

1) це обставина або кілька обставин, яка безпосередньо унеможливлює або ускладнює можливість вчинення процесуальних дій у визначений законом або судом строк;

2) це обставина, яка виникла об‘єктивно, незалежно від волі особи, яка пропустила срок. Тому не може бути визнано поважною причиною пропуску строку, наприклад, умисне неодержання особою поштової кореспонденції з суду;

3) ця причина виникла протягом строку, який пропущено;

4) ця обставина підтверджується належними і допустимими засобами доказування.

3. Право на порушення питання перед судом про поновлення та продовження процесуальних строків мають сторони та інші особи, які беруть участь у справі, якщо вони пропустили процесуальний строк встановлений відповідно законом чи судом для вчинення конкретної процесуальної дії. Для реалізації цього право вони подають клопотання за підсудністю до того суду, у якому належало вичинити процесуальну дію або до якого потрібно було подати документи чи доказ.

Одночасно з клопотанням може бути вчинено ту дію або подано той документ чи доказ, стосовно якого заявлено клопотання. Клопотання розглядається в місці і час, що визначаються судом, про що повідомляє осіб, які беруть участь у справі. Проте неявка цих осіб не перешкоджає вирішенню судом клопотання про поновлення або продовження процесуального строку.

Вирішення цього клопотання відбувається ухвалою суду, якою цей строк або поновлюється (продовжується), або в його поновлені (продовженні) відмовляється. Ухвала суду про відмову поновити або продовжити пропущений процесуальний строк може бути оскаржена в апеляційному порядку окремо від рішення суду (п.7 ч.1 ст. 293 ЦПК).

Ухвала, якою поновлюється або продовжується процесуальний строк, не підлягає оскарженню. Винятком з цього правила є ухвала щодо поновлення пропущеного строку для пред’явлення виконавчого документа до виконання (п. 19 ч. 1 ст. 239 ЦПК).


Глава 7

СУДОВІ ВИКЛИКИ І ПОВІДОМЛЕННЯ

Стаття 74. Судові повістки

1. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик.

2. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками- п овідомленнями.

3. Судові повістки про виклик у суд надсилаються особам, які беруть участь у справі, свідкам, експертам, спеціалістам, перекладачам, а судові повістки-повідомлення — особам, які беруть участь у справі з приводу вчинення процесуальних дій, у яких участь цих осіб не є обов’язковою.

4. Судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким

розрахунком, щоб особи, які викликаються, мали достатньо часу для явки в суд і підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за сім днів до судового засідання, а судова повістка-повідомлення — завчасно.

5. Судова повістка разом із розпискою, а у випадках, встановлених цим Кодексом, разом з копіями відповідних документів надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур’єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Стороні чи її представникові за їх згодою можуть бути видані судові повістки для вручення відповідним учасникам цивільного процесу. Судова повістка може бути вручена безпосередньо в суді, а у разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного засідання може бути повідомлено під розписку.

6. Особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі можуть бути повідомлені або викликані в суд телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв’язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику.

7. Якщо насправді особа не проживає за адресою, повідомленою суду, судова повістка може бути надіслана за місцем її роботи.

8. Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв’язку з їх діяльністю.

9. Відповідач, місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження якого позивачеві невідоме, навіть після його звернення до адресного бюро і органів внутрішніх справ, викликається в суд через оголошення у пресі. З опублікуванням оголошення про виклик відповідач вважається повідомленим про час і місце розгляду справи. На ці випадки поширюється правило частини четвертої цієї статті.

10. Друкований орган, у якому розміщуються оголошення про виклик відповідача протягом наступного року, визначається не пізніше 1 грудня поточного року в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

1. Після винесення ухвали про призначення справи до судового розгляду суд повинен забезпечити явку осіб у судове засідання. Про призначений день судового засідання по розгляду справи суд зобов’язаний своєчасно повідомити осіб, які беруть участь у ній, інших учасників процесу, щоб надати їм можливість належно підготуватися і взяти участь у справі. Для цього використовуються судові виклики та повідомлення, що провадяться повістками, які надсилаються всім учасникам процесу.

2. Слід звернути увагу на те, що законодавець не випадково вживає слово “судові”, коли говорить про виклики та повідомлення, адже повістки з вимогою про явку в суд для участі в розгляді цивільної справи повинні бути саме судовими. Лише в такому випадку вони матимуть юридичну силу. Коли ж вони відправляються від імені інших державних органів, вони не мають такої юридичної сили.

3. Отже, коментована стаття, як і вся глава 8 ЦПК України, передбачає дві форми доведення до відома учасників процесу їх права чи обов’язку з’явитися в суд для участі в процесі чи в процесуальній дії. Це судові виклики та судові повідомлення.

4. Судове повідомлення носить інформаційний характер, тобто являє собою повідомлення особам, які беруть участь у справі, про вчинення процесуальних дій, в яких учась цих осіб не є обов’язковою, але може мати значення для останніх. Повідомляються, як правило, заінтересовані особи про розгляд заяви про забезпечення доказів (ст. 135 ЦПК); особи, які беруть участь у справі, про час і місце засідання по виконанню судового доручення (ст. 132 ЦПК); особи, які беруть участь у справі, про розгляд питання про скасування забезпечення позову (ст. 154 ЦПК) та інші особи, що беруть участь у справі, тому що явка до суду – це, як правило, їх право, а не обов’язок. Неявка такої особи в суд не є перешкодою для розгляду справи чи вчинення іншої процесуальної дії.

5. Судовий виклик – це “пропозиція” з’явитися до суду. Дана “пропозиція” є обов’язковою і адресується тим учасникам процесу, які відповідно до закону зобов’язані з’явитися до суду. Це стосується свідків, експертів, спеціалістів, перекладачів та інших осіб, участь яких відповідно до законодавства є обов’язковою. Оскільки дана “пропозиція” є обов’язковою, то у повістці про виклик зазначаються наслідки і відповідальність особи, яку викликають, у разі її неявки до суду без поважних причин. Так, наприклад, у ч.2 ст. 50 ЦПК закріплено положення про те, що свідок зобов’язаний з’явитися до суду у визначений час і дати правдиві показання про відомі йому обставини. За невиконання своїх обов’язків свідок несе відповідальність, передбачену цією ж статтею. Ч.3 ст. 53 ЦПК встановлює, що експерт зобов’язаний з’явитися за викликом суду, провести повне дослідження і дати обгрунтований та об’єктивний письмовий висновок... Ст. 54 ЦПК в частині 3 закріпила таке ж положення, що стосується спеціаліста. В ст. 55 ЦПК мова йде про аналогічний обов’язок для перекладача. Ми бачимо, що обов’язок з’явитися в суд закріплюється на законодавчому рівні.

6. Судові виклики та повідомлення повинні бути надіслані з таким розрахунком, щоб особа, яка викликається, мала, після їх вручення, достатньо часу для підготовки та явки в судове засідання. Новий ЦПК в ч. 4 цієї статті врегульовує цей момент, встановивши, що судова повістка про виклик повинна бути вручена з таким розрахунком, щоб відповідні особи мали достатньо часу для явки в суд та підготовки до участі в судовому розгляді справи, але не пізніше ніж за 7 днів (на відміну від Цивільного Процесуального Кодексу 1963р., в якому цей строк становив 5 днів) до судового засідання. Щодо судової повістки-повідомлення, то законодавець не встановлює чіткого терміну для її вручення, а, натомість, говорить про завчасне її вручення. Чи достатньо було надано часу особам для своєчасної явки та підготовки до справи, повинно визначатися в кожному випадку окремо з врахуванням характеру справи, умов сполучення між судом та місцезнаходженням осіб, що отримали повістку, а також їх можливостей підготуватися до неї.

7. З коментованої статті випливає, що особи, які беруть участь у справі, а також свідки, експерти, спеціалісти і перекладачі можуть бути повідомленні або викликані в суд або за допомогою судових повісток, або ж телеграмою, факсом чи за допомогою інших засобів зв’язку, які забезпечують фіксацію повідомлення або виклику. Судові повістки разом з розпискою, а у відповідних випадках, також з копіями документів, надсилається поштою рекомендованим листом із повідомленням або через кур’єрів за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Дана стаття передбачає ще однин спосіб вручення повісток – це можливість видати повістку на руки стороні чи її представникові за їх згодою для вручення відповідним особам та можливість вручення повістки в суді. У разі відкладення розгляду справи про час і місце наступного судового засідання може бути повідомлено під розписку.

8. Для того, щоб суд володів інформацією про одержання повістки, повідомлення адресатом, разом з повісткою надсилається зворотна розписка, яка повертається до суду. Наявність цієї розписки є важливою обставиною при вирішенні питання про можливість розгляду справи у випадку відсутності учасника процесу, який не з’явився.

9. Стаття 110 чинного ЦПК 2004 року встановлює правила альтернативної підсудності за вибором позивача. У ч. 9 вказується на те, що позови до відповідача, місце проживання якого невідоме, пред'являються за місцезнаходженням майна відповідача чи за місцем його перебування або за останнім відомим місцем проживання відповідача чи постійного його заняття (роботи) . Відповідно до цього положення у коментованій статті з’явилась вказівка на те, що, якщо суду було повідомлено адресу, за якою реально не проживає відповідна особа, судова повістка може бути направлена за місцем її роботи , що не було чітко зазначено у ЦПК 1963 року. Судова повістка юридичній особі направляється за її місцезнаходженнм або за місцезнаходженням її представництва, філії, якщо позов виник у зв’язку з їх діяльністю.

10. Також новизною ЦПК 2004 року є можливість викликати в суд через оголошення у пресі. Цей спосіб застосовується для виклику відповідача, місце проживання (перебування чи роботи) або місцезнаходження якого невідоме. У цьому випадку попередньо потрібно використати всі методи для встановлення місцяперебування даної особи – зокрема звернення до адресного бюро і органів внутрішніх справ. Оголошення це розміщується в друкованому органі, який визначається Кабінетом Міністрів України не пізніше 1 грудня року, що передує року розміщення цього оголошення.

11. Проте, варто зазначити, що у літературі існує думка щодо малої ефективності та ненадійності такого способу повідомлення. Автори, що підтримують таку позицію, вказують на те, що ймовірність того, що це оголошення буде прочитано потрібною особою в потрібний час є дуже низькою, оскільки є велика частина громадян, що не цікавляться пресою.

Стаття 75. Зміст судової повістки і оголошення про виклик у суд

1. Судов а повістка про виклик у суд повинна містити:

1) ім’я фізичної особи чи найменування юридичної особи, якій адресується повістка;

2) найменування та адресу суду;

3) зазначення місця, дня і часу явки за викликом;

4) назву справи, за якою робиться виклик;

5) зазначення, в якості кого викликається особа (як позивач, відповідач, третя особа, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач);

6) зазначення, чи викликається особа в судове засідання чи у попереднє судове засідання, а у разі повторного виклику сторони у зв’язку з необхідністю дати особисті пояснення — про потребу дати особисті пояснення;

7) у разі необхідності — пропозицію особі, яка бере участь у справі, подати всі раніше неподані докази;

8) зазначення обов’язку особи, яка одержала судову повістку в зв’язку з відсутністю адресата, за першої можливості вручити її адресату;

9) роз’яснення про наслідки неявки залежно від процесуального статусу особи, яка викликається (накладення штрафу, примусовий привід, розгляд справи за відсутності, залишення заяви без розгляду), і про обов’язок повідомити суд про причини неявки.

2. В оголошенні про виклик вказуються дані, зазначені в пунктах 1-7 і 9 частини першої цієї статті.

3. Судова повістка-повідомлення повинна містити найменування та адресу суду, назву справи, вказівку про те, яку дію буде вчинено, місце, день і час її вчинення, а також про те, що участь у її вчиненні для цієї особи не є обов’язковою.

4. Якщо разом із судовою повісткою надсилаються копії відповідних документів, у повістці особі, якій вони надсилаються, повинно бути зазначено, які документи надсилаються і про її право подати заперечення та відповідні докази на їх підтвердження.

1. Коментована стаття містить правило про обов’язкові реквізити повістки про виклик у суд та повістки-повідомлення. Слід зазначити, що Кодекс 2004 року значно розширив, або точніше сказати уточнив, перелік обов’язкових реквізитів, які мають бути наявними у повістках.

2. У повістці про виклик у суд повинно бути зазначено: ім’я фізичної особи чи найменування юридичної особи, якій адресована повістка; найменування та адресу суду; місце, день і час явки за викликом; в якості кого викликається особа (як позивач, відповідач, третя особа, свідок, експерт, спеціаліст, перекладач чи ін); наслідки неявки і обов’язок повідомити суд про причини неявки. В новому ЦПК є вказано ще декілька реквізитів повістки про виклик у суд, які не були чітко визначеними у попередньому Кодексі. Це, зокрема: зазначення, чи викликається особа в судове засідання чи у попереднє судове засідання, а у разі повторного виклику сторони у зв’язку із необхідністю дати особисті пояснення – про потребу дати особисті пояснення; у разі необхідності – пропозицію особі, яка бере участь у справі, подати всі раніше неподані докази; зазначення обов’язку особи, яка одержала судову повістку у зв’язку з відсутністю адресата, за першої можливості вручити її адресату.

3. Судова повістка-повідомлення повинна містити найменування та адресу суду, назву справи, вказівку про те, яку дію буде вчинено, місце, день і час її проведення, а також про те, що участь в її вчинені для цієї особи не є обов’язковою.

4. В оголошенні про виклик вказуються всі вищеперелічені реквізити, за винятком зазначення обов’язку особи, що одержала судову повістку в зв’язку із відсутністю адресата, за першої можливості вручити її адресату, оскільки тут такої особи просто не існує.

5. Оскільки разом з повісткою можуть надсилатися копії документів, то, у випадку їх додання, про них має бути також зазначено у повістці з роз’ясненням про право особи, якій вони надсилаються, подати заперечення і докази на їх підтвердження.

6. Під днем і часом судового засідання мається на увазі день і час його початку. У повістці не відбивається момент, коли засідання буде закінчено, його тривалість та ін. Під місцем судового засідання (здійснення окремих слідчих дій) мається на увазі адреса і кімната, куди у вказаний час має підійти дана особа. В судовій повістці може не вказуватись місце, куда викликана особа повинна буде направитись разом із судом, наприклад, для участі в проведенні огляду на місці події. Та обставина, що повістка повинна містити найменування адресата, означає наявність в ній відомостей про прізвище, ім’я, по-батькові (як мінімум, мають вказуватися ініціали) та місце проживання адресата.

7. ЦПК в статтях 169, 170 вказує на наслідки неявки в судове засідання позивача, відповідача, свідка, експерта, спеціаліста, перекладача та осіб, що беруть участь у справі. Цими наслідками можуть бути: відкладення розгляду справи в межах строків, встановлених для розгляду справи (ст. 157 ЦПК) – ч.1 ст 169 ЦПК; залишення заяви без розгляду – ч.3 ст. 169 ЦПК; постановлення заочного рішення – ч.4 ст. 169 ЦПК; накладення штрафу; примусовий привід – так ст. 94 ЦПК регламентує примусовий привід для свідка; розгляд справи за відсутності певної особи.

8. Відповідно до п.1 ч.1 ст. 48 ЦПК та п.2.1 Типової посадової інструкції секретаря судового засідання місцевого загального суду, затвердженої Наказом Державної судової адміністрації України від 20.07.2005 року, обов’язок здійснення (виготовлення і розсилання) судових викликів та повідомлень покладено на секретаря судового засідання.

Стаття 76. Порядок вручення судових повісток

1. Судові повістки, адресовані фізичним особам, вручаються їм під розписку, а юридичним особам — відповідній службовій особі, яка розписується про одержання повістки.

2. Розписка про одержання судової повістки з поміткою про дату вручення в той самий день особами, які її вручали, повертається до суду.

3. Якщо особу, якій адресовано судову повістку, не виявлено в місці проживання, повістку під розписку вручають будь-кому з повнолітніх членів сім’ї, які проживають разом з нею, а за їх відсутності — відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування.

4. У разі відсутності адресата особа, що доставляє судову повістку, негайно повертає її до суду з поміткою про причини невручення.

5. Вручення судової повістки представникові особи, яка бере участь у справі, вважається врученням повістки і цій особі.

6. Якщо особа, яка бере участь у справі, перебуває під вартою або відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців, обмеження волі, арешту, повістка та інші судові документи вручаються їй під розписку адміністрацією місця утримання особи, яка негайно надсилає розписку та письмові пояснення цієї особи до суду.

7. Особам, які проживають за межами України, судові повістки вручаються в порядку, визначеному міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, в разі відсутності таких — через дипломатичні представництва та консульські установи України за місцем проживання цих осіб.

8. У разі відмови адресата одержати судову повістку особа, яка її доставляє, робить відповідну помітку на повістці і повертає її до суду. Особа, яка відмовилася одержати судову повістку, вважається повідомленою.

9. Якщо місцеперебування відповідача невідоме, суд розглядає справу після надходження до суду відомостей щодо його виклику до суду в порядку, визначеному цим Кодексом.

1. Закон регламентує докладний порядок вручення судових повісток, бо у разі неявки в судове засідання однієї із сторін або будь-кого з інших осіб, які беруть участь у справі, стосовно яких немає відомостей про вручення їм повісток, суд не може розпочати розгляд справи, а повинен, відповідно до ст. 169 ЦПК України його відкласти. Коли ж справа була розглянута за відсутності будь-кого з осіб, які беруть участь у справі, не повідомлених про час і місце судового засідання, рішення в будь-якому разі підлягає скасуванню (ст. 311 ЦПК України).

2. Як уже зазначалось, повістка надсилається за адресою, зазначеною стороною чи іншою особою, яка бере участь у справі. Особі, яка не проживає за такою адресою, повістка може бути надіслана за місцем її роботи. Юридичній особі повістка надсилається за її місцезнаходженням або за місцезнаходженням її представництва , філії, якщо позов виник у зв’язку з їх діяльністю.

3. Надсилання судових повісток поштою здійснюється відповідно до Правил надання послуг поштового зв’язку, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 17.08.2002 року № 1155. Зокрема п.20 згаданих правил встановлює, що судові повістки приймаються для пересилання у рекомендованих листах з позначкою “Судова повістка” з простим або рекомендованим повідомленням про їх вручення. П.130 вказує на термін зберігання поштових відправлень. Так, не вручені з поважних причин протягом п’яти днів рекомендовані листи з позначкою “Судова повістка” повертаються за зворотною адресою із зазначенням причини невручення. При цьому за письмовою заявою відправника або адресата (одержувача) термін зберігання може бути продовжений до двох місяців.

4. Повістка фізичним особам вручається особисто їм під розписку, а юридичним – під розписку службовій особі. В розписці обов’язково має бути зазначено час і дату її вручення. Вона підлягає поверненню до суду в день її вручення тими ж особами, що її доставили.

5. У випадках, коли фізичну особу, яка викликається, не виявлено за місцем проживання, повістка під розписку вручається будь-кому з повнолітніх членів сім’ї, які проживають разом з нею. В Цивільному Процесуальному Кодексі 2004 року уточнено, яким саме членам сім’ї може бути вручена повістка (мається на увазі вказівка на повноліття цих осіб), оскільки в Кодексі 1963 року в ст. 94 містилось положення про те, що повістка вручається за даних обставин дорослим членам сім’ї, що, на мою думку, є поняттям більш абстрактним і законодавчо не визначеним. За відсутності і таких осіб повітка вручається відповідній житлово-експлуатаційній організації або виконавчому органу місцевого самоврядування.

6. Цією ж статтею врегульовано випадки, коли у справі бере участь особа, що перебуває під вартою або відбуває покарання у виді довічного позбавлення волі, позбавлення волі на певний строк, тримання у дисциплінарному батальйоні військовослужбовців та ін. У цих та інших випадках такій особі повістка та інші судові документи вручаються під розписку адміністрацією місця утримання, яка негайно надсилає розписку та письмові пояснення цієї особи до суду.

7. Якщо особа проживає за межами України, то судові виклики та повідомлення вручаються їй у порядку, визначеному міжнародними договорами, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, а у разі відсутності таких – через дипломатичні представництва та консульські установи України за місцем проживання цієї особи.

8. Особа, що одержала повістку у зв’язку з відсутністю адресата, зобов’язана за першої нагоди вручити її відповідному адресату.

9. При відмові адресата одержати повістку, особа, яка її доставляє робить відповідну відмітку про це і повертає повістку до суду. В такому випадку адресат вважається повідомленим. При цьому тут не потрібно переконувати інших осіб, крім даного кур’єра, про реальну наявність факту відмови в одержанні повістки. Цей факт посвідчується тією особою, яка доставляє повістку одноособово і не потребує ніякого іншого підтвердження. На відміну від Кодексу 1963 року, де така відмова вимагала підтвердження підписом службової особи домоуправління чи виконкому сільської Ради народних депутатів, або представника адміністрації за місцем роботи, або підписами не менше двох громадян.

10. Якщо місцеперебування відповідача невідоме, суд розглядає справу після надходження до суду відомостей щодо його виклику до суду в порядку, визначеному цим Кодексом.

Стаття 77. Обов’язок осіб, які беруть участь у справі, повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) та про причини неявки в судове засідання

1. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобов’язані повідомляти суд про зміну свого місця проживання (перебування, знаходження) або місцезнаходження під час провадження справи. У разі відсутності заяви про зміну місця проживання або місцезнаходження судова повістка надсилається на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо особа за цією адресою більше не проживає або не знаходиться.

2. Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, зобов’язані повідомляти суд про причини неявки у судове засідання. У разі неповідомлення суду про причини неявки вважається, що сторони та інші особи, які беруть участь у справі, не з’явилися в судове засідання без поважних причин.

1. Під час провадження по справі сторони та інші особи, що беруть участь у справі, можуть зберігати свій звичний спосіб життя, виїжджати за межі району проживання, вправі на свій розсуд змінювати місце свого проживання, але при цьому зобов’язані повідомити суд про зміну свого місця проживання (перебування, місцезнаходження). Закон чітко не вказує на форму та спосіб такого повідомлення. В тексті коментованої статті говориться про те, що повідомлення це повинно бути здійснене у вигляді заяви (при цьому не зазначено чи повинна вона бути усною чи письмовою і відповідних її реквізитів). Очевидно, що повідомлення це має здійснюватись у письмовій формі і його можна вручити як особисто, так і направити в суд листом або телеграмою, зазначивши в ньому адресу та найменування суду, назву справи, прізвище судді (якщо воно відоме) та саму інформацію про зміну свого місця проживання або знаходження з детальною вказівкою на нову адресу.

2. Цей обов’язок встановлений в інтересах сторін та інших осіб, що беруть участь у справі. У випадку його не виконання, для цих осіб можуть наставати певні негативні наслідки. Одним із них є той, що, при відсутності такої заяви, судова повістка надсилається на останню відому судові адресу і вважається доставленою, навіть якщо ця особа за цією адресою більше не проживає або не знаходиться. Кодекс 1963 року в ст. 95 чітко передбачав ще один негативний наслідок, якого окремо не виділено в новому ЦПК України - за невиконання обов’язку повідомляти суд про зміну своєї адреси під час провадження по справі суд вправі на сторони і інших осіб, які беруть участь у справі, накласти штраф у розмірі до одного неоподатковуваного мінімуму доходів громадян.

3. Сторони та інші особи, шо беруть участь у справі також зобов’язані повідомити суд про причини своєї неявки. У протилежному разі вважається, що перелічені особи не з’явилися в суд без поважних причин. Про наслідки невиконання цього обов’язку вказують статті 169 та 170 ЦПК – це зокрема можливість залишення заяви без розгляду, можливість постановлення заочного рішення по справі та ін.

Стаття 78. Розшук відповідача

1. Якщо місцеперебування відповідача в справах за позовами про стягнення аліментів або про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, невідоме, суд ухвалою оголошує його розшук. Розшук проводиться органами внутрішніх справ, а витрати на його проведення стягуються з відповідача в дохід держави за рішенням суду.

1. У ситуації, коли місцеперебування відповідача невідоме, можна або необхідно оголосити його розшук. Відповідно розрізняють два види розшуку відповідача: факультативний та обов’язковий.

2. Коментована стаття містить положення щодо обов’язкового розшуку. У перелічених у цій статті випадках, тобто за позовами про стягнення аліментів або про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичноої особи, суддя зобов’язаний оголосити розшук відповідача, місцеперебування якого невідоме.

3. В Цивільному Процесуальному Кодексі 1963 року ст. 97 “Розшук відповідача”, на відміну від ст. 78 Нового ЦПК, крім обов’язку суду, в ч.1 чітко виділяла право суду оголосити розшук відповідача, фактичне місцеперебування якого невідоме – тобто, по суті, містила вказівку на можливість застосування факультативного розшуку. Це право, хоч і не виділено в коментованій статті, існує і може застосовується за категоріями цивільних справ, які не передбачені в коментованій статті. У цих випадках суд повинен виходити з обставин кожної конкретної справи (таких як ціна позову, вартість розшуку та інших). У випадку факультативного розшуку, суд має право оголосити розшук як за власною ініціативою, так і за заявою позивача.

4. Про розшук відповідача суд або суддя постановляє ухвалу, яку надсилає органам внутрішніх справ, які і проводять цей розшук. Витрати на проведення розшуку за рішенням суду стягуються з відповідача в дохід держави.

5. Розшук відповідача допускається як у стадії підготовки справи до судового розгляду, так і під час судового розгляду. Розшук також може мати місце і на стадії виконавчого провадження. Коментована стаття містить положення щодо розшуку відповідача в перших наведених випадках, тобто під час підготовки та судового розгляду справи. Щодо розшуку відповідача на стадії виконавчого провадження, то він здійснюється відповідно до вимог ЦПК, а зокрема ст. 375 “Вирішення питання про оголошення розшуку боржника або дитини”, та Закону України “Про виконавче провадження” від 21 квітня 1999 року.

6. Необхідно наголосити на тому, що під час виконавчого провадження сторонами є не позивач та відповідач, а стягувач, якому належить право вимоги, та боржник. Саме по собі рішення суду чи іншого органу про стягення з однієї особи на користь іншої не свідчить про те, що ці особи стають сторонами виконавчого провадження автоматично. Сторонами вони стають лише після винесення державним виконавцем постанови про відкриття виконавчого провадження, чому передує звернення заінтересованої особи до відділу державної виконавчої служби із заявою про відкриття виконавчого провадження.

7. Залежно від категорії винесеного судом рішення розшук боржника, його майна у виконавчому проваденні може бути (аналогічно до розшуку відповідача) обов’язковим та факультативним.

8. Обов’язковий здійснюється лише за виконавчими документами, виданими на підставі судових рішень з категорій справ, конкретно названих у ч.1 ст. 42 названого Закону. Це судові рішення про стягнення аліментів, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом чи іншим ушкодженням здоров’ю або у зв’язку з втратою годувальника, а також рішення про відібрання дитини, якщо у виконавчому провадженні розшукується дитина. Розшук за такими категоріями справ може бути оголошенно як за заявою стягувача, так і за ініціативою державного виконавця, однак у будь-якому випадку державний виконавець зобов’язаний звернутися до суду за зазначеними категоріями рішень при наявності для цього відповідних підстав. Не звернення державного виконавця до суду в цьому випадку може бути оскаржене заінтересованою особою. Обов’язковий розшук оголошується судом після звернення державного виконавця з поданням про оголошення розшуку боржника у разі відсутності відомостей про місцепроживання (знаходження) боржника. У випадку обов’язкового розшуку витрати на розшук належать до витрат, пов’язаних з проведенням виконавчих дій, та стягуються з боржника за ухвалою суду.

9. Факультативний розшук можливий за виконавчими документами, не зазначених в згадуваній ч.1 ст. 42 Закону України “Про виконавче провадження”, за умови письмової згоди стягувача на відшкодування витрат на розшук та авансування їх, чому передує клопотання стягувача про оголошення розшуку. Ч.5 ст. 42 Закону встановлює право стягувача вимагати від боржника компенсації витрат, пов’язаних з проведенням розшуку у судовому порядку. Однак, варто зазначити, що таке положення суперечить загальним засадам виконавчого провадження та не відповідає ст. 43 цього ж Закону, яка встановлює правило щодо повернення авансового внеску стягувача на проведення виконавчих дій у першу чергу з грошової суми (у тому числі одержаної від реалізації майна боржника), стягнутої державним виконавцем з боржника. Отже, зазначене положення на практиці не підлягає застосуваннню.

10. Розшук громадянина-боржника здійснюють органи внутрішніх справ відповідно до “Інструкції про порядок взаємодії органів внутрішніх справ України та органів державної виконавчої служби при примусовому виконанні рішень судів та інших органів (посадових осіб)”, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства юстиції України від 25.06.2002 року. А розшук боржника-юридичної особи, а також іншого майна боржника здійснює державна виконавча служба шляхом запитів до відповідних установ (нотаріату, БТІ...). (див. докладніше: Фурса С.Я., Щербак С.В. Законадавство України про виконавче провадження: Науково-практичний коментар. – К.: Концерн “Видавничий Дім “ІнЮре”, 2004. – с. 389-395).


Глава 8

СУДОВІ ВИТРАТИ

Стаття 79. Види судових витрат

1. Судові витрати складаються з судового збору та витрат, пов'язаних з розглядом справи.

2. Розмір судового збору, порядок його сплати і звільнення від сплати встановлюються законом.

3. До витрат, пов'язаних з розглядом судової справи, належать:

1) витрати на інформаційно-технічне забезпечення;

2) витрати на правову допомогу;

3) витрати сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду;

4) витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз;

5) витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

1. Здійснення правосуддя потребує значних матеріальних ресурсів. Джерелом цих ресурсів є кошти державного бюджету України і кошти осіб, які беруть участь у справі. З державного бюджету фінансується матеріально-технічне забезпечення суддів, оплата праці суддів, допоміжного персоналу та інші видатки, пов‘язані із забезпеченням діяльності кожного суду як такого. Витрати, що виникають у зв‘язку із провадженням по конкретній справі несуть сторони та інші особи, які беруть участь у справі. Ці витрати називаються судовими.

Таим чином, судові витрати – це фактичні грошові витрати, які несуть особи, які беруть участь у справі та інші учасники процесу у зв‘язку із зверненям до суду та розглядом справи в суді.

Судові витрати – це родове поняття, яке включає два види витрат: 1) судовий збір; 2) витрати, пов‘язані з розглядом справи.

Судовий збір – це грошова сума, яка сплачується особою, яка звертається до суду. Розмір судового збору визначено законом і залежить від об‘єктивних ознак позову (заяви): з яких правовіднсин він виник і який предмет позову. Умови сплати судового збору однакові і рівні для всіх позивачів, а пільги по його сплаті передбачені безпосередньо законом.

Судовий збір виконує кілька функції:

- коменсаційну. Судовий збір частково коменсує держави витрати на утримання судів. Однак фінансування судів не залежить від розміру зібраного судового збору.

- дисциплінуючу. Судовий збір певною мірою перешкоджає заявленню необгрунтованих позовів та клопотань, оскільки у разі відмови у позові ці витрати позивачу не компенсуються і, окрім того, йому додеться відшкодувати витрати, яких зазнав відповідач

- Стимулюючу (превентивну). Відносно високі ставки судового збору (наприклад, у справах про відшкодування моральної шкоди, у позовах майнового характеру), які у разі позитвиного судовго рішення доведеться компенсувати, мають на меті стимулювати відповідача в добровільному, позасудовому порядку відновити порушені права потенційного позивача.

Разом з тим, деколи судовий збір є об‘єктивною перешкодою у реалізації права особи на звернення до суду. Наприклад, позивачеві, який звертаєтсья до суду з позовом про визнання праа власності на нерухоме майно, слід сплатити судовий збір у розмірі 1% від вартості цього майна, що може перевищувтаи кілька тисяч гривень. Для того, що б створити гарантії доступності правосуддя, законодавець обмежує максимальний розмір судового збору, передбачає широке коло осіб, які звільнені від його сплати, надає можливість відстрочити чи розстрочити сплату судового збору.

2. Відповідно до п.5 Перехідних положень ЦПК України, до набрання чинності законом, який регулює порядок сплати і розміри судового збору, судовий збір при зверненні до суду сплачується у порядку і розмірах, встановлених законодавством для державного мита.

На даний час питання сплати державного мита регулюється Інструкцією про порядок обчислення та справляння державного мита, затв. наказом Головної державної податкової інспекції України від 22.04.1993р. № 15 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 19 травня 1993 р. за № 50).

Державне мито справляється за ставками у розмірах частин неоподатковуваного мінімуму доходів громадян та в процентному відношенні до відповідної суми документа (суми позову, вартості відчужуваного майна тощо).

Відповідно до статті 6 Декрету "Про державне мито" державне мито сплачується за місцем розгляду та оформлення документів і зараховується до бюджетів місцевого самоврядування (в іноземній валюті мито сплачується через уповноважені на це банки).

При сплаті державного мита готівкою до документа, щодо якого вчинюється відповідна дія, додається оригінал квитанції кредитної установи, яка прийняла платіж, а при перерахуванні мита з рахунку платника - останній примірник платіжного доручення з написом (поміткою) кредитної установи такого змісту "Зараховано в дохід бюджету ____ грн. (дата)". Цей напис скріплюється першим і другим підписами посадових осіб і відбитком печатки кредитної установи з відміткою дати виконання платіжного доручення.

У випадках, коли перерахування мита проводиться з рахунку вкладника, що знаходиться в кредитній установі, до документа, оплаченого митом, додається довідка, засвідчена підписом контролера і відбитком печатки кредитної установи.

З поданих до суду заяв, скарг і за видачу ним копій документів мито справляється в розмірах, встановлених п. 1 ст. 3 Декрету Кабінету Міністрів "Про державне мито" від 21.01.1993р.:

із позовних заяв

1 відсоток ціни позову, але не менше 3 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більше 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

із позовних заяв про розірвання шлюбу

0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян

із позовних заяв про розірвання повторного шлюбу

1 неоподатковуваний мінімум доходів громадян

із позовних заяв про розірвання шлюбу з особами, визнаними у встановленому порядку безвісно відсутніми чи недієздатними внаслідок душевної хвороби чи недоумства, або з особами, засудженими до позбавлення волі на строк не менше трьох років

0,2 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян

із позовних заяв про зміну або розірвання договору найму житлових приміщень, про продовження строку прийняття спадщини, про скасування арешту на майно та з інших позовних заяв немайнового характеру (або таких, що не підлягають оцінці)

0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян

із заяв (скарг) у справах окремого провадження

0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян

із позовних заяв з переддоговірних спорів

0,5 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян

із позовних заяв про розгляд питань захисту честі та гідності:

- із позовних заяв немайнового характеру

- із позовних заяв про відшкодування моральної (немайнової) шкоди з ціною позову до 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

- із позовних заяв про відшкодування моральної немайнової) шкоди з ціною позову від 100 до 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

- із позовних заяв про відшкодування моральної (немайнової) шкоди з ціною позову понад 10 000 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян

1 неоподатковуваний мінімум доходів громадян

1 відсоток ціни позову, але не менше 1 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян

5 відсотків ціни позову

10 відсотків ціни позову

із апеляційних скарг на рішення судів і скарг на рішення, набрали законної сили

50 відсотків ставки, що підлягає сплаті при поданні позовної заяви, іншої заяви й скарги, а з майнових спорів - ставки, обчисленої виходячи з оспорюваної суми

за повторну видачу копії судового рішення, вироку, ухвали та іншої постанови суду

0,03 неоподатковуваного мінімуму доходів громадян за кожний аркуш копії

із позовних заяв щодо захисту прав громадян на земельну частку (пай) і майновий пай

0,1 відсотка ціни позову

Необхідно мати на увазі, що деякі заяви і скарги, що подаються до суду, не можуть бути віднесені до позовних заяв та апеляційних і касаційних скарг, у зв'язку з чим не підлягають оплаті державним митом. До них, зокрема, відносяться заяви про скасування ухвали суду про закінчення справи або залишення її без розгляду, про відстрочення чи розстрочку виконання рішення, зміну способу і порядку виконання рішення, про забезпечення позову чи про зміну одного виду забезпечення іншим; заяви про перегляд рішення, ухвали чи постанови суду за нововиявленими обставинами; заяви про скасування чи зменшення штрафу, накладеного судом; про зміну виконання рішення суду; про відновлення пропущеного строку; заяви на дії судового виконавця; приватні заяви на ухвалу суду про відмову скасування штрафу та інші приватні заяви на ухвалу суду.

Позовні заяви колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств до громадян, які займаються підприємницькою діяльністю, до інших громадян про визнання договорів недійсними або про зміни і доповнення їх умов, оплачуються державним митом за ставками підпункту "є" пункту 1 статті 3 Декрету, незалежно від того, оспорюється договір у цілому чи лише в якій-небудь частині.

Із зустрічних позовних заяв, а також із заяв про вступ у справу третіх осіб з самостійними позовними вимогами мито справляється на загальних підставах.

У випадках вибуття із справи первісного позивача і заміни його правонаступником мито сплачується правонаступником, якщо воно не було сплачено первісним позивачем.

У випадках виділення судом однієї або кількох із з'єднаних позовних вимог в окреме провадження державне мито, сплачене за подання позову, не повертається і перерахунок його розміру не проводиться. По виділеній окремо справі мито повторно не сплачується.

За повторно подані позови, які раніше були залишені без розгляду, мито сплачується знову на загальних підставах. При цьому, коли в зв'язку із залишенням позову без розгляду мито підлягало поверненню, але не було повернуто, до повторно поданого позову може бути доданий первісний документ про сплату мита, якщо не минув рік з дня зарахування його до бюджету.

Державне мито сплачується до подання позовної заяви до суду в розмірі залежно від ціни позову, вказаної заявником. Якщо зазначена ціна позову явно не відповідає дійсній вартості майна, що відшукується, то ціну позову і розмір мита має визначити суддя, постановивши про це відповідну ухвалу. Якщо на момент подання позову неможливо встановити його точну ціну, попередній розмір мита визначає суддя. В такому випадку остаточна ціна позову визначається при вирішенні справи.

Це положення поширюється як на позовну заяву, так і на апеляційну і касаційну скарги. При цьому по справах про стягнення аліментів на утримання дітей та утримання матері, яка перебуває у відпустці в зв'язку з народженням дитини, мито визначається із сукупної суми аліментів за 12 місяців, обчисленої із суми сукупного доходу, за вирахуванням прибуткового податку та річної суми на утримання матері.

Для нарахування суми державного мита суди повинні вимагати подання відповідачем довідки про суму середньомісячного заробітку відповідача за мінусом утриманого підприємством, установою чи організацією, в якій він працює, прибуткового податку. Довідка повинна бути погоджена в державній податковій інспекції за місцем проживання відповідача.

Середньомісячна заробітна плата повинна бути показана підприємством, установою чи організацією за останній рік роботи або за фактично відпрацьовані місяці, якщо робітник чи службовець пропрацював не повний рік, включаючи всі види заробітків, з яких утримуються аліменти.

У справах про стягнення аліментів з членів колективних сільськогосподарських підприємств, членів селянських (фермерських) господарств, осіб, які займаються підприємницькою діяльністю, ціна позову для обчислення мита з відповідача обчислюється на підставі довідки колективного сільгосппідприємства або податкової інспекції про річну суму готівкового і натурального доходу, одержаного зазначеною особою за минулий рік, зменшеного на суму прибуткового податку.

Якщо в період підготовки справи до розгляду позивач подав заяву про припинення справи про стягнення аліментів, то в цьому випадку мито з відповідача не стягується.

При зменшенні позивачем позовних вимог сплачене мито не повертається. При збільшенні позову недобір мита доплачується, виходячи із збільшеної суми позову.

За подання позову разом кількома позивачами до одного або кількох відповідачів державне мито обчислюється виходячи з загальної суми позову і сплачується позивачами пропорційно долі поданих кожним вимог.

Виходячи із загальної суми позову, державне мито справляється також у таких випадках: поданні позову одним позивачем до кількох відповідачів; об'єднанні суддею в одне провадження кількох однорідних справ.

У випадку, коли позивач у заяві не вказує суму позову або встановити точно його ціну неможливо, суддя, приймаючи позовну заяву, попередньо встановлює розмір належного до сплати мита, виходячи з приблизної ціни позову. Якщо при винесенні судом рішення загальна сума позову збільшується, мито обчислюється виходячи зі збільшеної суми позову. При цьому різниця, що утворилася, підлягає стягненню з позивача або при повному задоволенні позову - з відповідача.

У такому ж порядку обчислюється мито, коли суд у встановлених випадках, залежно від обставин справи, виходить за межі заявлених позивачем вимог.

При прийнятті судом рішення про право спадкоємців на майно державне мито обчислюється судом виходячи із загальної вартості майна і стягується судом з кожного спадкоємця пропорційно виділеній йому частці у спадковому майні. У випадках, коли спадкове майно одночасно оформляють різні категорії спадкоємців, мито обчислюється з частки спадкового майна, що належить кожному спадкоємцю. При цьому для обчислення мита не беруться до уваги: суми заробітної плати та інші суми, які випливають з трудових правовідносин; суми, які випливають з авторського права, в тому числі суми винагород авторам відкриттів, винаходів, раціоналізаторських пропозицій та промислових зразків.

З позовних заяв про право власності на майно, про визнання недійсними договорів відчуження майна, про визнання права на частку в майні, про виділення частки із загального майна і про витребування спадкоємцями належної їм частки майна державне мито сплачується виходячи із вартості розшукуваного майна або його частки.

З позовних заяв, що носять одночасно майновий і немайновий характер, державне мито сплачується за ставками, встановленими для позовних заяв майнового характеру, і за ставками, встановленими для позовних заяв немайнового характеру.

4. Ст. 4 Декрету Кабінету Міністрів України “Про державне мито” передбачає, що від сплати державного мита звільняються:

1) позивачі - робітники та службовці - за позовами про стягнення заробітної плати й за іншими вимогами, що випливають з трудових правовідносин; члени колективних сільськогосподарських підприємств, працівники фермерських господарств - за позовами до колективних сільськогосподарських підприємств, селянських (фермерських) господарств про оплату праці та за іншими вимогами, пов'язаними з трудовою діяльністю;

2) позивачі - за позовами, що випливають з авторського права, а також з права на відкриття, винахід, винаходи, корисні моделі, промислові зразки, топографії інтегральних мікросхем, сорти рослин та раціоналізаторські пропозиції;

3) громадяни - з апеляційних скарг і скарг на рішення, що набрали законної сили, у справах про розірвання шлюбу;

4) позивачі - за позовами про відшкодування збитків, заподіяних каліцтвом або іншим ушкодженням здоров'я, а також смертю годувальника;

5) позивачі - за позовами про стягнення аліментів;

6) сторони - із спорів, пов'язаних з відшкодуванням збитків, заподіяних громадянинові незаконним засудженням, незаконним притягненням до кримінальної відповідальності, незаконним застосуванням такого заходу, як взяття під варту, або незаконним накладенням адміністративного стягнення у вигляді арешту чи виправних робіт, а також пов'язаних з виплатою грошової компенсації, поверненням майна або відшкодуванням його вартості громадянам, реабілітованим відповідно до Закону України "Про реабілітацію жертв політичних репресій в Україні”

7) органи соціального страхування та органи соціального забезпечення - за регресними позовами про стягнення з особи, яка заподіяла шкоду, сум допомоги і пенсій, виплачених потерпілому або членам його сім'ї, а органи соціального забезпечення - також за позовами про стягнення неправильно виплачених допомоги та пенсій;

8) позивачі - за позовами про відшкодування матеріальних збитків, завданих злочином;

9) громадяни - за видачу або засвідчення вірності копій документів, необхідних для призначення та одержання державних допомоги і пенсій, а також у справах опіки та усиновлення (удочеріння);

10) державні і громадські органи, підприємства, установи, організації та громадяни, які звернулися у випадках, передбачених чинним законодавством, із заявами по суду щодо захисту прав та інтересів інших осіб, а також споживачі - за позовами, що пов'язані з порушенням їх прав;

11) органи місцевого та регіонального самоврядування - за позовами до суду або господарського суду про визнання недійсними актів інших органів місцевого та регіонального самоврядування, місцевих державних адміністрацій, підприємств, об'єднань, організацій і установ, які ущемлюють їх повноваження; органи місцевого та регіонального самоврядування - за позовами до суду або господарського суду про стягнення з підприємства, об'єднання, організації, установи і громадян збитків, завданих інтересам населення, місцевому господарству, навколишньому середовищу їхніми рішеннями, діями або бездіяльністю, а також у результаті невиконання рішень органів місцевого та регіонального самоврядування; органи місцевого та регіонального самоврядування - за позовами до суду або господарського суду про припинення права власності на земельну ділянку або у зв'язку з невиконанням умов договорів оренди орендарями земельних ділянок державної та комунальної власності;

12) місцеві державні адміністрації - за позовами до господарського суду про визнання недійсними актів органів місцевого та регіонального самоврядування, що суперечать чинному законодавству;

... 15) ... фінансові органи та державні податкові інспекції - позивачі й відповідачі - за позовами до суду та господарського суду; органи державного контролю за цінами - позивачі й відповідачі - за позовами до суду та господарського суду;

... 18) громадяни, віднесені до категорій 1 і 2 постраждалих внаслідок Чорнобильської катастрофи; громадяни, віднесені до категорії 3 постраждалих внаслідок Чорнобильської катастрофи, - які постійно проживають до відселення чи самостійного переселення або постійно працюють на території зон відчуження, безумовного (обов'язкового) і гарантованого добровільного відселення, за умови, що вони за станом на 1 січня 1993 року прожили або відпрацювали у зоні безумовного (обов'язкового) відселення не менше двох років, а у зоні гарантованого добровільного відселення - не менше трьох років; громадяни, віднесені до категорії 4 потерпілих внаслідок Чорнобильської катастрофи, які постійно працюють і проживають або постійно проживають на території зони посиленого радіоекологічного контролю, за умови, що за станом на 1 січня 1993 року вони прожили або відпрацювали в цій зоні не менше чотирьох років; інваліди Великої Вітчизняної війни та сім'ї воїнів (партизанів), які загинули чи пропали безвісти, і прирівняні до них у встановленому порядку особи; інваліди І та II груп;

... 27) позивачі - Міністерство охорони навколишнього природного середовища України, Міністерство лісового господарства України та їхні органи на місцях, підприємства Укрзалізниці, що здійснюють захист лісонасаджень, органи рибоохорони - у справах про стягнення коштів на покриття шкоди, заподіяної державі забрудненням навколишнього середовища, порушенням лісового законодавства та нераціональним використанням природних ресурсів і рибних запасів;

28) всеукраїнські та міжнародні об'єднання громадян, які постраждали внаслідок Чорнобильської катастрофи, що мають місцеві осередки у більшості областей України, Українська Спілка ветеранів Афганістану (воїнів-інтернаціоналістів), громадські організації інвалідів, їхні підприємства та установи, республіканське добровільне громадське об'єднання "Організація солдатських матерів України" - за позовами, з якими вони звертаються до суду та господарського суду, а також за вчинення всіх нотаріальних дій;

29) Національний банк України та його установи, за винятком госпрозрахункових;

... 30) Генеральна прокуратура України та її органи - за позовами, з якими вони звертаються до суду або господарського суду в інтересах громадян і держави;

33) Українська державна страхова комерційна організація та її установи - за позовами, з якими вони звертаються до суду та господарського суду, в усіх справах, пов'язаних з операціями обов'язкового страхування;

34) Пенсійний фонд України, його підприємства, установи й організації; Фонд України соціального захисту інвалідів і його відділення, органи Фонду загальнообов'язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття, Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України та Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності;

35) державні органи приватизації - за позовами, з якими вони звертаються до суду та господарського суду, в усіх справах, пов'язаних із захистом майнових інтересів держави та за вчинення нотаріусами виконавчих написів про стягнення заборгованості з орендної плати, а також за проведення аукціонів, за операції з цінними паперами;

36) Антимонопольний комітет України та його територіальні відділення - позивачі й відповідачі - за позовами до суду та господарського суду;

37) громадяни - за позовами про відшкодування збитків, завданих неповерненням у терміни, передбачені договорами або установчими документами, грошових та майнових внесків, які були залучені до акціонерних товариств, банків, кредитних установ, довірчих товариств та інших юридичних осіб, які залучають кошти та майно громадян;

38) державні замовники та виконавці державного замовлення - за позовами, з якими вони звертаються до суду в справах про відшкодування збитків, завданих при укладенні, внесенні змін до державних контрактів, а також невиконанням або неналежним виконанням зобов'язань за державним контрактом на поставку продукції для державних потреб;

39) Комітет у справах нагляду за страховою діяльністю - за позовами, з якими він звертається до господарського суду у справах про скасування державної реєстрації страховика як суб'єкта підприємницької діяльності у випадках, передбачених статтею 8 Закону України "Про підприємництво";

40) Державний комітет України з державного матеріального резерву, установи та організації системи державного резерву - за позовами щодо виконання зобов'язань, що випливають із Закону України "Про державний матеріальний резерв";

41) громадяни - за позовами, з якими вони звертаються до суду в справах, пов'язаних із захистом прав і законних інтересів при наданні психіатричної допомоги;

... 43) відділи державної виконавчої служби - за позовами, з якими вони звертаються до суду та господарського суду, в усіх справах, пов'язаних із захистом майнових інтересів фізичних і юридичних осіб, держави, а також з проведення аукціонів;

46) спеціально уповноважений центральний орган виконавчої влади у сфері захисту прав споживачів та його територіальні органи - за позовами, з якими вони звертаються до суду у справах, пов'язаних із порушенням законодавства про рекламу.

Окрім того, відповідно до ст. 5 зазначеного Декрету, місцеві Ради народних депутатів мають право встановлювати додаткові пільги для окремих платників щодо сплати державного мита, яке зараховується до місцевих бюджетів, а Міністерство фінансів України - щодо державного мита, яке зараховується до державного бюджету України.

5. Витрати, пов‘язані з розглядом справи, можуть виникати після відкриття провадження у справі, тобто під час розгляду справи. Склад та розмір цих витрат залежить від фактичних дій, які вчиняють учасники процесу, особи, які беруть участь у справі та суд.

До складу витрат, пов‘язаних з розглядом судової справи ЦПК відносить лише:

1) витрати на інформаційно-технічне забезпечення;

2) витрати на правову допомогу;

3) витрати сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду;

4) витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз;

5) витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи.

Перелік цих витрат є виключним. Інші фактичні витрати учасників процесу, не передбачені у коментованій статті, до складу витрат, пов‘язаних з роглядом судової справи не належать. Це, зокрема, витрати з оплати поштових відправлень; копіювання документів у справі для як для себе, так і для осіб, які беруть участь у справі; витрати на придбання нормативних актів, пошук доказів; підготовку висновків та одержання консультацій фахівців тощо.

Стаття 80. Ціна позову

1. Ціна позову визначається:

1) у позовах про стягнення грошових коштів - сумою, яка стягується;

2) у позовах про визнання права власності на майно або його витребування - вартістю майна;

3) у позовах про стягнення аліментів - сукупністю всіх виплат, але не більше ніж за шість місяців;

4) у позовах про строкові платежі і видачі - сукупністю всіх платежів або видач, але не більше ніж за три роки;

5) у позовах про безстрокові або довічні платежі і видачі - сукупністю платежів або видач за три роки;

6) у позовах про зменшення або збільшення платежів або видач - сумою, на яку зменшуються або збільшуються платежі чи видачі, але не більше ніж за один рік;

7) у позовах про припинення платежів або видач - сукупністю платежів або видач, що залишилися, але не більше ніж за один рік;

8) у позовах про розірвання договору найму (оренди) або договору найму (оренди) житла - сукупністю платежів за користування майном або житлом протягом строку, що залишається до кінця дії договору, але не більше ніж за три роки;

9) у позовах про право власності на нерухоме майно, що належить фізичним особам на праві приватної власності, - дійсною вартістю нерухомого майна, а на нерухоме майно, що належить юридичним особам, - не нижче його балансової вартості;

10) у позовах, які складаються з кількох самостійних вимог, - загальною сумою всіх вимог.

2. Якщо визначена позивачем ціна позову вочевидь не відповідає дійсній вартості спірного майна або на момент пред'явлення позову встановити точну його ціну неможливо, розмір судового збору попередньо визначає суд з наступним стягненням недоплаченого або з поверненням переплаченого судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом при вирішенні справи.

3. У разі збільшення розміру позовних вимог або пред'явлення нових вимог несплачену суму судового збору належить сплатити до звернення в суд з відповідною заявою. У разі зменшення розміру позовних вимог питання про повернення суми судового збору вирішується відповідно до частини першої статті 83 цього Кодексу.

1. Ціна позову – це грошовий вираз майнових вимог позивача. Ціна позову визначається лишещодо майнових вимог, тобто тих вимог, які мають грошову оцінку.

Ціна позову має важливе значення, насамперед, для правильного визначення судового збору, що підлягає сплаті під час звернення до суду. Неправильне визначення ціни позову може призвести до необгрунтованого відкриття провадження у справі або, навпаки, до необгрунтованої відмови у відкритті провадження.

2. У коментованій статті сформульовано правила визначення ціни позову.

Ціна позову у позовах про стягнення грошових коштів визначається сумою, яка стягується. Якщо сума стягуваних коштів визначена в іноземній валюті, ціна позову визначається за офіційним курсом цієї валюти на час звернення до суду за данними Національного банку України. При цьому якщо курс валюти зміниться під час розгляду справи ціна позову не змінюється.

У позовах про визнання права власності на майно або його витребування ціна позову визначається вартістю цього майна. При цьому вартість майна – це грошова сума, за яку це майно може бути придбане у даній місцевості. Тягар доказування вартості майна несе позивач. В якості доказу вартості майна суду можуть бути подані договори купівлі-продажу цього майна, відомості про його залишкову балансову вартість, звіт про оцінку майна, витяг з реєстру прав власності на нерухоме майно.

На визначення ціни позову позивачем опосередковано впливає предмет позову. Так, якщо позивач заявляє віндикаційний позов (позов про витребування речі з чужого незаконного володіння), то для нього неістотно скільки коштує майно, адже скільки б воно не коштувало, саме це майно повертається позивачеві у разі задоволення позову. Разом з тим, якщо майна у відповідача не має або воно не може бути у нього витребуване і, відповідно, задоволення віндикаційного позову стає неможливим, позивач змушений буде змінити предмет позову і вимагати відшкодування збитків. А розмір збитків безпосередньо визначається вартістю майна, тому позивач зацікавлений зазначити максимальну його вартість.

В окремих випадках, позовні вимоги можуть бути оцінені в грошах, але вважаються немайновими. Так, наприклад, у п. 16 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 4 від 24.06.1983р. “Про практику розгляду судами України справ про спадкування” (з наступними змінами і доповненнями), зазначено, що при обчисленні державного мита в справах про спадкування громадянами майна не береться до уваги вартість успадкованого майна, зазначеного в п.16 ст.4 Декрету Кабінету Міністрів України "Про державне мито". Не належать до майнових вимог також вимоги про відшкодування моральної шкоди.

У позовах про стягнення аліментів ціна позову визначається сукупністю всіх виплат, але не більше ніж за шість місяців. Оскільки позивачі у справах про стягнення аліментів звільнені від сплати судового збору, то визначення ціни позову для ни не має істотного значення. Однак ціна позову у такій справі визначається для розподілу судових витрат та стягнення мита з відповідача.

У позовах про строкові або безстрокові платежі і видачі ціна позову визначається сукупністю всіх платежів або видач, але не більше ніж за три роки. Для цієї категорії справи законодавець встановлює обмеження трирічним строком. Прикладами таких позовів може бути

У позовах про зменшення або збільшення платежів або видач, наприклад, про зменшення або збільшення розміру аліментів, орендної або найомної плати, відшкодування шкоди, завданої каліцтвом або втрати годуальника тощо, ціна позову визначається сумою, на яку зменшуються або збільшуються платежі чи видачі, але не більше ніж за один рік;

У позовах про припинення платежів або видач, наприклад, про пропинення сплати аліментів, ціна позову визначається сукупністю платежів або видач, що залишилися, але не більше ніж за один рік.

8) у позовах про розірвання договору найму (оренди) або договору найму (оренди) житла - сукупністю платежів за користування майном або житлом протягом строку, що залишається до кінця дії договору, але не більше ніж за три роки;

9) у позовах про право власності на нерухоме майно, що належить фізичним особам на праві приватної власності, - дійсною вартістю нерухомого майна, а на нерухоме майно, що належить юридичним особам, - не нижче його балансової вартості;

10) у позовах, які складаються з кількох самостійних вимог, - загальною сумою всіх вимог.

2. Ціну позову визначає позивач у позовній заяві. Відповідно до ч.4 ч.2 ст. 119 ЦПК зазначення ціни позову щодо вимог майнового характеру є обов‘язковою вимогою до змісту позовної заяви. Зазначаючи ціну позову, позивач повинен обгрунтувати у позовній заяві наведену ним оцінку, оскільки щодо цієї обставини застосовується загальне правило про те, що кожна особа повиннна довести обставини, на які вона покликається.

У коментованій нормі передбачено правові наслідки неправильного визначення ціни позову. Якщо визначена позивачем ціна позову вочевидь не відповідає дійсній вартості спірного майна або на момент пред'явлення позову встановити точну його ціну неможливо, розмір судового збору попередньо визначає суд з наступним стягненням недоплаченого або з поверненням переплаченого судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом при вирішенні справи.

Ціна позову вочевидь не відповідає дійсній вартості спірного майна, якщо з урахуванням існуючих ринкових цін суд може обгрунтовано припускати, що дійсна вартість майна є істотно вищою. На наш погляд, очевидність заниження ціни позову полягає саме в істотній різниці заявленої і дійсної (ринкової) вартості спірного майна. Якщо різниця не є істотною, суд не матиме підстав для обгрунтування неправильності визначення ціни позову. Очевидність заниження ціни позову не потребує окремого обгрунтування судом цієї обставини з посиланням на докази.

Оцінка правильності визначення ціни позову здійснюється судом при вирішенні питання про відкриття провадження у справі. Щодо процесуальних наслідків неправильного визначення ціни позову є дві позиції.

Перша. Невірне визначення ціни позову, що призвело до недоплати судового збору, є недоліком позовної заяви, а тому до неї повинні застосовуватися вимоги, передбачені ст.121 ЦПК, щодо залишення заяви без руху. Якщо невірне визначення ціни позову призвело до сплати судового збору у більшому розмірі, ніж це передбачено законом, підстав для залишення позовної заяви без руху не має. Надлишково сплачений збір повертається позивачеві. В ухвалі суду про залишення позовної заяви без руху внаслідок неправильного визначення ціни позову, слід зазначити суму судового збору, яку повинен сплатити (або доплатити) позивач. Ця вимога прямо передбачена у коментованій статті. При цьому слід мати на увазі, що ухвала суду про залишення позовної заяви без руху апеляційному оскарженню не підлягає.

Після виконання ухвали, а саме доплати судового збору, суд відкриває провадження у справі. Якщо ж збір не доплачено у наданий судом строк – суд повертає позовну заяву, про що постановляє ухвалу.

Друга. Відповідно до п.9 ч.1 ст. 293 ЦПК окремо від рішення суду може бути оскаржена ухвала суду першої інстанції про визначення розміру судових витрат. Це наштовхує на думку, що така ухвала повинна постановлятися судом окремо від ухвали про залишення позовної заяви без руху. Адже недопустимо, що б в одній ухвалі було об‘єднано дві, з яких одна оскаржується (про визначення розміру судових витрат), а інша (про залишення позовної заяви без руху) – ні.

Якщо стати на цю позицію, то у разі, якщо ціна позову вочевидь не відповідає дійсній вартості спірного майна, суд зобов‘язаний відкрити провадження у справі (за умови що інших недоліків не має), але одночасно іншою ухвалою вирішує питання про визначення розміру судового збору, встановлює строк для його сплати (наприклад, до попереднього судового засідання), а у разі несплати – достягує судовий збір з позивача або ж вирішує питання про повернення надлишково сплаченого судового збору.

Законом не передбачено коли саме відбувається достягнення чи повернення збору. На нашу думку, ці питання є складовою частиною питання про розподіл судових витрат, а тому вони повинні вирішуватися після розгляду справи по суті, як правило, рішенням суду. Саме після розгляду справи суд може остаточно встановити яка саме ціна позову, врахувавши при цьому усі можливі зміни та уточнення. Тому у коментованій нормі зазначено, що розмір судового збору попередньо визначає суд з наступним стягненням (тобто стягнення відбувається після того як буде визначено попередній розмір збору) недоплаченого або з поверненням переплаченого судового збору відповідно до ціни позову, встановленої судом при вирішенні справи (тобто ціни позову, яка встановлена судом після розгляду справи по суті).

У випадках, коли судовий розгляд не завершується постановленням рішення, ці питання можуть бути вирішені відповідною ухвалою.

3. Коментована стаття регулює й іншу ситуацію, а саме коли на момент пред'явлення позову встановити точну його ціну неможливо. Неможливість встановити ціну позову може бути викликана тим, що позивачеві не відома вартість спірного майна і її не можна достовірно (точно) встановити на момент пред‘явлення позову. Наприклад, у разі спору щодо унікальної речі, що має високу історичну, культурну цінність, але дійсну вартість якої може встановити лише спеціаліст. До цих випадків належить і неможливість встановлення розміру збитків, завданих, наприклад, внаслідок пошкодження майна, до проведення відповідної судової експертизи.

У коментованій нормі вживається зворот “розмір судового збору попередньо визначає суд”. З точки зору граматичного тлумачення ця частина речення є неоднозначною і припускає два таких тлумачення:

1) розмір судового збору суд визначає попередньо, тобто перед якоюсь іншою дією, наприклад, перед тим, як позивач звертається до суду;

2) розмір судового збору є попереднім, тобто не остаточним.

На нашу думку, аналіз норми в цілому дає підстави надати перевагу другому варіанту тлумачення. Суд встановлює попередній розмір судового збору, а остаточний визначає після вирішення справи.

Якщо точну ціну позову встановити неможливо, позивач у позовній заяві повинен обгрунтувати причини, внаслідок яких він не може визначити ціну позову, і одночасно з поданням позовної заяви повинен звернутися до суду з клопотанням про визначення попереднього розміру судового збору. До позовної заяви квитанція про сплату судового збору може не додаватися, адже саме це питання і повине вирішити суд. Разом з тим, позивачам можна рекомендувати сплачувати судовий збір хоча б у мінімальному розмірі, оскільки якщо збору не сплатити взагалі, суд може не звернути увагу на клопотання і залишити заяву без руху на підставі ст. 121 ЦПК.

Клопотання про визначення попереднього розміру судового збору може бути наведено також в прохальній частині позовної заяви. Якщо такого клопотання не заявлено взагалі, суд на підставі ст. 121 ЦПК залишає позовну заяву без руху, оскільки позивачем не сплачено судового збору.

4. Протягом часу розгляду справи позивач на власний розсуд може збільшити або зменшити позовні вимоги, доповнити предмет позову новими вимогами, що неодмінно призводить до зміни ціни позову.

Відповідно до коментованої статті у разі збільшення розміру позовних вимог або пред'явлення нових вимог несплачену суму судового збору належить сплатити до звернення в суд з відповідною заявою. Відповідно до ч.2 ст. 173 ЦПК, якщо позивач змінює свої вимоги, головуючий пропонує викласти ці зміни у письмовій формі, встановленій для позовної заяви. Таким чином, доплатити судовий зібр слід до подання такої заяви суду, тобто завчасно. Якщо зміна позовних вимог відбувається безпосередньо у судовому засіданні, суд повинен оголосити перерву, під час якої позивач повинен викласти зміни письмово та сплатити судовий збір з урахуванням змінених вимог.

Законом не визначено правових наслідків несплати судового збору у разі збільшення або доповнення позовних вимог. Думається, що в такому випадку суд не має правових підстав для неприйняття заяви про зміну (доповнення) позовних вимог, оскільки такої норми ЦПК не містить. Однак ця обставина повинна враховуватися при вирішені питання про стягнення та розподіл судових витрат.

Зазначене положення може використовуватися як тактичний прийом для мінімізації витрат на сплату судового збору. Для цього позивач подає позов заявляючи, наприклад, немайнові вимоги або вимоги з невисокою ціною позову, а під час судового розгляду збільшує або доповнює первісні вимоги у необхідному йому напрямку.

Зменшення розміру позовних вимог зустрічається переважно у випадках, коли в процесі судового розгляду позивач переконався в необгрунтованості своїх вимог і не впевнений у їх задоволені судом. Зменшення позовних вимог дозволяє позивачеві повернути сплачений судовий збір і таким чином, зменшити для себе негативні наслідки.

Відповідно до п.1 ч.1 ст. 83 ЦПК сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду у разі зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору у більшому розмірі, ніж це встановлено законом. Ухвала оскарженню не підлягає.

Не виключається й ситуація, коли позивач зменшує позовні вимоги удавано, лише з метою повернення судового збору, а після фактичного повернення йому судового збору, знову збільшує позовні вимоги до попереднього обсягу.

Стаття 81. Витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи

1. До витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи відносяться витрати, пов'язані з інформуванням учасників цивільного процесу про хід і результати розгляду справи, а також витрати, пов'язані з виготовленням та видачею копій судових рішень.

2. Розмір та порядок оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи залежно від категорії справ встановлюються Кабінетом Міністрів України.

3. Не підлягають оплаті при зверненні до суду і покладаються на сторони після розгляду справи судом витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про:

1) поновлення на роботі;

2) стягнення заробітної плати, компенсацій працівникам, вихідної допомоги, відшкодування за затримку їх виплати;

3) відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи;

4) стягнення аліментів;

5) визнання батьківства або материнства.

4. Не підлягають оплаті витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про:

1) обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи;

2) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

3 ) надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку;

4) обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу;

5) відшкодування шкоди, завданої особі незаконними рішеннями, діями або бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду.

1. Витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в ЦПК з‘явилися вперше. В господарському судочинстві збір на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу впроваджений ще в 2001 році.

Запровадження витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи поряд і судовим збором зумовлено, на наш погляд, недостатнім бюджетним фінансуванням судів. З огляду на це, а також широке впровадження сучасних комп‘ютерних та інформаційних технологій в судах, виникає необхідність пошуку додаткових джерел фінансування. Таке джерело знайшли.

З самої назви слідує, що витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи мають спеціальне призначення.

На відміну від судового збору, витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи не є податком чи збором, який передбачений Законом “Про систему оподаткування”.

2. Розмір та порядок оплати витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи залежно від категорії справ встановлено постановою Кабінету Міністрів України від 21.12.2005р. № 1258 “Про затвердження Порядку оплати витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду цивільних справ та їх розмірів”.

Якщо позовна заява містить одночасно вимоги, які належать до різних категорій справ і для яких передбачено різний розмір витрат, їх оплата здійснюється за справою з найбільшим розміром.

У разі об'єднання в одне провадження кількох однорідних позовних вимог або їх роз'єднання перерахунок витрат не проводиться. За виділену в самостійне провадження справу витрати оплачуються в розмірі, передбаченому для подання заяви до суду першої інстанції.

За повторно подану позовну заяву, заяву, клопотання, скаргу яка раніше була повернена, залишена без розгляду або провадження у справах за якою було закрито, витрати оплачуються повторно в розмірі, передбаченому для подання позовної заяви, заяви, клопотання, скарги. У разі коли оплачені витрати підлягали поверненню у зв'язку з поверненням, залишенням позовної заяви, заяви, клопотання, скарги без розгляду або закриття провадження у справі, але не були повернені, до повторно поданої позовної заяви, заяви, клопотання, скарги додається оригінал документа про оплату витрат.

За зустрічну позовну заяву, а також за заяву про вступ у справу третіх осіб, що заявляють самостійні вимоги стосовно предмета спору, витрати оплачуються у розмірі, передбаченому для подання позовної заяви до суду першої інстанції.

За позов кількох осіб до одного або кількох відповідачів витрати оплачуються всіма позивачами або одним з них.

За апеляційну скаргу на рішення суду першої інстанції, касаційну скаргу на рішення суду першої інстанції після перегляду його в апеляційному порядку, касаційну скаргу на рішення апеляційного суду, скаргу у зв'язку з винятковими обставинами та заяву про перегляд у зв'язку з нововиявленими обставинами витрати оплачуються в розмірі, передбаченому за позовну заяву, заяву, клопотання до суду першої інстанції.

Державна судова адміністрація за погодженням з Мінфіном визначає механізм перерахування коштів для оплати витрат.

Документ про оплату витрат додається до позовної заяви, заяви, клопотання, скарги, яку особа подає до суду. Документом про оплату витрат є квитанція установи банку або відділення поштового зв'язку, які прийняли платіж, платіжне доручення, підписане уповноваженою посадовою особою і скріплене печаткою установи банку з відміткою про дату виконання платіжного доручення. У разі коли оплата витрат здійснюється шляхом перерахування коштів з рахунка вкладника, відкритого в установі банку, додається довідка, засвідчена підписом контролера, скріпленим печаткою фінансової установи.

Повернення коштів, внесених для оплати витрат, здійснюється у випадках та у розмірі, передбаченому ч. 2 і 3 ст. 83 ЦПК України та іншими законами шляхом їх перерахування на рахунок платника, відкритий в установі банку, грошового переказу через іншу фінансову установу або відділення поштового зв'язку в тримісячний строк після звернення особи. Для повернення зазначених коштів платник подає до суду заяву, в якій зазначається підстава повернення, рахунок платника в установі банку, реквізити іншої фінансової установи чи адреса відділення поштового зв'язку, через які здійснюватиметься повернення коштів. До заяви додаються: 1) оригінал або засвідчена в установленому порядку копія документа про оплату витрат; 2) засвідчена відповідним судом копія ухвали суду про повернення коштів, внесених для оплати витрат.

У разі коли оплачена сума витрат перевищує встановлений розмір, її надлишок повертається в порядку, встановленому цим пунктом.

Встановлено такі роміри витрат з інформаційно-технічного забезпечення розгляду цивільних справ

Категорія справи

Сума витрат, гривень

Справа позовного провадження з розгляду спору майнового характеру

30

Справа з розгляду позовної заяви:

– про розірвання шлюбу

7,5

– про розірвання шлюбу з особою, визнаною у встановленому порядку безвісно відсутньою або недієздатною внаслідок душевної хвороби чи недоумства, або з особою, засудженою до позбавлення волі на строк не менше ніж три роки

3

– що випливає з інших сімейних правовідносин

7,5

– про відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи

1,5

– немайнового характеру про захист честі, гідності та ділової репутації

15

– немайнового характеру (або такої, що не підлягає оцінці), в тому числі про зміну або розірвання договору найму житлового приміщення, про продовження строку прийняття спадщини, про скасування арешту на майно тощо

7,5

– про захист права громадянина на земельну частку (пай) і майновий пай

1,5

– з переддоговірного спору

7,5

Справа окремого провадження

7,5

Справа наказного провадження

15

Справа про визнання та виконання рішення іноземного суду в Україні

15

3. Безпосередньо у коментованій статті визначего випадки, коли витрати на інформаційно-технічне забезпечення процесу не сплачуються взагалі, або коли вони не сплачуються прри звернені до суду.

Зокрема, не підлягають оплаті при зверненні до суду і покладаються на сторони після розгляду справи судом витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про:

1) поновлення на роботі;

2) стягнення заробітної плати, компенсацій працівникам, вихідної допомоги, відшкодування за затримку їх виплати;

3) відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи;

4) стягнення аліментів;

5) визнання батьківства або материнства.

У цих випадках законодавець надає пільгу позивачеві, оскільки звільняє його від сплати витрат під час звернення до суду. До речі, у зазначених випадках позивач не сплачує також і судового збору, а тому не повинен нести жодних витрат у зв‘язку із зверненням до суду. Якщо позов буде задоволено, то витрати стягуватимуться із відповідача. Однак у разі заявлення необгррунтованого позову і, як наслідок, відмови у позові судом, ці витрати підлягають стягннню з позивача у повному розмірі.

Взагалі не підлягають оплаті витрати на інформаційно-технічне забезпечення у справах про:

1) обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи;

2) надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності;

3) надання особі психіатричної допомоги в примусовому порядку;

4) обов'язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу;

5) відшкодування шкоди, завданої особі незаконними рішеннями, діями або бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду.

Оскільки ці витрати в таких випадках не сплачуються сторонами, то вони і не включаються до складу судових витрат.

Стаття 82. Відстрочення та розстрочення судових витрат, зменшення їх розміру або звільнення від їх оплати

1. Суд, враховуючи майновий стан сторони, може своєю ухвалою відстрочити або розстрочити сплату судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи на визначений строк, але не більше як до ухвалення судового рішення у справі.

2. Якщо у встановлений судом строк судові витрати не будуть оплачені, заява відповідно до статті 207 залишається без розгляду, або витрати стягуються за судовим рішенням у справі, коли оплата судових витрат була відстрочена або розстрочена до ухвалення цього рішення.

3. З підстав, зазначених у частині першій цієї статті, суд може зменшити розмір належних до оплати судових витрат, пов'язаних з розглядом справи, або звільнити від їх оплати.

4. У разі подання позовної заяви після подання заяви про забезпечення доказів або позову розмір судового збору зменшується на розмір судового збору, сплаченого за відповідну заяву про забезпечення доказів або позову.

1. Коментована стаття передбачає випадки відстрочення, розстрочення, зменшення або звільнення від судових витрат.

Відстрочення – це перенесення строку виконання обов‘язку сторони щодо сплати судового збору та (або) витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи на інший час.

Розстрочення – це сплата судового збору та (або) витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи кількому частинами у строки, встановлені судом.

Слід звернути увагу, що предметом відстрочення і розстрочення може бути лише судовий збір та витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи. Відстрочення і розстрочення сплати судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи належить до повноважень суду першої інстанції.

Фактичною підставою для відстрочення або розстрочення є майновий стан сторони. В коментованій статті не йдеться про те, який саме майновий стан мається на увазі. Однак логічно, що питання про відстрочення або розстрочення витрат постає у разі, коли майновий стан особи є таким, що утруднює виконання цього обов‘язку у повному обсязі у встановлений законом строк. Іншими словами, суд вправі постановити ухвлау про відстрочення або розстрочення враховуючи незадовільний майновий (матеріальний) стан сторони.

Коментована стаття не містить обмежень для її застосування в залежності від того хто є стороною у справі – фізична чи юридична особа. Тому відстрочення або розстрочення може бути надано також і юридичній особі.

На наш погляд, враховуючи дію принципу змагальності, суд не вправі вирішувати питання про відстрочення або розстрочення сплати судового збору або витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи з власної ініціативи. Це питання вправі поставити перед судом позивач або його представник шляхом подання відповідного обгрунтованого клопотання. Питання про відстрочення чи розстрочення витрат може ставити і відповідач у разі подання ним зустрічного позову.

У клопотанні про відстрочення (розстрочення) сплати збору або витрат сторона повинна навести обставини, які свідчать про її незадовільне (скрутне) матеріальне становище та подати суду відповідні докази. Такими доказами можуть бути документи про рівень доходу позивача; документи про заборгованість перед іншими особами, наприклад, за комунальні послуги; документи про стягнення заборгованості з позивача в межах виконавчого провадження; документи про наявність утриманців тощо.

Клпотання подається разом з позовною заявою або викладається в прохальній частині позовної заяви. В іншому випадку у суду не буде підстав для відстрочення або розстрочення і він зобов‘язаний буде залишити позовну заяву без руху.

Коментована стаття передбачає можливість відстрочення (розстрочення) сплати судового збору та витрат інформаційно-технічне забезпечення на певний строк, визначений календарною датою (наприклад, до 01 березня 2006 року) або до ухвалення судового рішення. Коли саме станеться ця подія, навіть суд точно не знає. Тому й наслідки є неоднаковими. Так, якщо у встановлений судом строк судові витрати не будуть оплачені, заява відповідно до п. 8 ч.1 ст. 207 ЦПК залишається без розгляду. Натомість, коли оплата судових витрат була відстрочена або розстрочена до ухвалення цього рішення, витрати стягуються за судовим рішенням у справі.

Відповідно до ч 4 коментованої статті, у разі подання позовної заяви після подання заяви про забезпечення доказів або позову розмір судового збору зменшується на розмір судового збору, сплаченого за відповідну заяву про забезпечення доказів або позову. Тобто розмір судового збору, сплаченого попередньо, зараховується в рахунок оплати збору за подання позовної заяви.

2. Внаслідок незадовільного майнового стану сторони суд може зменшити розмір належних до оплати судових витрат, пов'язаних з розглядом справи, або звільнити від їх оплати. Ця норма стосується лише витрат, пов‘язаних з розглядом справи, до яких відповідно до ч.3 ст.79 ЦПК належать: 1) витрати на інформаційно-технічне забезпечення; 2) витрати на правову допомогу; 3) витрати сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду; 4) витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз; 5) витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за місцем їх знаходження та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи. До судового збору коментована норма не застосовується, тому звільнити від сплати судового збору або зменшити його розмір суд не може.

Практичне застосування цієї норми породжує питання про джерела компенсації цих витрат. Адже зрозуміло, що ухвала суду про звільнення від витрат на правову допомогу або на проведення судових експертиз, сама по собі не є достатньою для того, що б допомога надавалася, а експертиза проводилася безкоштовно. Докладніше про це у коментарі до ст. 88 ЦПК.

Стаття 83. Повернення судового збору та коштів на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду судової справи

1. Сплачена сума судового збору повертається за ухвалою суду у разі:

1) зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору у більшому розмірі, ніж це встановлено законом;

2) повернення заяви або скарги;

3) відмови у відкритті провадження у справі;

4) залишення заяви або скарги без розгляду;

5) закриття провадження у справі.

2. Сплачена сума коштів на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи повертається за ухвалою суду у разі:

1) внесення коштів у більшому розмірі, ніж це встановлено законодавством;

2) повернення заяви або скарги;

3) відмови у відкритті провадження у справі;

4) закриття провадження у справі з підстави, визначеної пунктом 1 статті 205 цього Кодексу;

5) залишення заяви без розгляду з підстав, визначених пунктами 1, 2 і 8 статті 207 цього Кодексу.

3. У випадках, встановлених пунктом 1 частини першої і пунктом 1 частини другої цієї статті, судовий збір та кошти на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи повертаються у розмірі зайво внесеної суми; в інших випадках, встановлених цією статтею, - повністю.

4. Судовий збір повертається в інших випадках, встановлених законом.

1. Коментована стаття регулює підстави повернення судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

Поверненню підлягає лише фактично сплачена сума судового збору, яка надійшла до відповідного бюджету.

Підставами поверення судового збору є одна з таких обставин:

1) зменшення розміру позовних вимог або внесення судового збору у більшому розмірі, ніж це встановлено законом. У цьому випадку судовий збір та кошти на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи повертаються у розмірі зайво внесеної суми;

2) повернення заяви або скарги. Підстави для повернення заяви (скарги) перебачені у ст. 121 ЦПК;

3) відмови у відкритті провадження у справі. Підстави для відмови у відкритті провадження передбачені у ч.2 ст. 122 ЦПК;

4) залишення заяви або скарги без розгляду. Підстави для залишення заяви без розгляду передбачені ст. 207 ЦПК;

5) закриття провадження у справі. Підстави для закриття провадженян у справі передбачені у ст. 205 ЦПК.

Судовий збір повертається в інших випадках, встановлених законом.

2. Сплачена сума коштів на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи повертається у разі:

1) внесення коштів у більшому розмірі, ніж це встановлено законодавством. Кошти на оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи повертаються у розмірі зайво внесеної суми;

2) повернення заяви або скарги;

3) відмови у відкритті провадження у справі;

4) закриття провадження у справі, якщо справа не підлягає розгляду в порядку цивільного судочинства (п. 1 ст. 205 ЦПК);

5) залишення заяви без розгляду, якщо заяву подано особою, яка не має цивільної процесуальної дієздатності (п.1 ст. 207 ЦПК), або заяву від імені заінтересованої особи подано особою, яка не має повноважень на ведення справи (п.2 ст. 207 ЦПК), або провадження у справі відкрито за заявою, поданою без додержання вимог, викладених у статтях 119 і 120 цього Кодексу, та не було сплачено судовий збір чи не було оплачено витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи і позивач не усунув цих недоліків у встановлений судом строк (п.8 ст. 207 ЦПК).

3. Питання про повернення судового збору або витрат на інформаційно-технічне забезпечення вирішується ухвалою суду. Коментована стаття не вимагає подання клопотання чи заяви особою, яка зацікавлена у поверненні збору або витрат і містить імперативне правило, адресоване суду. Враховуючи наведене, суд повинен вирішувати питання про повернення збору або витрат з власної ініціативи. Це питання вирішується одночасно з відкриттям провадження у справі або під час постановлення відповідних ухвал у випадках, передбачених у ч.1 або ч.2 коментованої статті.

З огляду на те, що в коментованій статті чітко йдеться про ухвалу, вирішення питання про повернення збору та витрат рішенням суду не допускається.

Стаття 84. Витрати на правову допомогу

1. Витрати, пов'язані з оплатою правової допомоги адвоката або іншого фахівця в галузі права, несуть сторони, крім випадків надання безоплатної правової допомоги.

2. Граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом.

1. Витрати на правову допомогу – це витрати сторін та третіх осіб, які вони несуть у зв‘язку із оплатою допомоги адвоката або іншого фахівця у галузі права, котрі беруть участь у справі.

Про поняття правової допомоги, адвоката та фахівця у галузі права див. коментар до ст. ст. 12, 56 ЦПК.

Коментована стаття передбачає можливість надання стороні безоплатної правової допомоги, тобто допомоги, яка не оплачується стороною. Якщо правова допомога надається оплатно, але вона оплачується на стороною, а будь-якою іншою особою (наприклад, за рахунок благодійної організації, адвокатського об‘єднання, зацікавленою особою), незалежно від її участі у справі, така правова допомога вважатиметься наданою стороні безоплатно, а отже до судових витрат не включається.

2. Розмір витрат на оплату правової допомоги визначається за домовленістю між стороною і особою, яка надає правову допомогу.

Відповідно до ст. 33 Правил адвокатської етики, схвалених Вищою кваліфікаційною комісією адвокатури при Кабінеті Міністрів України 1.10.1999 р. єдиною допустимою формою отримання адвокатом винагороди за надання правової допомоги клієнту є гонорар. Гонорар, отримуваний адвокатом за надання правової допомоги, повинен бути законним за формою і порядком внесення і розумно обгрунтованим за розміром.

При визначенні обгрунтованого розміру гонорару, беруться до уваги наступні фактори:

1) обсяг часу і роботи, що вимагаються для належного виконання доручення; ступінь складності та новизни правових питань, що стосуються доручення; необхідність досвіду для його успішного завершення;

2) вірогідність того, що прийняття доручення перешкоджатиме прийняттю адвокатом інших доручень або суттєво ускладнить їх виконання в звичайному часовому режимі;

3) необхідність виїзду у відрядження;

4) важливість доручення для клієнта;

5) роль адвоката в досягненні гіпотетичного результату, якого бажає клієнт;

6) досягнення за результатами виконання доручення позитивного результату, якого бажає клієнт;

7) особливі або додаткові вимоги клієнта стосовно строків виконання доручення;

8) характер і тривалість професійних відносин даного адвоката з клієнтом;

9) професійний досвід, науково-теоретична підготовка, репутація, значні професійні здібності адвоката.

Жодний з цих факторів не має самодостатнього значення; вони підлягають врахуванню в їх взаємозв'язку стосовно до обставин кожного конкретного випадку.

Розмір гонорару і порядок його внесення мають бути чітко визначені в угоді про надання правової допомоги. Засади обчислення гонорару (фіксована сума, погодинна оплата, доплата гонорару за позитивний результат по справі, тощо) визначаються за домовленістю між адвокатом та клієнтом і також мають бути закріплені в угоді.

Відповідно до ст. 34 Правил адвокатської етики, адвокат має право, окрім гонорару, стягувати з клієнта кошти, необхідні для покриття фактичних витрат, пов'язаних з виконанням доручення, якщо обов'язок клієнта з погашення цих витрат визначено угодою. В угоді про надання правової допомоги мають бути визначені види передбачуваних фактичних витрат, пов'язаних з виконанням доручення (оплата роботи фахівців, чиї висновки запитуються адвокатом, транспортні витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, перекладу та нотаріального посвідчення документів, телефонних розмов, тощо): порядок їх погашення (авансування, оплата по факту в певний строк і т. ін.) та може бути визначений їх обсяг.

За аналогією, вищезазначені положення Правил адвокатської етики можна поширити й на інших фахівців у галузі права.

Таким чином, до складу витрат, пов‘язаних із оплатою правовою допомогою, включаються витрати на оплату праці адвоката або іншого фахівця у галузі права (гонорар), а також відшкодування витрат, зумовлених наданням правової допомоги (наприклад, витрати у зв‘язку із відрядженнями, нотаріальним посвідченням документів, перекладом; витрати, пов‘язані із виконанням процесуальних дій по справі (наприклад, збір доказів, копіювання документів). Усі ці витрати повинні перебувати у безпосередньому причинному зв‘язку із наданням правової допомоги у конкретній справі, а їх розмір повинен бути розумним. Тому до складу витрат, пов‘язаних із наданням правової допомоги не включаються витрати на придбання комп‘ютерної техніки, інформаційно-пошукових систем та баз даних по законодавству, спеціальної юридичної літератури.

3. Склад та розмір витрат, пов‘язаних з оплатою правової допомоги, входить до предмету доказування по справі. На підтвердження цих обставин суду повинні бути надані договір про надання правової допомоги (договір доручення, договір про надання юридичних послуг та ін.), документи, що свідчить про оплату гонорару та інших витрат, пов‘язаних із наданням правової допомоги, оформлені у встановленому законом порядку (наприклад, квитанція до прибуткового касового ордеру, платіжне доручення з відміткою банку або інший банківський документ, касові чеки, посвідчення про відрядження). При цьому недопустимими є документи, які не відповідають встановленим вимогам – наприклад, особисті розписки адвоката про одержання авансу.

До складу витрат включаються лише фактично сплачені стороною або її представником (а не будь-ким) витрати. В постанові від 01.10.2002р. по справі № 30/63 Верховний Суд України звернув увагу, що судові витрати за участь адвоката при розгляді справи підлягають сплаті лише в тому випадку, якщо вони сплачені адвокату стороною, котрій такі послуги надавались, та їх сплата підтверджується відповідними фінансовими документами. Стягнення ж суми в рахунок майбутньої їх оплати у вигляді судових витрат, чинним законодавством не передбачено.[30] Не зважаючи на дату цього рішення, його мотиви і на даний час залишаються визначальними.

Якщо умовами договору з адвокатом передбачено сплату авансу і частини гонорару, наприклад, після постановлення рішення та набрання ним законної сили, то до складу витрат, пов‘язаних із оплатою правової допомоги у справі включаються лише фактично сплачена сума авансу та інші фактично понесені до постановлення рішення витрати. Сума гонорару, який буде сплачено в майбутньому, відшкодуванню не підлягає, оскільки ці платежі ще не проведені, а отже не призвели до витрат сторони. Тому визначаючи умови оплати гонорару, адвокатам слід звертати увагу клієнтів, що з метою повного відшкодування витрат та правову допомогу, в їх інтересах сплатити всю суму гонорару авансом.

Витрати на правову допомогу відшкодовуються лише у тому випадку, якщо правова допомога реально надавалася у справі тими особами, які одержали за це плату. Самі лише докази укладення угоди про надання правової допомоги і її оплати не можуть бути підставою для відшкодування цих витрат, якщо адвокат в судових засіданнях участі не брав.

Відповідно до ч.2 коментованої статті граничний розмір компенсації витрат на правову допомогу встановлюється законом. Вказівка законодавця на обмеження розміру компенсації витрат на правову допомогу законом свідчить, що ці витрати не будуть відшкодовуватися у повному розмірі, якщо вони перевищуватимуть певну суму.

Оскільки закону, про який йдеться у ч.2 коментованої статті на даний час не має, розмір такої компенсації з урахуванням обставин конкретної справи повинен визначити суд. При визначені розміру компенсації, суду слід враховувати (а сторонам доводити) розумність витрат, тобто відповідність понесених стороною витрат складності, обсягу та характеру наданої адвокатом (іншим фахівцем) допомоги. На доведення обсягу наданої правової допомоги суду може бути надано як доказ докладний письмовий звіт адвоката по конкретній справі, адресований клієнту.

Витрати на правову допомогу повинні бути підтверджені документально. Тому інші засоби доказування цих обставин, крім письмових, є недопустимими.

4. Слід наголосити, що Пленум Верховного Суду у своїх правових позиціях висловився щодо оплати послуг адвоката наступним чином: присуджуючи на підставі статтей ЦПК стороні, на користь якої постановлено рішення за позовом немайнового характеру, з другої сторони витрати по оплаті допомоги адвоката, суд має виходити з того, що відповідно до ст..12 ЗУ від19 грудня 1992 року № 2887-ХІІ “Про адвокатуру” ця оплата здійснюється на підставі угоди між громадянином або юридичною особою й адвокатським об”єднанням чи адвокатом. Разом з тим суд може, враховуючи обсяг допомоги адвоката й витрачений ним час, зменшити розмір відшкодування цих витрат.[31]

5. Однією з найбільш гострих проблем під час визначення розміру компенсації є співмірність витрат на правову допомогу з ціною позову. Правового значення це співвідношення набуло у зв‘язку із ст. 76 ЦПК УРСР, в якій було зазначено, що стороні, на користь якої постановлено рішення, суд присуджує з другої сторони витрати, пов'язані з оплатою допомоги адвоката, який брав участь у справі, в розмірі до п'яти процентів від задоволеної частини позовних вимог, але не більше встановленої таксою суми. Отже максимальний розмір відшкодування у справах, що підлягають грошовій оцінці, не міг перевищувати 5% ціни позову, але міг бути і меншим. При цьому складність справи, обсяг виконаної адвокатом роботи та інші обставини враховувалися судом в межах зазначених 5%.

В Господарському процесуальному кодексі України аналогічної норми не має. Однак на співмірність, як ознаку справедливого гонорару адвоката, вказував і Вищий господарський суд України. Так, у п. 11 Інформаційного листа № 01-8/155 від 13.02.2002р. “Про деякі питання практики застосування окремих норм чинного законодавства у вирішенні спорів та внесення змін і доповнень до деяких інформаційних листів” Суд роз‘яснив, що вирішуючи питання про розподіл витрат, які підлягають сплаті за послуги адвоката, господарський суд має враховувати, що розмір відшкодування названих витрат не повинен бути неспіврозмірним, тобто явно завищеним. За таких обставин суд з урахуванням матеріалів конкретної справи, зокрема, ціни позову може обмежити цей розмір з огляду на розумну необхідність судових витрат для даної справи.

Не зважаючи на оціночний характер таких понять як “явно завищений” та “розумна необхідність”, господарські суди активно застосовують це роз‘яснення для обмеження відшкодування судових витрат на правову допомогу без їх конкретизації. Наприклад у постанові від 03.02.2004р. у справі № 36/207 Верховний Суд України зазначив, що задовольняючи позов в частині судових витрат, пов'язаних з оплатою послуг адвоката [було присуджено 100000 гривень. – В.К.], суди першої і апеляційної інстанцій не звернули увагу, що сума судових витрат на оплату адвоката значно перевищує суму позову, при цьому не з'ясували, наскільки обгрунтовані ці витрати з розглядом справи.[32] При цьому за неписаними правилами справедливим вважається відшкодування у розмірі 5% задоволених вимог (за аналогією до ст. 76 ЦПК УСР).

Таким чином, за існуючою практикою, котра сформувалася за час дії ст.76 ЦПК УРСР, для правильного вирішення питання про компенсацію витрат на правову допомогу суду слід досліджувати співрозмірність гонорару з ціною позову. Це означає, що, фактично, робота адвоката оцінюється судом в залежності від одержаного ним результату.

Однак на нашу думку, існуюча практика є необгрунтованою і саме тому законодавець відмовився від обмеження витрат на оплату допомоги адвоката 5% від задоволених вимог, як це було раніше.

Якщо стати на позицію адвоката, то очевидно, що умови виконання конкретного доручення залежать, насамперед, від фактичних обставин справи, наявних доказів, правової кваліфікації спору та процесуального становища клієнта. Обсяг правової допомоги, який необхідно виконати, найменше залежить від ціни позову, хоча вона звичайно враховується теж.

Тому справедливішим, на наш погляд, є застосування граничного розміру компенсації правової допомоги залежно від обсягу такої допомоги у справі. Для цього можна використовувати погодинну ставку адвоката або звичайну погодинну ставку на такі послуги у данній місцевості (наприклад, за даними міської колегії адвокатів). Такий принцип визначення компенсації не залежить від категорії справ (майнові чи немайнові) і, як наслідок, ціни позову, враховує реально виконану роботу у справі, яку суддя бачить.

Стаття 85. Витрати сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду

1. Витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту сторін та їх представників, а також найманням житла, несуть сторони.

2. Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачуються іншою стороною добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати.

3. Граничний розмір компенсації за судовим рішенням витрат сторін та їх представників, що пов'язані з явкою до суду, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

1. Рогляд цивільної справи передбачає участь сторін (їх представників), для чого вони повинні з‘явитися у призначений час в приміщенні суду. Від їх особистої явки до суду залежить реалізація більшості інших процесуальних прав.

Коментована стаття до витрат сторін та їх представників, пов‘язаних із явкою до суду відносить:

1) витрати, пов‘язані із переїздом до іншого населеного пункту;

2) витрати, пов‘язані із найманням житла;

3) добові;

4) компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять.

Граничний розмір компенсації витрат, пов‘язаних із явкою сторін та їх представників в судове засідання на даний час Кабінетом Міністрів не встановлений. Однак це не означає, що ці витрати відшкодуванню не підлягають до прийняття відповідного нормативного акта. Тому при вирішенні цього питання можна використати інше законодавство, що регулює подібні відносини (аналогію закону), а саме Постанову Кабінету Міністрів України від 23.04.1999р. № 663 “Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон” і Інструкцію про службові відрядження в межах України та за кордон, затверджену наказом Міністерства фінансів України № 59 від 13.03.1998 р. (з наступними змінами)

2. Витрати, пов‘язані із переїздом сторони та її представника до іншого населеного пункту.

Відповідно до п.1.7 Інструкції про службові відрядження в межах України та за кордон, затвердженої наказом Міністерства фінансів України № 59 від 13.03.1998 р. (з наступними змінами) витрати на проїзд до місця відрядження і назад відшкодовуються в розмірі вартості проїзду повітряним, залізничним, водним і автомобільним транспортом загального користування (крім таксі) з урахуванням усіх витрат, пов'язаних із придбанням проїзних квитків і користуванням постільними речами в поїздах, та страхових платежів на транспорті.

Відрядженому працівникові відшкодовуються витрати на проїзд транспортом загального користування (крім таксі) до станції, пристані, аеропорту, якщо вони розташовані за межами населеного пункту, де постійно працює відряджений, або до місця перебування у відрядженні.

Відповідно до п.8 Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.1999р. № 663 “Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон” у разі відрядження за кордон на службовому автомобілі витрати на пально-мастильні матеріали відшкодовуються відповідно до діючих норм за кілометр пробігу та затвердженого маршруту.

Крім того, на нашу думку, до скалуд цих витрат слід відносини витрати на проїзд осіб, які супроводжують інваліда, якому за медичними показаннями такий супровід є необхідним.

3. Витрати, пов‘язані із наймом житла. Відповідно до п.1.6 Інструкції про службові відрядження, підприємство за наявності підтвердних документів (в оригіналі) відшкодовує витрати відрядженим працівникам на наймання жилого приміщення в розмірі фактичних витрат з урахуванням побутових послуг, що надаються в готелях (прання, чистка, лагодження та прасування одягу), за користування холодильником, телевізором, телефоном (крім витрат на телефонні переговори) тощо.

Працівникові, відрядженому в межах України, відшкодовується плата за бронювання місця в готелях у розмірі не більш як 50 відсотків його вартості за одну добу, згідно з поданими підтвердними документами в оригіналі.

Витрати на наймання жилого приміщення за час вимушеної зупинки в дорозі, що підтверджуються відповідними документами, відшкодовуються в порядку й розмірах, передбачених цим пунктом.

У п. 1.9 зазначено, що у разі тимчасової непрацездатності відрядженого працівника йому на загальних підставах відшкодовуються витрати на наймання жилого приміщення (крім випадків, коли відряджений працівник перебуває на стаціонарному лікуванні) і сплачуються добові протягом усього часу, поки він не може за станом здоров'я приступити до виконання покладеного на нього службового доручення або повернутися до місця свого постійного проживання, але на строк не більше двох місяців.

Тимчасова непрацездатність відрядженого працівника, а також неможливість за станом здоров'я повернутися до місця постійного проживання повинні бути засвідчені в установленому порядку.

4. Добові – це витрати на харчування, міський проїзд та інші витрати, пов‘язані і перебуванням в іншому населеному пункті.

Відповідно до Інструкції про службові відрядження, добові виплачуються за кожний день (включаючи день від'їзду та приїзду) перебування працівника у відрядженні в межах України, враховуючи вихідні, святкові й неробочі дні та час перебування в дорозі (разом з вимушеними зупинками).

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України від 23.04.1999р. № 663 “Про норми відшкодування витрат на відрядження в межах України та за кордон” встановлено наступні граничні норми добових витрат:

а) у разі коли до рахунків на оплату вартості проживання у готелях не включаються витрати на харчування, для відряджень у межах України - 25 гривень, для відряджень за кордон - 280 гривень;

б) у разі коли до рахунків вартості проживання у готелях включаються витрати на:

- одноразове харчування, для відряджень у межах України - 20 гривень, для відряджень за кордон - 224 гривні;

- дворазове харчування, для відряджень у межах України - 15 гривень, для відряджень за кордон - 154 гривні;

- триразове харчування, для відряджень у межах України - 10 гривень, для відряджень за кордон - 98 гривень.

Визначення кількості днів відрядження для виплати добових проводиться з урахуванням дня вибуття у відрядження й дня прибуття до місця постійної роботи, що зараховуються як два дні.

При відрядженні працівника строком на один день або в таку місцевість, звідки працівник має змогу щоденно повертатися до місця постійного проживання, добові відшкодовуються як за повну добу.

5. Стороні, на користь якої ухвалено судове рішення, та її представникові сплачується іншою стороною компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять. Порядок реалізації цієї норми законом не визначено.

На практиці питання про компенсацію втраченого заробітку майже не постає. Сторони думають, насамперед, про позитивний для себе результат розгляду справи, а не про витрати. Не сприяє реалізації цієї норми й те, що не визначено механізм її застосування. Разом з тим, покладення на сторону, яка заявила безпідставний спір обов‘язку компенсувати втрачений заробіток може бути чи не єдиним реальним засобом протидії безпідставним позовам і недобросовісним позивачам.

Слід мати на увазі, що явка до суду є поважною причиною відсутності на роботі і заробітна плата на цей час за працівником зберігається. Ці витрати лягають на роботодавця і йому не відшкодовуються. Тому, якщо сторона є найманим працівником, компенсацію втраченого заробітку вона вимагати не може, оскільки заробіток не втрачено.

Право на одержання коменсації за втрачений заробіток мають самозайняті особи (письменники, артисти, художники, лектори, лікарі, адвокати, приватні нотаріуси, аудитори, оцінщики, архітектори, тощо) та підприємці, які забезпечують себе роботою, а отже і заробітком самостійно.

Заробіток може бути втрачено, якщо він був. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку. Тому для компенсації втраченого заробітку суду слід надати докази, які підтверджують середньомісячний заробіток сторони. При цьому та обставина, що його втрачено, презюмується. Іншими словами, якщо наприклад, відповідач-нотаріус, який 3 дні протягом місяця брав участь в судових засіданнях, одержав у цьому місяці дохід, який перевищує його середньомісячний заробіток, то це не означає, що він заробітку не втратив, адже можна припустити, що у ті 3 дні, коли він був в суді, він теж міг одержати дохід.

Порядок визначення середньомісячного заробітку передбачено Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995р. № 100 “Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати”. В контесті коментованої норми, середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов'язана відповідна виплата. Працівникам, які пропрацювали на підприємстві, в установі, організації менше двох календарних місяців, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за фактично відпрацьований час. Якщо протягом останніх двох календарних місяців працівник не працював, середня заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за попередні два місяці роботи. Час, протягом якого працівники згідно з чинним законодавством або з інших поважних причин не працювали і за ними не зберігався заробіток або зберігався частково, виключається з розрахункового періоду.

Відповідно до п. 8 вищезгаданого Порядку..., нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.

Наприклад, якщо середньомісячний заробіток нотаріуса з два останніх місяці становить 40 000 гривень, а в суді нотаріус перебував загалом 6 годин протягом трьох днів, то для визначення розміру коменсації за втрачений заробіток слід визначити розмір годинного заробітку (40 000 гривень /48 робочих днів/8 годин (тривалість робочого дня нотаруса за графіком = 104,17 гривень) та помножити його на кількість годин, витрачених у зв‘язку із явкою до суду (6 годин). Таким чином, сума компенсації буде складати 625,02 гривень.

Якщо явка до суду мала місце у різні місяці, коменсацію, на наш погляд, слід розраховувати окремо за кожний місяць, оскільки середньомісячний заробіток змінюється (він, нагадаємо, береться за два останніх місяці).

Час, витрачений у зв‘язку із явкою до суду, складається з часу, протягом якого сторона не могла займатися діяльністю, яка дає їй заробіток, зокрема часу, проведеного в судовому засіданні. Цей час можна визначити шляхом додавання часу тривалості усіх судових засідань, в яких сторона брала участь. До цього часу слід додати і час чекання початку судових засідань, якщо вони почалися із запізненням. До цього часу можна додати також час, необхідний для доїзду в приміщення суду. Однак цю обставину сторона, яка заявляє про коменсацію втраченого заробітку, повинна довести.

Враховуючи те, що саме сторона зацікавлена у компенсації втраченого заробітку, вона й повинна подати суду необхідні докази: документи про середньомісячний заробіток, підсумок часу, проведеного в судових засіданнях, розхрахунок компенсації за втрачений заробіток. Зрозуміло, що суд вищенаведених розрахунків здійснювати з власної ініціативи не буде.

Якщо сторона, на користь якої постановлено рішення не працює і не має самостійного доходу, вона має право одержати компенсацію за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати. Порядок розрахунку цієї компенсації аналогічний, з відмінністю лише в тому, що замість середньомісячного заробітку до уваги береться мінімальна заробітна плата, що діяла на час, коли відбувалася явка до суду.

6. Для застосування коментованої норми важливо розмежовувати осіб, які надають правову допомогу (адвокатів та інших фахівців) і представників. Витрати, пов‘язані із оплатою правової допомоги компенсуються стороні (див. коментар до ст. 84 ЦПК), а не особі, яка надає таку допомогу.

Натомість, якщо адвокат бере участь у справі як представник, правова допомога, яку він надає, стороні не компенсується, але адвокат набуває право на компенсацію втраченого заробітку.

Враховуючи наведене, суд може відмовити у коменсації витрат на правову допомогу, надану адвокату, якщо він брав участь у справі як представник, а не як особа, котра надає правову допомогу.

Стаття 86. Витрати, пов'язані із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз

1. Витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів, найманням ними житла, а також проведенням судових експертиз, несе сторона, яка заявила клопотання про виклик свідків, залучення спеціаліста, перекладача та проведення судової експертизи.

2. Кошти на оплату судової експертизи вносяться стороною, яка заявила клопотання про проведення експертизи. Якщо клопотання про проведення експертизи заявлено обома сторонами, витрати на її оплату несуть обидві сторони порівну. У разі неоплати судової експертизи у встановлений судом строк суд скасовує ухвалу про призначення судової експертизи.

3. Добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту), а також компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять свідкам, спеціалістам, перекладачам, експертам сплачуються стороною, не на користь якої ухвалено судове рішення. Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати. У такому самому порядку компенсуються витрати на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача.

4. Якщо у справах окремого провадження виклик свідків, призначення експертизи, залучення спеціалістів здійснюються за ініціативою суду, а також у випадках звільнення від сплати судових витрат або зменшення їх розміру, відповідні витрати відшкодовуються за рахунок Державного бюджету України.

5. Граничний розмір компенсації витрат, пов'язаних із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

1. Свідки, спеціалісти, перекладачі, експерти, залучені до участі у справі, витрат у зв‘язку з участю у справі нести не повинні. Ці витрати несе сторона, яка заявила відповідне клопотання про виклик цих осіб або проведення експертизи.

2. Кошти на оплату судової експертизи вносяться стороною, яка заявила клопотання про проведення експертизи.

У ст. 143 ЦПК передбачено, що суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі. Звертаємо увагу на два моменти. По-перше, формальною підставою для призначення експертизи є заява, а не клопотання. Разом з тим, вже у ст. 145 ЦПК зазначено, що призначення експертизи є обов‘язковим у разі заявлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами. Тому в даному випадку заяву і клопотання слід вважати синонімами.

По-друге, з такою заявою можуть звертатися не лише сторони, а будь-які особи, які беруть участь у справі. В такому випадку постає питанння, хто повинен нести витрати на її проведення, адже у коментованій статті чітко зазначено, що витрати несе сторона.

На наш погляд, у суда не має правових підстав покладати витрати на проведення експертизи на сторону, якщо вона не заявляла клопотання про проведення експертизи. Хто клопотав, той і повинен нести витрати. Тут слід застосовувати аналогію закону.

Особою, яка клопоче про проведення експертизи слід вважати особу, яка бере участь у справі, і першою заявила відповідне клопотання суду в усній або письмовій формі. Таке клопотаня може бути заявлено одночасно із поданням позовної заяви, в попередньому судовому засіданні або під час судового розгляду справи. Клопотання вирішується судом після з‘ясування думки інших осіб, які беруть участь у справі. При цьому, та обставина, що ці особи не заперечують проти призначення експертизи або підтримують таке клопотання, не є підставою для покладення на них витрат, пов‘язаних із її проведенням.

Якщо клопотання про проведення експертизи заявлено обома сторонами, витрати на її оплату несуть обидві сторони порівну. Про такий порядок оплати експертизи повинно бути зазначено в ухвалі суду.

Якщо на одній стороні беруть участь кілька співучасників і всі вони заявляють клопотання про проведення судової ескпертизи, то необхідні витрати несуть усі співучасники порівну. При цьому між ними розподіляється лише половина витрат, якщо клопотання заявлено також і відповідачем.

На нашу думку, правило про покладення витрат з проведення експертизи на сторону, яка заявила відповідне клопотання, не є імперативним. Суд може покласти ці витрати й на іншу сторону, якщо вона сама про це просить, з цим погоджується або якщо сторони домовилися про конкретний порядок оплати експертизи (наприклад, порівну). Це може бути пов‘язано із неплатоспроможністю сторони, яка заявляє відповідне клопотання; намаганням запобігти затягуванню розгляду справи цією стороною (умисна неоплата) та іншими обставинами.

У коментованій нормі не передбачено, як саме вносять кошти на оплату експертизи: на рахунок суду чи експертної установи. Вважаємо, що ці кошти можуть вноситися безпосередньо на рахунок експертної установи на підставі виставленого нею рахунку, адже суд, призначаючи експертизу, не може визначити її вартість.

Сторонам виставляються окремі рахунки на оплату. Слід звернути увагу, що строк оплати витрат на проведення експертизи встановлюється судом. Оскільки призначаючи експертизу, суд не можне точно знати коли буде визначена вартість експертизи та виставлено рахунки на її оплату, строк оплати доцільно визначати не конкретною календарною датою, а певною кількістю днів після одержання рахунку. Строк оплати встановлюється ухвалою суду.

Законом передбачено лише один можливий наслідок неоплати вартості експертизи у встановлений строк – скасування ухвали. При цьому не допускається стягнення зі сторони вартості експертизи, або покладення обов‘язку з її оплати на іншу сторону, або проведення експертизи з наступним стягненням її вартості. Разом з тим, за клопотанням сторони або іншої особи, на підставі ст. 73 ЦПК суд вправі продовжити строк оплати експертизи у разі його пропуску з поважних причин.

Суд не контролює своєчасність та повноту оплати експертизи. Про неоплату він дізнається, як правило, від експертної установи, яка повертає без виконання матеріали, що надавалися для експертизи. Після повернення матеріалів, суд ухвалою відновлює провадження, якщо воно зупинялося, і лише потім скасовує ухвалу про призначення судової експертизи. Якщо без з‘ясування питань, що ставилися експерту, вирішення справи не можливе, і вони не можуть бути встановлені іншими засобами доказування, замість скасування ухвали суд може покласти її оплату на іншу сторону за її згодою.

3. Відповідно до коментованої статті до складу судових витрат включаються:

1) витрати, пов'язані з переїздом до іншого населеного пункту свідків, спеціалістів, перекладачів, експертів;

2) витрати, пов‘язані із найманням ними житла;

3) добові (у разі переїзду до іншого населеного пункту);

4) компенсація за втрачений заробіток чи відрив від звичайних занять свідкам, спеціалістам, перекладачам, експертам.

Витрати, зазначені у п.1-3 несуть сторони, зацікавлені в участі у справі свідка, перекладача, спеціаліста або експерта. Компенсація сплачується стороною, не на користь якої ухвалено судове рішення. Фактично, у коментованій статті встановлено правило розподілу витрат за результатами розгляду справи, а не порядок їх авансування. Іншими словами, законом не передбачено обов‘язку сторони щодо сплати компенсації втраченого заробітку чи за відрив від звичайних занять свідку, спеціалісту, перекладачу або експерту під час розгляду справи.

Компенсація за втрачений заробіток обчислюється пропорційно від розміру середньомісячного заробітку, а компенсація за відрив від звичайних занять - пропорційно від розміру мінімальної заробітної плати. У такому самому порядку компенсуються витрати на оплату послуг експерта, спеціаліста, перекладача.

4. Якщо у справах окремого провадження виклик свідків, призначення експертизи, залучення спеціалістів здійснюються за ініціативою суду, а також у випадках звільнення від сплати судових витрат або зменшення їх розміру, відповідні витрати відшкодовуються за рахунок Державного бюджету України.

5. Граничний розмір компенсації витрат, пов'язаних із залученням свідків, спеціалістів, перекладачів та проведенням судових експертиз, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 87. Витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи

1. Витрати, пов'язані з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, несе сторона, яка заявила клопотання про вчинення цих дій. Якщо клопотання про вчинення відповідних дій заявлено обома сторонами, витрати на них несуть обидві сторони порівну.

2. Граничний розмір компенсації витрат, пов'язаних з проведенням огляду доказів за їх місцезнаходженням та вчиненням інших дій, необхідних для розгляду справи, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

Стаття 88. Розподіл судових витрат між сторонами

1. Стороні, на користь якої ухвалено рішення, суд присуджує з другої сторони понесені нею і документально підтверджені судові витрати. Якщо позов задоволено частково, судові витрати присуджуються позивачеві пропорційно до розміру задоволених позовних вимог, а відповідачеві - пропорційно до тієї частини позовних вимог, у задоволенні яких позивачеві відмовлено.

2. Якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення, звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

3. Якщо позивача, на користь якого ухвалено рішення, звільнено від сплати судового збору, він стягується з відповідача в дохід держави пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог.

4. У разі залишення позову без задоволення, закриття провадження у справі або залишення без розгляду позову позивача, звільненого від оплати судових витрат, судові витрати, понесені відповідачем, компенсуються за рахунок держави.

5. Якщо суд апеляційної або касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, суд відповідно змінює розподіл судових витрат.

Підхід законодавця до цього питання можна побачити у ч. 2 ст. 88 ЦПК: якщо сторону, на користь якої ухвалено рішення звільнено від оплати судових витрат, з другої сторони стягуються судові витрати на користь осіб, що їх понесли, пропорційно до задоволеної чи відхиленої частини вимог. Якщо обидві сторони звільнені від оплати судових витрат, вони компенсуються за рахунок держави у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

Отже, у разі звільнення позивача від судових витрат порядок їх відшкодування залежить від результатів розгляду справи. Якщо позов задоволено повністю (позивач виграв), то витрати стягуються з відповідача, але не на користь позивача (він витрат не ніс), а на користь осіб, які ці витрати фактично понесли незалежно від того чи були вони залучені до участі у справі (наприклад, на користь судово-експертної установи). Якщо позов задоволено частково, то витрати стягуються пропорційно до задоволеної частини вимог. Якщо у позові відмовлено, то витрати не стягуються.

Стаття 89. Розподіл витрат у разі відмови від позову і укладення мирової угоди

1. У разі відмови позивача від позову понесені ним витрати відповідачем не відшкодовуються, а витрати відповідача за його заявою стягуються з позивача. Однак якщо позивач не підтримує своїх вимог унаслідок задоволення їх відповідачем після пред'явлення позову, суд за заявою позивача присуджує стягнення всіх понесених ним у справі витрат з відповідача.

2. Якщо сторони під час укладення мирової угоди не передбачили порядку розподілу судових витрат, кожна сторона у справі несе половину судових витрат.

3. В інших випадках закриття провадження у справі, а також у разі залишення заяви без розгляду відповідач має право заявити вимоги про компенсацію здійснених ним витрат, пов'язаних з розглядом справи, внаслідок необґрунтованих дій позивача.

При повному або частковому задоволенні позову, поданого до кількох відповідачів одним або кількома позивачами, звільненими від сплати державного мита, стягнення його провадиться за рішенням суду окремо з кожного відповідача виходячи з присудженої йому суми позову. Якщо такий позов подано кількома позивачами до одного відповідача, державне мито стягується з відповідача виходячи із загальної суми позову.

У випадках притягнення судом іншої особи як другого відповідача, якщо при цьому позивач звільнений від сплати державного мита, мито обчислюється із загальної задоволеної суми позову і стягується з кожного відповідача пропорційно розміру присудженої з нього суми позову.

У випадку, коли позивач, звільнений від сплати державного мита, не наполягає на своїх вимогах внаслідок добровільного повного або часткового задоволення їх відповідачем після поданого позову, сума мита підлягає стягненню з відповідача за ухвалою суду.

удова палата в цивільних справах

АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА

Справа № 124 2003р. Головуючий у І інстанції Ш.

Доповідач Т.

У Х В А Л А :

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 січня 2003 року колегія суддів судової палати в цивільних справах Апеляційний суд м. Києва в складі:

головуючого Т.

суддів В., М.

при секретарі Д.

розглянувши у судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за апеляційною скаргою представника відповідачки М. на рішення Оболонського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2002 р. за позовом О. до М. про поділ майна

в с т а н о в и л а :

В квітні 2002 року О. пред'явив позов до М. про поділ майна, мотивуючи тим, що p відповідачкою перебував у шлюбі з серпня 1986 р., мають двох неповнолітніх дочок 1988, 1990 року народження.

Під час шлюбу ними придбано майно, як складається з предметів домашньої обстановки на загальну суму 7000 грн. та двокімнатну квартиру № 50 на проспекті Героїв Сталінграду, 54 в м. Києві вартістю 66000 грн.

У зв'язку з розірванням шлюбу виникла необхідність в поділі майна.

Із сумісно нажитого в період шлюбу майна просив виділити в натурі ? частини квартири вартістю 33000 грн., холодильник, телевізор, відеомагнітофон, стінку, диван, кухню залишити відповідачці, а з неї на його користь стягнути компенсацію за половину вартості вказаного майна в сумі 3500 грн.

В процесі розгляду справи позивач відмовився від позову в частині поділу майна, що складається з предметів домашньої обстановки на суму 7000 грн., а також уточнив вимоги в частині квартири і просив визнати за ним право власності на спірної квартири.

Ухвалою Оболонського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2002 р. провадження у справі в частині поділу майна: холодильника-600 грн., телевізора “Акай''- 800грн., відеомагнітофона Соні-1200грн., телевізора Берізка-700 грн., меблевої стінки - 1000 грн., дивана з кріслами-1200 грн., кухні - 1500 грн.

Рішенням Оболонського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2002 року визнано за О. право власності на частину квартири № 50 в будинку №54-а по вул. Героїв Сталінграду в м. Києві.

Стягнуто з М. витрати по держмиту на користь О. в розмірі 330 грн.

В апеляційній скарзі представник відповідачки К. просить скасувати рішення, посилаючись на те, що висновок суду зроблено без урахування обставин справи, а покладення на М. обов'язку по оплаті позивачу витрат по держмиту в розмірі 330 грн. не ґрунтується на матеріалах справи.

Апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.

Як вбачається із матеріалів справи і таке встановлено судом, що сторони перебували у шлюбі, мають двох неповнолітніх дочок, які проживають з позивачем та його батьками. Відповідачка поїхала працювати до Іспанії.

За час спільного проживання у шлюбі сторони згідно договору купівлі - продажу від 12 грудня 1997 р. придбали двокімнатну площею 27,30 кв.м квартиру №50 в буд. №54-а по проспекту Героїв Сталінграду в м. Києві, яка оформлена на відповідачку М.

Факт придбання вказаної квартири під час шлюбу сторін не оспорювався і представником відповідачки по дорученню від 27.08.2001 року К.

Суд, перевіряючи вимоги позивача щодо визнання за ним права власності на 1/2частину спірної квартири та задовольняючи їх виходив з того, що квартира придбана під час шлюбу сторін, за їхні спільні кошти і кожен з подружжя має рівні права володіння, користування і розпорядження майном.

Такий висновок суду ґрунтується на встановлених обставинах, підтверджених доказами, яким дана належна правова оцінка та вимогах ст. ст.22-29 КпШС України.

Доводи відповідачки М. та її представника К. щодо визнання за позивачем права власності є безпідставним і правильність висновку суду в цій частині не спростовують.

Разом з тим, суд при вирішенні питання про розподіл судових витрат і постановленні рішення про стягнення з М. на користь О. понесених ним витрат по сплаті державного мита в розмірі 330 грн., не перевірив обґрунтованість цих витрат.

Із матеріалів справи вбачається, щ О., оспорюючи право на половину квартири №50 в буд. №54-а по проспекту Героїв Сталінграду в м. Києві, в позовній заяві вказав дійсну вартість цієї квартири -66000 грн. І з цієї суми платив мито. Але доказів того, що дійсна вартість спірної квартири становить 66000 грн., позивач суду не надав.

В договорі ж купівлі - продажу від 12 грудня 1997 року зазначено, що купівля - продаж квартири здійснена за 6750 грн.

Оскільки позивачем оспорюється право на половину квартири, вартість якої обумовлена угодою, то відповідно до вартості відшкодованого майна 3375 грн. сплаті підлягало держмито в розмірі 33,75 грн.

Зважаючи на те, що позов О. задоволено, то понесені ним судові витрати повинні бути стягнуті з відповідачки М. в розмірі 33 грн. 75 коп.

Тому рішення в частині судових витрат підлягають зміні, а стягнута з М. на користь О. сума 330 грн. зменшена до 33 грн. 75 коп.

Керуючись ст. ст.305, 306, 312 ЦПК України, колегія суддів

у х в а л и л а :

Апеляційну скаргу представника М. - К. задовольнити частково.

Рішення Оболонського районного суду м. Києва від 15 жовтня 2002 року в частині судових витрат змінити, стягнуту з М. на користь О. суму витрат по сплаті держмита в розмірі 330 гривні зменшити до 33 гривень 75 коп. В решті рішення залишити без змін.

Головуючий

Судді


ГЛАВА 9

ЗАХОДИ ПРОЦЕСУАЛЬНОГО ПРИМУСУ

Стаття 90. Підстави і порядок застосування заходів процесуального примусу

1. Заходами процесуального примусу є встановлені цим Кодексом процесуальні дії, що застосовуються судом до осіб, які порушують встановлені в суді правила або протиправно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства.

2. Заходи процесуального примусу застосовуються судом негайно після вчинення порушення шляхом постановлення ухвали.

1. Заходи процесуального примусу – новий інститут цивільного процесуального права, який не був передбачений ЦПК 1963 р. Заходи процесуального примусу є формою процесуальної відповідальності учасників процесу за невиконання процесуальних обов‘язків.

2. Підставою застосування заходів процесуального примусу є порушення встановлених в суді правил, в тому числі і тих, які встановлюються безпосередньо судом, або протиправне перешкоджання здійсненню цивільного судочинства.

3. В ухвалі про застосування заходу процесуального примусу, крім реквізитів передбачених ч.1 ст.210 ЦПК України, має бути зазначено особу, до якої застосовано захід процесуального примусу, суть правопорушення і конкретний захід процесуального примусу.

Захід процесуального примусу застосовується судом негайно, тобто відразу після вчинення порушення. Цим заходи процесуального примусу відрізняються від санкцій, передбачених адміністративним, кримінальним закнодавством.

4. Від заходів процесуального примусу слід відрізняти заходи відповідальності, які передбачені адміністративним та кримінальним законодавством. Так, відповідно до ст. 185-3 КпАП України неповага до суду, що виразилась у злісному ухиленні від явки в суд свідка, потерпілого, позивача, відповідача або в непідкоренні зазначених осіб та інших громадян розпорядженню головуючого чи в порушенні порядку під час судового засідання, а так само вчинення будь-ким дій, які свідчать про явну зневагу до суду або встановлених у суді правил, - тягнуть за собою накладення штрафу від шести до дванадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або адміністративний арешт на строк до п'ятнадцяти діб.

Відповідно до ст. 382 Кримінального кодексу України умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню - карається штрафом від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Стаття 91. Види заходів процесуального примусу

1. Заходами процесуального примусу є:

1) попередження;

2) видалення із залу судового засідання;

3) тимчасове вилучення доказів для дослідження судом;

4) привід.

2. До однієї особи не може бути застосовано кілька заходів процесуального примусу за одне й те саме правопорушення.

1. Коментована стаття містить вичерпний перелік заходів, які можуть застосовуватись судом до осіб, які порушують встановлені в суді правила або протиправно перешкоджають здійсненню цивільного судочинства: попередження; видалення із залу судового засідання; тимчасове вилучення доказів для дослідження судом; привід.

2. Дана норма відтворює конституційне положення (ст.61 Конституції України) про те, що ніхто не може бути двічі притягнений до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.

Стаття 92. Попередження і видалення із залу судового засідання

1. До учасників цивільного процесу та інших осіб, присутніх в судовому засіданні, за порушення порядку під час судового засідання або невиконання ними розпоряджень головуючого застосовується попередження, а у разі повторного вчинення зазначених дій — видалення із залу судового засідання.

2. У разі повторного вчинення дій, зазначених у частині першій цієї статті, перекладачем суд оголошує перерву і надає час для його заміни.

1. За порушення порядку під час судового засідання або невиконання розпоряджень головуючого до учасників цивільного процесу та інших осіб, присутніх в судовому засіданні, застосовується попередження.

Порушенням порядку під час судового засідання вважається зокрема, перебування в залу у нетверезому стані, паління, лайка, бійка та інші хуліганські дії, вчиненення дій, які істотно відволікають увагу суду та учасників процесу, користування мобільними телефонами, псування майна суду, вживання їжі під час засідання тощо.

Попередження – це усне застереження суду, яким він попереджає особу, винну у порушенні порядку під час судового засідання, про неприпустимість таких дій в майбутньому, необхідність дотримуватися встановленого порядку та виконувати розпорядження головуючого.

Коментована норма не застосовується, якщо порушення мали місце не в судовому засіданні, а поза ним.

Суб‘єктом попередження може бути будь-який учасник цивільного процесу, а також будь-яка особа, яка присутня в судовому засіданні, незалежно від її процесуального статусу.

Суд може застосувати кілька заходів у вигляді попередження.

2. Видалення із залу судового засідання – це окремий захід процесуального примусу, який застосовується у разі повторного порушення порядку під час судового засідання або невиконання розпоряджень головуючого.

На нашу думку, порушення слід вважати повторним, якщо за таке саме порушення до особи раніше застосовано попередження. Повторність має місце і тоді, коли вчинене інше порушення порядку, ніж те, за яке було застосовано попередження.

На нашу думку, видалення не доцільно застосовувати до сторони, оскільки матиме місце порушення принципу змагальності.

Особа, яка видалена з залу судового засідання, видаляється до кінця цього засідання. В інших засіданнях особа може брати участь на загальних засадах.

3. Якщо перекладач повторно порушує порядок під час судового засідання або невиконує розпорядження головуючого, суд не має право його видалити, оскільки буде порушено права особи, яка користується послугами перекладача. В такому випадку суд оголошує перерву і надає час для заміни перекладача.

Стаття 93. Тимчасове вилучення доказів для дослідження судом

1. У разі неподання без поважних причин письмових чи речових доказів, що витребувані судом, та неповідомлення причин їх неподання суд може постановити ухвалу про тимчасове вилучення цих доказів для дослідження судом.

2. В ухвалі про тимчасове вилучення доказів для дослідження судом зазначаються: ім’я (найменування) особи, у якої знаходиться доказ, її місце проживання (перебування) або місцезнаходження, назва або опис письмового чи речового доказу, підстави проведення його тимчасового вилучення.

1. У випадках, коли щодо отримання доказів у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, є складнощі, суд за їх клопотанням зобов’язаний витребувати такі докази. Особи, які не мають можливості подати доказ, який вимагає суд, взагалі або у встановлені судом строки, зобов’язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п’яти днів з дня отримання ухвали (ч.1, ч.4 ст. 137 ЦПК України).

На наш погляд, вилучати докази можна, як у осіб, які беруть участь у справі, так і в інших осіб, у яких знаходиться доказ.

Якщо суду повідомлені причини, з яких доказ не може бути поданий і суд погодився з їх поважністю, то підстав для тимчасового вилучення доказів не має.

2. Тимчасове вилучення доказів полягає у вилученні зазначених в ухвалу письмових або речових доказів з місця їх знаходження в осіб, які ними володіють та передачі їх суду для долучення до матеріалів справи.

3. Коментована стаття встановлює додаткові вимоги до ухвали про тимчасове вилучення доказів. В ній повинно бути зазначено: ім’я (найменування) особи, у якої знаходиться доказ, її місце проживання (перебування) або місцезнаходження, назва або опис письмового чи речового доказу, підстави проведення його тимчасового вилучення.

Ухвала оформляється як окремий документ в нарадчій кімнаті і оскарженню не підлягає.

4. Порядок виконання ухвали суду про тимчасове вилучення доказів Кодексом не визначено. Вважаємо, що слід застосовувати правила для виконання рішень, ухвал суду, встановлені Законом України «Про виконавче провадження» від 21.04.1999р. Однак на майбутнє доцільно було б запровадити проведення тимчасового вилучення доказів судовим розпорядником за аналогією з проведенням обшуку та виїмки, які здійснюються за правилами кримінально-процесуального законодавства.

5. До виконання ухвали суду про тимчасове вилучення доказів розгляд справи не може бути завершено.

Стаття 94. Привід свідка

1. Належно викликаний свідок, який без поважних причин не з’явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки, може бути підданий приводу через органи внутрішніх справ з відшкодуванням у дохід держави витрат на його здійснення.

2. Про привід суд постановляє ухвалу, в якій зазначає ім’я фізичної особи, яка підлягає приводу, місце проживання, роботи чи навчання, підстави застосування приводу, коли і куди ця особа повинна бути доставлена, кому доручається здійснення приводу.

3. Ухвала про привід у суд передається для виконання до органу внутрішніх справ за місцем провадження в справі або за місцем проживання, роботи чи навчання особи, яка підлягає приводу.

4. Не підлягають приводу в суд особи, які не можуть бути допитані відповідно до статті 51 цього Кодексу, а також малолітні та неповнолітні особи, вагітні жінки, інваліди першої і другої груп, особи, які доглядають дітей віком до шести років або дітей-інвалідів.

5. Ухвала про привід оголошується свідку особою, яка її виконує.

6. У разі неможливості приводу особа, яка виконує ухвалу, через начальника органу внутрішніх справ негайно повертає її суду з письмовим поясненням причин невиконання.

1. Свідок зобов‘язаний з‘явитися до суду на його вимогу. Цей обов‘язок забезпечується можливістю застосування приводу. Коментована стаття містить положення про механізм приводу в суд належно викликаного свідка, який без поважних причин не з’явився в судове засідання або не повідомив про причини неявки.

Свідок вважається належно викликаним, якщо у справі є розпика про одержання судової повістки.

Підставою для приводу свідка є неявка в судове засідання без поважних причин. Тому якщо свідок повідомив про причину неявки, його викликають повторно, але привід не застосовують.

Законодавець визначив вичерпний перелік осіб, які не підлягають приводу в суд. Одні з них – це особи, які не підлягають допиту як свідки, інші – це особи, яких не можна примусити з‘явитися до суду в силу прямої вказівки закону: малолітні та неповнолітні особи, вагітні жінки, інваліди І і ІІ груп, особи, які доглядають дітей віком до 6 років або дітей-інвалідів.

Інші особи, крім свідка, примусовому приводу не підлягають. Разом з тим, у ст.146 ЦПК України передбачено також можливість примусового приводу відповідача для проведення судово-біологічної (генетичної) експертизи у справах про встановлення батьківства. Привід відповідача відбувається за аналогією.

2. Процесуальним документом, на підставі якого здійснюється примусовий привід свідка, є ухвала, в якій зазначаються необхідні для її виконання реквізити, передбачені цією статтею. Ухвала оформляється окремим документом, апеляційному оскарженню не підлягає і виконується негайно.

Питання про привід свідка суд вправі вирішити як з власної ініціативи, так і за клопотанням осіб, які беруть участь у справі. На нашу думку, така ухвала може постановлятися і не в судовому засіданні.

3. Відповідно до Інструкції про порядок виконання постанов прокурорів, суддів, слідчих, органів дізнання і ухвал судів про привід підозрюваних, обвинувачених, підсудних, свідків і потерпілих, затвердженої Наказом Міністерства внутрішніх справ України від 28 грудня 1995 року (№864), привід виконується органом внутрішніх справ і, як правило, за місцем фактичного проживання особи, яка ухиляється від явки за викликом. Якщо особа, яка підлягає приводу, проживає чи фактично знаходиться за межами України (країн СНД), привід її здійснюється відповідно до міждержавних угод. Запити чи доручення, що надсилають в інші держави, а також документи, які до них додаються, виконуються мовою, передбаченою цими угодами, і належним чином засвідчуються.

Постанова (ухвала) про привід розглядається начальником органу внутрішніх справ, який повинен невідкладно забезпечити її точне виконання. За відсутності начальника органу внутрішніх справ постанова (ухвала) про привід розглядається його заступником.

Працівник міліції, який призначений для виконання приводу, на підставі наявних у постанові (ухвалі) даних (прізвище, ім'я, по батькові, рік народження і місце проживання) зобов'язаний достовірно встановити особу, по відношенню до якої вона винесена. Якщо в постанові (ухвалі) відсутні окремі дані, що не дозволяють установити цю особу або місце її перебування, і вияснити їх неможливо, орган внутрішніх справ негайно сповіщає про це прокурора, слідчого, орган дізнання або суд, що винесли постанову (ухвалу) про привід.

Після встановлення особи, яка підлягає приводу, працівник міліції оголошує їй постанову (ухвалу) про привід під розписку. Відмова від підпису із зазначенням мотивів відзначається в постанові (ухвалі) і затверджується виконавцем приводу.

При посиланні особи, яка підлягає приводу, на хворобу, що позбавляє її можливості слідувати до місця виклику, захворювання повинно бути підтверджене в установленому порядку лікарем. Про хворобу, а також інші обставини, що фактично перешкоджають виконанню приводу (стихійне лихо, довгочасна непередбачена перерва в русі транспорту, хвороба члена родини або наявність малолітніх дітей при неможливості доручити кому-небудь нагляд за ними тощо), негайно оповіщаються прокурор, слідчий, орган дізнання чи суд, що винесли рішення про привід. До повідомлення додаються: рапорт виконавця, копії листків непрацездатності та інші документи, що підтверджують зазначені обставини.

Якщо в особи, яка підлягає приводу, відсутні поважні причини неявки, їй оголошуються строки прибуття чи виїзду (згідно з розкладом руху транспорту) до місця виклику, роз'яснюються порядок і правила оплати витрат, наслідки ухилення від явки.

Якщо особа, яка підлягає приводу, виявила бажання добровільно слідувати до місця виклику, від неї береться письмове зобов'язання про явку в зазначений строк, яке начальником органу внутрішніх справ негайно надсилається прокурору, слідчому, в орган дізнання чи суд, що винесли постанову (ухвалу) про привід.

Працівник міліції, призначений для виконання приводу, в такому випадку зобов'язаний:

а) про отримане зобов'язання зробити відмітку в постанові (ухвалі) про привід;

б) проконтролювати прибуття (якщо привід виконується в межах одного населеного пункту) чи від'їзд такої особи до місця виклику, в якщо необхідно, надати допомогу в придбанні квитка на транспорт;

в) доповісти про виконання приводу рапортом начальнику органу внутрішніх справ.

У разі відмови від добровільної явки особа, яка підлягає приводу, доставляється до місця виклику примусово у супроводі працівника міліції. Застосування зброї, наручників, зв'язування або інших спеціальних засобів при цьому забороняється.

У разі злісної непокори або опору законній вимозі працівника міліції слідувати до місця виклику складається протокол (акт), в якому вказуються місце, час і характер порушення, а також свідки. Протокол (акт) доповідається начальнику органу внутрішніх справ для вжиття до порушника встановлених законом заходів. Про це одночасно повідомляється прокурор, слідчий, орган дізнання чи суд, що винесли постанову (ухвалу) про привід.

Привід, крім виняткових випадків, не може проводитися в нічний час (з 22 до 6 години за місцевим часом).

Привід неповнолітнього свідка, що не досяг шістнадцяти років, проводиться з оповіщенням його батьків або інших законних представників (усиновителів, опікунів, піклувальників, представників установ і організацій), під опікою яких знаходиться неповнолітній. Інший порядок приводу неповнолітніх, вказаний у частині першій цього пункту, допускається лише у випадках, якщо такий порядок обумовлений у постанові (ухвалі) про привід.

Орган внутрішніх справ, на який покладається привід особи, вживає заходів до його обов'язкового виконання. З метою забезпечення виконання приводу чи усунення причин, які перешкоджають явці за викликом, орган внутрішніх справ, якщо це необхідно, звертається за сприянням до адміністрації підприємств, організацій, установ за місцем роботи чи навчання особи, яка підлягає приводу, або використовує допомогу громадськості.

Особа, доставлена приводом, передається прокурору, слідчому, головуючому в судовому засіданні чи особі, яка проводить дізнання і постанова (ухвала) якої виконується. Працівник міліції, який здійснив привід особи, забезпечує її присутність там до часу, коли мине потреба.


Розділ II

НАКАЗНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

Стаття 95. Стягнення на підставі судового наказу

1. Судовий наказ є особливою формою судового рішення про стягнення з боржника грошових коштів або витребування майна за заявою особи, якій належить право такої вимоги.

2. Судовий наказ підлягає виконанню за правилами, встановленими для виконання судових рішень у порядку, встановленому законом.

1. Судовий наказ, як форма вирішення спору, бере початок з римського права. Судовий наказ тоді мав назву інтердикту, а провадження – інтердиктного.

Функціонування судового наказу запроваджував у дореволюційній Росії Статут цивільного судочинства 1864 року. ЦПК УРСР 1924 року також детально регламентував процедуру видачі судового наказу.

Наказне провадження є однією з процедур ЦПК 2004 року, введеною з метою спрощення, підвищення ефективності та диференціації цивільного процесу. Вказаний розділ регулює не лише порядок видачі судового наказу, але й процедуру здійснення самого провадження, що передує видачі судового наказу.

Завдання наказного провадження зводяться до прискорення вирішення справ, предметом яких є вимоги, пов’язані зі стягненням з боржника грошових коштів або витребування майна.

Коментована стаття визначає судовий наказ як особливу форму судового рішення. Судовому наказу властиві наступні відмінності від судового рішення:

1) судовий наказ може бути скасований суддею, який його видав, за заявою боржника, якщо заперечення є вмотивованими;

2) у змісті судового наказу є лише 2 частини – вступна та резолютивна;

3) судовий наказ не підлягає апеляційному, а відповідно й касаційному оскарженню.

Судовий наказ, що вступив у силу, може бути скасований у порядку перегляду у зв’язку з нововиявленими обставинами в порядку передбаченому ст.ст. 361 – 366 цього Кодексу.

2. Історично склалося застосування двох видів судових наказів: безумовний (неоспорюваний) та умовний (оспорюваний). У першому випадку боржник позбавлявся права на оскарження, на нього покладався обов’язок виконати судовий наказ. Другий варіант надавав боржнику можливість оспорювати судовий наказ, зупиняючи таким чином його дію. Як бачимо, ЦПК 2004 р. знайшов відображення саме останній вид судового наказу.

Зі змісту ч. 1 ст. 95 ЦПК вбачається, що предметом вимог заявника може бути:

– стягнення з боржника грошових коштів;

– витребування майна.

Відповідно до ст. 192 Цивільного кодексу України (далі ЦК) від 16 січня 2003 року до грошових коштів належать грошова одиниця України – гривня, а також іноземна валюта.

Під майном, яке може бути витребуване, слід розуміти окрему річ або сукупність речей. Потрібно зазначити, що за загальним правилом витребувати можна річ, визначену індивідуальними ознаками (як рухому, так і нерухому).

3. Порядок виконання судових рішень регулюється Законом України “Про виконавче провадження” від 21.04.1999 р. Оскільки судовий наказ є особливою формою судового рішення, тому на нього поширюється дія згаданого Закону.

Стаття 96. Вимоги, за якими може бути видано судовий наказ

1. Судовий наказ може бути видано, якщо:

1) заявлено вимогу, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі;

2) заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати;

3) заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника.

2. Судовий наказ може бути видано і в інших випадках, встановлених законом.

1. Коментована стаття передбачає вимоги, щодо яких може виникнути наказне провадження. Вимоги, перелічені у ч.1 ст. 96 ЦПК повинні бути документально підтвердженими та безспірними, тобто не може викликати сумнівів ні момент настання права вимоги, ні сума грошових коштів чи вартість майна. В наказному провадженні не може розглядатися спір про право.

Першою підставою для видачі судового наказу є вимога, яка ґрунтується на правочині, вчиненому у письмовій формі. Відповідно до ч. 1 ст. 202 ЦК України правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну або припинення цивільних прав та обов’язків, ст. 207 ЦК України зазначає, що правочин вважається вчиненим у письмовій формі, якщо його зміст зафіксований в одному або кількох документах, у листах, телеграмах, якими обмінялися сторонами.

Воля сторін на укладення правочину може бути виражена також за допомогою телетайпного або іншого технічного зв’язку. Правочин вважається таким, що вчинений у письмовій формі, якщо він підписаний його стороною (сторонами). Відповідно до ст. 208 ЦК України у письмовій формі належить вчиняти:

· правочин між юридичними особами;

· правочин між фізичною та юридичною особою, крім тих, які повністю виконуються сторонами у момент їх вчинення;

· правочин фізичних осіб між собою на суму, що перевищує у двадцять і більше разів розмір неоподаткованого мінімуму доходів громадян, крім правочинів, що повністю виконуються в момент їх вчинення;

· інші правочини, щодо яких законом встановлена письмова форма.

Крім цього, ЦК України надає право сторонам обирати форму правочину, якщо інше не встановлено законом. Тобто учасники відносин можуть вчинити правочин у письмовій формі навіть тоді, коли він за загальним правилом укладається усно. Слід мати на увазі, що правочин повинен бути правомірним, тобто не суперечити ЦК України, іншим актам цивільного законодавства.

2. Другою підставою видачі судовога наказу є заявлення вимоги про стягнення нарахованої, але не виплаченої працівникові суми заробітної плати.

Проблема невиплати заробітної плати набула значного розповсюдження, тому вказана вимога буде найпоширенішою. Потрібно зазначити, що на цю підставу не поширюється позовна давність. Відповідно до ч. 2 ст. 233 Кодексу законів про працю України у разі порушення законодавства про оплату праці працівник має право звернутися до суду з позовом (в нашому випадку з заявою) про стягнення йому заробітної плати без обмеження будь-яким строком.

Оплата праці регулюється гл. 7 Кодексу законів про працю України та Законом України “Про оплату праці” від 24.03.1995 р.

Заробітна плата виплачується працівникам регулярно в робочі дні в строки, встановлені у колективному договорі, але не рідше двох разів на місяць через проміжок часу, що не перевищує шістнадцяти календарних днів. У разі, коли день виплати заробітної плати збігається з вихідним, святковим або неробочим днем, заробітна плата виплачується напередодні. Заробітна плата працівникам за весь час щорічної відпустки виплачується не пізніше, ніж за три дні до початку відпустки.

При звільненні працівника виплата всіх сум, що йому належать від роботодавця, проводиться у день звільнення. Якщо особа не працювала у день звільнення, то не пізніше наступного дня після пред’явлення нею вимоги про розрахунок.

Доказом нарахування заробітної плати є довідка з місця роботи про розмір нарахованої, але не виплаченої заробітної плати. Стягнення ненарахованої заробітної плати відбувається в позовному провадженні.

3. Останньою підставою для видачі судового наказу, яка передбачена ЦПК, є вимога про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника. Звернутися до суду з заявою можуть органи внутрішніх справ та інші особи, у яких виникло право вимоги.

4. У ч. 2 ст. 96 ЦПК передбачено можливість встановлення законом інших випадків, за яких може бути видано судовий наказ. Це означає, що коментована стаття не містить вичерпного переліку вимог.

Висловлювалася пропозиція про внесення змін до Сімейного кодексу України щодо надання особі право звернутися за видачею судового наказу, коли сума аліментів, заявлених особою, дорівнюватиме тридцяти відсоткам прожиткового мінімуму для дитини відповідного віку (ч. 2 ст. 182 Сімейного кодексу України). Це пов’язане насамперед з тим, що лише в цьому випадку можна вести мову про без спірність вимоги, тобто немає спору щодо батьківства та чітко визначена сума, яка підлягає стягненню.

Для порівняння, ЦПК Російської Федерації передбачає, що судовий наказ видається, якщо:

1) вимога ґрунтується на нотаріально посвідченій угоді;

2) вимога грунтується на угоді, вчиненій у простій письмовій формі;

3) вимога ґрунтується на вчиненому нотаріусом протесті векселя в неплатежі, неакцепті і не датуванні акцепту;

4) заявлено вимогу про стягнення аліментів на неповнолітніх дітей, не пов’язану зі встановленням батьківства, оспоренням батьківства (материнства) чи необхідністю залучення інших заінтересованих осіб;

5) заявлено вимогу про стягнення з громадян недоїмок по податках, зборах та іншим обов’язковим платежам;

6) заявлено органом внутрішніх справ, підрозділом судових розпорядників вимогу про стягнення витрат, пов’язаних з розшуком відповідача або боржника і його майна, або дитини, відібраної у боржника за рішенням суду, а також витрат, пов’язаних зі збереженням майна на яке накладено арешт, вилученого у боржника, і збереженням майна боржника, виселеного із займаного ним житлового приміщення.

5. Глава 14 Закону України “Про нотаріат” від 02.09.1993 р. та розділ 32 Інструкції про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затвердженої Міністерством юстиції України від 03.03.2004 р. (наказ № 20/5), передбачають, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість (перелік таких документів встановлює Кабінет Міністрів України). Виконавчі написи вчиняються за умови без спірності вимоги та якщо з дня виникнення права вимоги не минуло більше трьох років.

Виконавчий напис вчиняється на оригіналі документа, що встановлює заборгованість. Цим власне виконавчий напис відрізняється від судового наказу.

У Російській Федерації ч. 3 ст. 35 Конституції проголошує, що ніхто не може бути позбавлений свого майна інакше, ніж за рішенням суду. Тому виконавчий напис не відповідає конституційним положенням РФ, оскільки будь-яке позбавлення права власності не за рішенням суду не допускається.

Конституція України у ст. 41 задекларовано, що ніхто не може бути протиправно позбавлений права власності, тобто незаконно, оскільки Закону України “Про нотаріат”, а також ст. 18 Цивільного кодексу України від 16 січня 2003 року передбачають можливість такого способу захисту, ця діяльність нотаріусів відповідно відповідає Конституції. Виключно за рішенням суду застосовується лише конфіскація – вид кримінального покарання (ч. 2 ст. 52, ст. 59 Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 року) або вид адміністративного стягнення (ст. 29 Кодексу України про адміністративні правопорушення від 7 грудня 1984 року) залежно від вчиненого правопорушення.

Стаття 97. Підсудність

1. Заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими цим Кодексом.

1. Заява про видачу судового наказу подається до суду першої інстанції. Відповідно до ст. 107 ЦПК судами першої інстанції є районні, районні у містах, міські та міськрайонні суди. На даний вид провадження поширюються загальні правила підсудності, встановлені ЦПК у ст. ст. 107- 117. До них належать:

1) підсудність за місцезнаходженням відповідача: (ст. 109)

· заява, у якій боржником є фізична особа, подається в суд за місцем її проживання;

· заява, у якій боржником, є юридична особа, подається в суд за її місцезнаходженням.

2) підсудність прав за вибором позивача: (ст. 110)

· заява, в якій міститься вимога, що виникла з трудових правовідносин, може подаватися також за місцем проживання заявника;

· заяви щодо вимог, які виникають з діяльності філій або представництв юридичної особи, можуть подаватися також за їх місцезнаходженням;

· заяви щодо вимог, що виникають з договорів, у яких зазначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть подаватися також за місцем виконання цих договорів;

· якщо місце проживання боржника невідоме, заява може бути подана за місцезнаходженням майна боржника чи місцем його перебування або за останнім відомим місцем проживання боржника чи постійного його заняття (роботи);

· якщо боржник не має в Україні місця проживання, заява може подаватися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим місцем його проживання чи перебування в Україні. Місцезнаходження майна та останнє відоме місце проживання чи перебування відповідача повинні бути в кожному випадку достовірно встановлені.

3) підсудність справи між громадянами України, якщо обидві сторони проживають за її межами, за клопотанням заявника визначається ухвалою судді Верховного Суду України; (ст. 111)

4) договірна підсудність: (ст. 112)

· сторони мають право письмово визначити територіальну підсудність справи, крім справ, для яких встановлена виключна підсудність;

5) підсудність кількох вимог, пов’язаних між собою: (ст. 113)

· якщо за вимогою зобов’язаними є кілька боржників, які проживають або знаходяться в різних місцях, заява подається за місцем проживання або місцезнаходженням одного з боржників за вибором кредитора (заявника);

6) виключна підсудність: (ст. 114)

· заяви щодо вимог, які виникають з приводу нерухомого майна, подаються за місцезнаходженням майна або основної його частини.

Якщо суддя, вирішуючи питання про видачу судового наказу, встановить, що справа не підсудна цьому суду, заява повертається заявнику для подання до належного суду, про що постановляється ухвала. Вказана ухвала разом із заявою та всіма додатками до неї надсилаються заявнику (ст. 115 ЦПК).

Суд, який розглянув справу, не може передати її до іншого суду, якщо порушення правил підсудності виявиться після винесення судового наказу, наприклад при поданні заяви про його скасування.

У порядку, передбаченому ст. 116 ЦПК, справа може бути передана до суду, найбільш територіально наближеного до цього суду, лише в разі ліквідації суду, який розглядав справу.

Стаття 98. Форма і зміст заяви про видачу судового наказу

1. Заява про видачу судового наказу подається в суд у письмовій формі.

2. У заяві повинно бути зазначено:

1) найменування суду, в який подається заява;

2) ім'я (найменування) заявника та боржника, а також ім'я (найменування) представника заявника, якщо заява подається представником, їхнє місце проживання або місцезнаходження;

3) вимоги заявника і обставини, на яких вони ґрунтуються;

4) вартість майна у разі його витребування;

5) перелік документів, що додаються до заяви.

3. Заява підписується заявником або його представником і подається з її копіями та копіями доданих до неї документів відповідно до кількості боржників.

4. До заяви, яка подається представником заявника, повинно бути додано документ, що підтверджує його повноваження.

5. До неналежно оформленої заяви застосовуються положення статті 121 цього Кодексу.

1. Заява про видачу судового наказу подається в суд особою, якій належить право вимоги. До осіб, яким належить право вимоги, належать:

· якщо вимога виникає з письмового правочину, - одна зі сторін, яка є кредитором, або третя особа, якій належать права щодо боржника чи кредитора, у випадках встановлених договором;

· якщо вимога стосується нарахованої, але не виплаченої суми заробітної плати, - працівник;

· якщо заявлено вимогу про компенсацію витрат на проведення розшуку відповідача, боржника, дитини або транспортних засобів боржника, - як фізична особа, так і орган внутрішніх справ або орган виконавчої служби.

Заява про видачу судового наказу подається у письмовій формі особисто заявником або його представником чи надсилається поштою рекомендованим листом з описом вкладеного.

2. Ч. 2 ст. 98 ЦПК містить перелік вимог, яким повинна відповідати заява про видачу судового наказу.

Заява про видачу судового наказу обов’язково підписується заявником або його представником.

Ім’я заявника (боржника) - фізичної особи відповідно до ч. 1 ст. 28 ЦК України складається із прізвища, власного імені та по батькові, якщо інше не випливає із закону або звичаїв національної меншини, до якої вона належить. Найменування заявника (боржника) – юридичної особи складається з організаційно-правової форми і назви (ст. 90 ЦК України).

Місцем проживання фізичної особи є житловий будинок, квартира, інше приміщення, придатне для проживання в ньому (гуртожиток, готель тощо), у відповідному населеному пункті, в якому фізична особа проживає постійно, переважно або тимчасово (ч. 1 ст. 29 ЦК України).

Місцезнаходженням юридичної особи є адреса органу або особи, які відповідно до установчих документів юридичної особи чи закону виступають від її імені (ст. 93 ЦК України).

Вимоги заявника повинні бути безспірними та обґрунтованими.

Вартість майна у разі його витребування повинна бути обґрунтована та підтверджена відповідними письмовими доказами. В заяві обов’язково зазначається перелік документів, що додаються до заяви.

3. Документи, що додаються до заяви про видачу судового наказу, є письмовими доказами (ст. 64 ЦПК). Це дозволяє визначити певні особливості процесу доказування заявником обставин, на які він посилається як на підставу своїх вимог:

- докази мають підтверджувати не тільки факт настання права вимоги стягувача, а й розмір обов’язків боржника;

- відсутність необхідності їх публічного дослідження і аналізу;

- докази, що подаються заявником повинні бути безспірними, оскільки тільки такі докази можуть свідчити про безспірність стягнення та відсутність потреби в їх дослідженні;

- процес доказування для стягувача закінчується з прийняттям заяви про видачу судового наказу.

Залежно від вимоги стягувача документами, поданими до заяви про видачу судового наказу можуть бути:

- оригінал правочину, на якому заснована вимога заявника, інші документи, що підтверджують невиконання боржником обов’язків;

- довідка про заробітну плату, розрахункові книжки, завірені виписки з розрахункової чи платіжної відомості, довідки з бухгалтерії організації роботодавця, письмовий грошовий розрахунок сум, які підлягають виплаті;

- документи, що підтверджують наявність та розмір витрат, передбачених п. 3 ч. 1 ст. 96 ЦПК.

Заява подається з її копіями та копіями доданих до неї документів відповідно до кількості боржників.

4. Якщо заява подається представником заявника, то до неї обов’язково повинен додаватися документ, що підтверджує його повноваження.

Відповідно до ч. 1 ст. 42 ЦПК повноваження представника заявника мають бути посвідчені такими належно оформленими документами:

· довіреністю фізичної особи;

· довіреністю юридичної особи або документами, що посвідчують службове становище і повноваження її керівника;

· свідоцтвом про народження дитини або рішенням про призначення опікуном, піклувальником чи охоронцем спадкового майна;

· ордером, який виданий адвокату відповідним адвокатським об’єднанням, або договором особи з адвокатом.

5. Якщо заяву подано без додержання вимог, передбачених коментованою статтею, або не сплачено судовий збір, застосовуються наслідки, зазначені у ст. 121 ЦПК: суддя постановляє ухвалу, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє заявника та надає йому строк для усунення недоліків.

За умови виконання заявником вимог ст. ст. 98, 99 ЦПК, заява вважається поданою в день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається неподаною і повертається заявнику.

Стаття 99. Судовий збір за подання заяви про видачу судового наказу

1. За подання заяви про видачу судового наказу сплачується судовий збір у розмірі п'ятдесяти відсотків ставки, яка визначається з оспорюваної суми у разі звернення в суд з позовом у порядку позовного провадження.

2. У разі відмови в прийнятті заяви про видачу судового наказу або у разі скасування судового наказу внесена сума судового збору стягувачу не повертається. У разі пред'явлення стягувачем позову до боржника у порядку позовного провадження ця сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву.

1. П. 5 Прикінцевих та перехідних положень ЦПК зазначає, що до набрання чинності закону, який регулює порядок і розміри судового збору, судовий збір при зверненні до суду сплачується у порядку і розмірах, встановлених законодавством для державного мита. На даний час вказане питання регулюється Декретом Кабінету Міністрів України “Про державне мито” від 21.01.1993 р. Від сплати державного мита звільняється стягувач при поданні заяви про видачу судового наказу, якщо заявлено вимогу про стягнення нарахованої, але не виплаченої суми заробітної плати (п. 1 ч. 1 ст. 4 Декрету “Про державне мито”) тощо.

2. Внесена сума судового збору не повертається стягувачу у разі:

· відмови в прийнятті заяви про видачу судового наказу;

· скасування судового наказу.

Проте законодавець закріпив положення, що за умови звернення стягувача з позовом у порядку позовного провадження вказана сума зараховується до суми судового збору, встановленої за позовну заяву. Це зумовлено насамперед тим, що ч. 2 ст. 101 ЦПК надає право заявнику звернутися з цією ж вимогою в позовному провадженні, на відміну від відмови у відкритті позовного провадження, яка перешкоджає повторному зверненню до суду з тим самим позовом (ч. 6 ст. 122 ЦПК)

Стаття 100. Підстави для відмови у прийнятті заяви про видачу судового наказу

1. Суддя відмовляє у прийнятті заяви про видачу судового наказу, якщо:

1) заявлено вимогу, не передбачену статтею 96 цього Кодексу;

2) із заяви і поданих документів вбачається спір про право.

2. Про відмову у прийнятті заяви суддя постановляє ухвалу.

1. Коментована стаття встановлює вичерпний перелік підстав відмови в прийнятті заяви про видачу судового наказу:

· заявлено вимогу, яка не передбачена ст. 96 ЦПК;

· із заяви та поданих документів вбачається спір про право.

За наявності вказаних підстав суддя повинен роз’яснити заявнику, що заявлені ним вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред’явлення позову. Таким чином перевірка всіх обставин, необхідних для виникнення і руху наказного провадження, здійснюється судом уже на стадії вирішення питання про прийняття заяви.

2. Відмова у прийнятті заяви оформляється ухвалою, яка повинна відповідати вимогам ст. 210 ЦПК та містити вступну, описову, мотивувальну та резолютивну частини.

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 293 ЦПК вказана ухвала може бути оскаржена в апеляційному порядку. Заяву про апеляційне оскарження ухвали суду першої інстанції може бути подано протягом п’яти днів з дня її проголошення. Апеляційна скарга на ухвалу суду подається протягом десяти днів після подання заяви про апеляційне оскарження.

Стаття 101. Наслідки повернення заяви або відмови в її прийнятті

1. Повернення заяви у випадку, встановленому частиною другою статті 121 цього Кодексу, не є перешкодою для повторного звернення з такою самою заявою після усунення її недоліків.

2. Відмова у прийнятті заяви унеможливлює повторне звернення з такою самою заявою. Заявник у цьому випадку має право звернутися з тими самими вимогами у позовному порядку.

1. Заявник відповідно до ухвали суду про залишення заяви про видачу судового наказу без руху у встановлений у ній строк може виконати вимоги, передбачені ст. ст. 98, 99 ЦПК та повторно звернеться з такою самою заявою, вважається, що вона подана в день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається неподаною і повертається заявнику. Саме тому, що вказана ухвала не перешкоджає повторному зверненню з такою самою заявою після усунення їх недоліків, вона не може бути оскаржена в апеляційному порядку.

2. Відмова у прийнятті заяви унеможливлює повторення звернення з такою самою заявою у порядку наказного провадження, однак заявник має право звернутися з тими самими вимогами у порядку позовного провадження.

Стаття 102. Порядок розгляду заяв про видачу судового наказу

1. У разі прийняття заяви стягувача про видачу судового наказу суд у триденний строк видає судовий наказ по суті заявлених вимог.

2. Видача судового наказу проводиться без судового засідання і виклику стягувача та боржника для заслуховування їх пояснень.

1. Цивільне процесуальне законодавство не передбачає можливості оформлення прийняття заяви про видачу судового наказу окремим процесуальним документом. Аналізуючи норми ЦПК, які регулюють наказне провадження, можна зробити висновок, що законодавець вважає зайвим винесення такого документа, тобто максимально спрощує порядок прийняття та вирішення заяви. Про це свідчить також триденний строк, наданий для видачі судового наказу по суті заявлених вимог у разі прийняття заяви. Не допустимо винесення кількох наказів по одній заяві.

2. Порядок видачі судового наказу має спрощену процедуру, яка виключає проведення судового засідання, виклик сторін наказного провадження (стягувача та боржника), заслуховування їх пояснень. Таким чином основу доказової бази складають документи, додані заявником до заяви про видачу судового наказу. Як бачимо, законодавець вважає невиправданим дотримання всіх формальностей цивільного процесу при вирішенні безспірної справи, що сприятиме розвантаженню судів від справ, які не потребують у повній мірі всієї процедури розгляду, притаманної позовному провадженню.

Стаття 103. Зміст судового наказу

1. У судовому наказі зазначаються:

1) дата видачі наказу;

2) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який видав судовий наказ;

3) ім'я (найменування) стягувача і боржника, їх місце проживання або місцезнаходження;

4) посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги;

5) сума грошових коштів, які підлягають стягненню, а також розрахунковий рахунок боржника (юридичної особи) в установі банку, з якого повинні бути стягнуті грошові кошти, якщо такий повідомлений заявником, яке майно присуджено та його вартість;

6) сума судових витрат, що сплачена заявником і підлягає стягненню на його користь з боржника.

2. Судовий наказ має відповідати вимогам до виконавчого документа, встановленим Законом України "Про виконавче провадження".

3. Судовий наказ складається і підписується суддею у двох примірниках, один з яких залишається у справі, а другий скріплюється печаткою суду і видається стягувачу після набрання ним законної сили.

1. Зміст судового наказу незалежно від суті заявлених вимог повинен відповідати вимогам ст. 103 ЦПК. У змісті судового наказу є тільки дві частини – вступна та резолютивна. Аналіз представлених письмових доказів і встановлених на їх основі обставин та правовідносин у судовому наказі не відображається. Таким чином, описова і мотивувальна частини відсутні. Проте у переліку вимог до змісту судового наказу обов’язковим є посилання на закон, на підставі якого підлягають задоволенню заявлені вимоги.

2. Судовий наказ повинен відповідати вимогам до виконавчого документа, передбаченим ст.19 Законом України “Про виконавче провадження” від 21.04.1999 року. До них належать:

1) назва документа, дата видачі та найменування органу, посадової особи, що видали документ;

2) дата і номер рішення, за яким видано виконавчий документ;

3) найменування (для юридичних осіб) або ім’я (прізвище, ім’я та по батькові за його наявності для фізичних осіб) стягувача і боржника, їх місцезнаходження (для юридичних осіб) або місце проживання (для фізичних осіб), ідентифікаційний код суб’єкта господарської діяльності стягувача та боржника за його наявності (для юридичних осіб), індивідуальний ідентифікаційний номер стягувача та боржника за його наявності (для фізичних осіб – платників податків), а також інші відомості, якщо вони відомі суду чи іншому органу, що видав виконавчий документ, які ідентифікують стягувача та боржника чи можуть сприяти примусовому виконанню, такі як дата і місце народження боржника та його місце роботи (для фізичних осіб), місцезнаходження майна боржника тощо;

4) резолютивна частина рішення;

5) дата набрання чинності рішенням;

6) строк пред’явлення виконавчого документа до виконання.

Наказ має бути підписаний і скріплений печаткою суду.

3. Судовий наказ складається і підписується у двох примірниках, ідентичних за своїм змістом. Другий примірник скріплюється печаткою суду і видається стягувану після набрання ним законної сили у порядку, передбаченому ст. 105 ЦПК.

У разі втрати оригіналу судового наказу стягував має право звернутися зі заявою про видачу його дубліката в порядку ст. 370 ЦПК.

Стаття 104. Надіслання боржникові копії судового наказу

1. Після видачі судового наказу суд невідкладно надсилає його копію боржникові рекомендованим листом із повідомленням.

2. Одночасно з копією судового наказу боржникові надсилається копія заяви стягувача з копіями доданих до неї документів та роз'яснюється його право в разі заперечення проти вимог стягувача протягом десяти днів з дня отримання судового наказу подати заяву про його скасування.

1. Коментована стаття врегульовує повідомлення боржника про винесення судового наказу. Боржнику невідкладно надсилається копія судового наказу, яка повинна відповідати за своїм змістом оригіналу. Таке повідомлення здійснюється поштою рекомендованим листом із повідомленням.

2. Боржникові одночасно з копією судового наказу надсилається копія заяви стягувача разом з копіями доданих до неї документів. Таким чином, боржникові надається можливість ознайомлення з матеріалами справи. В супровідному листі брржникові роз‘яснюється його право подати заяву про скасування наказу.

Боржник має право протягом десяти днів з дня отримання копії судового наказу подати заяву про його скасування.

Закон не встановлює вимог до заяви про скасування наказу та не передбачає, зокрема, чи потрібно в ній наводити мотиви, з яких боржник не згідний з наказом. Вважаємо, що оскільки не встановлено іншого, заява боржника може мотивів не містити.

Стаття 105. Набрання судовим наказом законної сили та видача його стягувачеві

1. У разі ненадходження заяви від боржника протягом трьох днів після закінчення строку на її подання та за наявності даних про отримання боржником копії наказу судовий наказ набирає законної сили і суд видає його стягувачеві для пред'явлення до виконання.

1. Якщо у встановлений коментованою статтею триденний строк після спливу десяти днів, передбачених ч. 2 ст. 104 ЦПК, та за наявності даних про отримання боржником копії судового наказу, судовий наказ набирає законної сили і суд видає його примірник стягувачеві для пред’явлення до виконання.

Додатковий триденний строк встановлений з огляду на строки доставки поштових відправлень (заява про скасування наказу може бути направлена поштою).

Стягувач має право пред’явити наказ до виконання за правилами виконавчого провадження протягом трьох років у порядку, передбаченому Законом України “Про виконавче провадження” від 21.04.1999 р.

2. Судовий наказ може бути спрямований безпосередньо суддею для виконання державному виконавцю. Наприклад, згідно зі ст. 364 ЦПК суд допускає негайне виконання рішень (судовий наказ є особливою формою судового рішення), зокрема, у справах про присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше, ніж за один місяць. Якщо судовий наказ у подальшому буде скасовано, то питання про поворот виконання вирішується з врахуванням ст. ст. 381, 382 ЦПК та ст. 94 Кодексу законів про працю України тощо.

Якщо стягувач на підставі діючого законодавства звільнений від сплати судового збору, то останній стягується з боржника в дохід відповідного бюджету при винесенні судового наказу.

Стаття 106. Скасування судового наказу

1. Заява боржника про скасування судового наказу, що подана в установлений строк, розглядається судом протягом п'яти днів з дня її надходження без судового розгляду і виклику сторін, про що постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ.

2. Заява боржника про скасування судового наказу, подана після закінчення строку, встановленого частиною другою статті 104 цього Кодексу, залишається без розгляду, якщо суд за заявою особи, яка її подала, не знайде підстав для поновлення строку подання цієї заяви.

3. В ухвалі про скасування судового наказу суд одночасно роз'яснює, що заявлені стягувачем вимоги можуть бути розглянуті в позовному провадженні з додержанням загальних правил щодо пред'явлення позову.

4. Копії ухвали надсилаються стягувачеві та боржникові не пізніше трьох днів після її постановлення.

1. Розгляд заяви боржника про скасування судового наказу, поданої з дотриманням строку, передбаченого ч. 2 ст. 104 ЦПК, здійснюється судом, який його виніс, протягом 5 днів з дня її надходження за спрощеною процедурою, тобто без судового розгляду і виклику сторін.

За результатами розгляду вказаної заяви постановляється ухвала, якою скасовується судовий наказ. Можливості постановлення іншої ухвали, наприклад, про відмову у скасуванні наказу, законом не передбачено. Таким чином, коментованою статтею встановлюється специфічна процедура скасування судового наказу, оскільки апеляційному та касаційному оскарженню він не підлягає.

2. Зі змісту коментованої статті можна зробити висновок, що заява може бути простим запереченням у вигляді інформаційного повідомлення боржника про існування, на його думку, спору про право. Крім цього ЦПК не містить вимог до заяви про скасування судового наказу та наслідків їх порушення. Виходить, що боржник має переваги у правах над стягувачем, а це суперечить принципу рівності процесуальних прав та обов’язків сторін (ст.ст. 3, 10 ЦПК). У зв’язку з цим, вважаємо, що до заяви про скасування судового наказу слід застосовувати за аналогією вимоги до заяви про видачу судового наказу, а також як наслідок за їх порушення – залишення заяви без руху, яке оформляється ухвалою суду (ст. 121 ЦПК).

3. Якщо заява боржника про скасування судового наказу подана після закінчення судового строку, встановленого ч. 2 ст. 104 ЦПК, суд залишає її без розгляду. Це специфічний наслідок пропущення процесуального строку, який оформляється ухвалою суду. Залишення заяви без розгляду має місце за умови, що суд не знайде підстав для поновлення строку для подання заяви про скасування судового наказу за заявою боржника.

Ухвала про залишення заяви без розгляду може бути оскаржена в апеляційному порядку.

4. Ухвала про скасування судового наказу не підлягає апеляційному оскарженню, оскільки не перешкоджає зверненню стягувача з тими ж вимогами в порядку позовного провадження. Обов’язковим є зазначення в ухвалі роз’яснення стягувачу можливості такого звернення.

5. Копії ухвали про скасування судового наказу надсилаються стягувачеві та боржникові у триденний строк з дня постановлення. Закон не вимагає, що б ці документи надсилалися рекомендованим листом з повідомленням.


Розділ III

ПОЗОВНЕ ПРОВАДЖЕННЯ

ГЛАВА І.

ПІДСУДНІСТЬ

Стаття 107. Суд першої інстанції

1. Усі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами.

1. В ч.1 ст.16 ЦК України, ст. 3 ЦПК України міститься юридична норма, за якою кожна особа має право звернутися до суду за захистом свого особистого немайнового або майнового права та інтересу. У випадках, встановлених законом, згідно ч.2 ст.3 ЦПК України до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб, або державні чи суспільні інтереси.

Згідно ч. 2 ст.1 Закону „Про судоустрій України” судочинство (судовий захист) здійснюється Конституційним Судом України та судами загальної юрисдикції систему яких складають: Верховний Суд України, вищі спеціалізовані суди України, Касаційний суд України, апеляційні суди, Апеляційний суд України, місцеві суди.

Тому при пред’явлені позову (подачі заяви) необхідно визначити в який суд позивач або заявник мають звернутися. Це питання вирішує інститут підсудності цивільних справ. Підсудність – це розмежування компетенції між окремими ланками судової системи і між судами однієї ланки щодо розгляду і вирішення цивільних справ, які належать до їх юрисдикції.

На відміну від підвідомчості, яка розмежовує компетенцію між державними органами і громадськими організаціями щодо вирішення цивільних справ, підсудність розмежовує компетенцію в тій же сфері (щодо вирішення цивільних справ), але між різними судами. Тому підсудністю називають ще коло цивільних справ, вирішення яких віднесено до компетенції певного суду.

Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи в загальному (цивільному) суді, до підсудності якого вона віднесена ЦПК України. Отже можна зробити висновок, що правила підсудності у своїй сукупності складають алгоритм визначення компетентного суду для розгляду і вирішення конкретної цивільної справи.

2. Питання про підсудність виникає перед суддею після позитивного вирішення ним питання про підвідомчість справи. Вирішуючи питання про відкриття провадження, суддя повинен визначити, який саме суд повинен розглядати дану справу. Вирішуючи питання про підсудність справи, необхідно виходити з правил глави 1 розділу ІІІ та відповідних норм інших глав ЦПК України, що визначають підсудність справ позовного, окремого та наказного провадження в цивільному судочинстві.

3. Визначення компетенції різних судів системи провадиться залежно від виконуваних ними функцій, від роду (предмета) справи, суб'єктів спору, що підлягає розгляду, і місця (території), на яку поширюється діяльність певного суду. В зв'язку з цим підсудність поділяється на функціональну, родову (предметна, об'єктивна компетенція), територіальну (особиста, суб'єктивна компетенція).

Призначення родової підсудності полягає в тому, щоб розподілити всю сукупність цивільних справ, підвідомчих суду, між окремими ланками судової системи, тобто родова підсудність розмежовує судову компетенцію по вертикалі. Визначити родову підсудність – означає встановити, суд якої з ланок судової системи (місцевий суд, вищий спеціалізований суд, Верховний Суд чи ін.) повинен вирішувати як суд першої інстанції дану цивільну справу.

Законодавець дещо по новому підходить до вирішення питання родової підсудності. Як окремий вид підсудності в порівнянні з попереднім Кодексом в коментованій статті родова підсудність не визначається. Тобто законодавець відмовився від родової підсудності як такої, що суперечить самій суті та призначення окремих ланок судової системи в цивільному судочинстві згідно ЦПК України. Так, підсудність не може визначатися навіть у зв’язку з специфікою предмету конкретної справи, як це було раніше щодо таких вищих ланок судової системи, які б розглядали такі справи по першій інстанції як апеляційні суди, Верховний суд. Це пов’язано з тим, що суди другої та третьої ланок судової системи – це спеціально створені суди з визначеною компетенцією, які не розглядають цивільні справи по суті, а переглядають судові рішення за результатами розгляду справи, які виносяться судами першої інстанції, тобто низовою судовою ланкою.

В свою чергу розгляд справ, що відносяться до цивільної юрисдикції суди розглядають в порядку позовного, наказного та окремого провадження, що виключає допустимість розгляду таких справ вищою судовою ланкою як судом першої інстанції, яка в будь-якому випадку буде виступати вищою інстанцією (апеляційною чи касаційною) з приводу перегляду судового рішення суду першої інстанції для чого вона і створена.

Тому на сьогоднішній день скасовано апеляційну палату в цивільних справах Апеляційного суду України, яка розглядала окремі цивільні справи як суд першої інстанції, а основне правило про так звану родову підсудність, яке міститься в коментованій статті, сьогодні визначає підсудність не щодо окремих цивільних справ між окремими ланками судової системи, а підсудність всіх цивільних справ конкретній судовій ланці судової системи України і зазначає, що всі справи, що підлягають вирішенню в порядку цивільного судочинства, розглядаються районними, районними у містах, міськими та міськрайонними судами (тобто місцевими судами). Таким судам згідно ст.15 ЦПК України підсудні справи: 1) про захист порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів, що виникають із цивільних, житлових, земельних, сімейних, трудових відносин, в яких хоча б однією стороною є громадянин; 2) справи окремого провадження (ст. 234 ЦПК); 3) справи наказного провадження (ст. 96 ЦПК України); 4) справи за участю іноземних громадян, осіб без громадянства, іноземних підприємств і організацій та деякі інші справи.

Стаття 108. Підсудність справ, у яких однією із сторін є суд або суддя

1. Підсудність цивільних справ, у яких однією із сторін є суд або суддя цього суду, визначаються ухвалою судді суду вищої інстанції без виклику сторін.

2. Підсудність справ, у яких однією із сторін є Верховний Суд України або суддя цього суду, визначаються за загальними правилами підсудності.

1. В ЦПК 1963 р. зазначалося, що ті справи, де однією стороною в спорі є місцевий суд, розглядає відповідний апеляційний суд (Автономної Республіки Крим, області і прирівняні до них суди). Однак подібне правило не встановлювалося для тих випадків, коли однією стороню в спорі виступав сам апеляційний суд, а лише говорилося про те, що підсудність по першій інстанції в такій справі визначає Верховний Суд України, який повинен визначити інший апеляційний суд.

В коментованій статті це питання вирішено по-новому. Суд вищої інстанції (це може бути як суд апеляційної, так і касаційної) обов’язково виносить процесуальну ухвалу, якою визначає підсудність цивільних справ, у яких однією із сторін є суд або суддя цього суду.

Однак коментована стаття не передбачає, хто повинен звертатися до суду вищої інстанції для того, що б визначити підсудність. На наш погляд, це повинен робити позивач. Вважаємо, що якщо позов пред‘являється до суду або судді, то незалежно від виду підсудності, позовна заява та усі додані до неї документи подаються суду вищої інстанції. В цьому суді матеріали подаються в порядку черговості судді, який одноособово вирішує питання підсудності, а саме визначає до якого місцевого суду слід направити цивільну справу. Це може бути будь-який місцевий суд України. Суд вправі врахувати й побажання позивача, як заслуговують на увагу, якщо він просить передати справу на вирішення якогось конкретного суду. Про визначення підсудності суддя постановляє ухвалу, яка оскарженню не підлягає.

Визначаючи підсудність справи, суддя суду вищої інстанції не має права вирішувати інші процесуальні питання, зокрема про відмову у відкритті провадження, про залишення заяви без розгляду або без руху.

2. Коментована стаття вирішує питання про те, як бути коли однією із сторін у цивільній справ є Верховний Суд України або суддя цього суду. Оскільки цей суд замикає вертикаль судової системи та є найвищою судової інстанцією в Україні, то вирішити питання про підсудність такої цивільної справи користуючись процедурою, яка передбачена в першій частині цієї статті неможливо (немає вищого суб’єкта в системі судів загальної юрисдикції, який би міг винести таку ухвалу). Тому, в даному випадку законодавець визначає підсудність за загальними правила підсудності - пред’явлення позову за місцем знаходження відповідача – юридичної особи.

Стаття 109. Підсудність справ за місцезнаходженням відповідача

1. Позови до фізичної особи пред’являються в суд за місцем її проживання.

2. Позови до юридичних осіб пред’являються в суд за їхнім місцезнаходженням.

1. Коментована стаття, а також статті 110-114 ЦПК встановлюють правила територіальної підсудності, яка необхідна в цивільному судочинстві для того, щоб розмежувати компетенцію по розгляду підвідомчих судам справ між однорідними судами залежно від території, на яку поширюється їх діяльність. Таке просторове розмежування компетенції (територіальна компетенція суду) називається особистою, або суб’єктивною компетенцією.

Територіальна підсудність персоніфікує суди по розгляду справ, визначає, який конкретно суд може розглянути конкретну справу по першій інстанції.

ЦПК виділяє декілька видів територіальної підсудності: загальна (залежно від місця проживання фізичної чи місцезнаходження юридичної особи), альтернативна ( за вибором позивача), договірна (за угодою між сторонами), виключна (залежно від характеру спірного правовідношення), за зв'язком справ.

Встановлюючи ці види підсудності, законодавець мав подвійну мету, яка пов’язана з створенням максимальних гарантій (можливостей) особи реалізувати своє право на судовий захист та захистити своє порушене суб’єктивне право чи законний інтерес. З однієї сторони окремі види територіальної підсудності надають сторонам пільги при виборі суду (наприклад, договірна підсудність, підсудність за вибором позивача), а з іншої сторони – окремі види такої підсудності покликані створити для суду та учасників справи найбільш сприятливі умови щодо вирішення цивільної справи (підсудність справ за місцезнаходженням відповідача, виключна підсудність).

2. У ч. 1 коментованої статті встановлено правило, відповідно до якого позови подаються до суду за місцем проживання відповідача.

Відповідно до Постанови Кабінету Міністрів України “Про затвердження Тимчасового порядку реєстрації фізичних осіб за місцем проживання” від 16.01.2003 р. місцем проживання фізичної особи є місце, де вона постійно або переважно проживає як власник житлового будинку (приміщення), за договором його найму, піднаймання, тимчасового проживання, оренди або на інших підставах, передбачених законодавством України.

Отже, термін „в суд за місцем проживання фізичної особи” не охоплюється лише судом району, де прописаний відповідач, зокрема сьогодні, коли інститут прописки до певної міри втратив своє правове значення. Це та інші законодавчі положення допомагають відрізняти з точки зору права два різні поняття „місце проживання” та „місце перебування” фізичної особи. Іншими словами місцем проживання не вважається місце перебування громадянина. З точки зору процесуального права це допомагає правильно вирішити питання про те, до якого суду подавати позовну заяву. Наприклад, позови до громадян, що перебувають у відрядженні, на тривалому лікуванні, відбувають кримінальне покарання чи в інших місцях тимчасового чи тривалого перебування мають пред’являтися не в суд за місцем їх перебування, а в суд за місцем їх проживання.

3. Місцем проживання фізичної особи до чотирнадцяти років є місце проживання її батьків (усиновлювачів) або одного з них, з ким вона проживає або опікунів. Позови до таких осіб пред’являються за загальними правилами – в суди за місцем їх проживання (тобто за місцем проживання їх батьків, усиновлювачів або опікунів). За правилами загальної підсудності пред’являються також заяви про визнання громадянина обмежено дієздатним або недієздатним. Такі заяви подаються до суду за місцем проживання цієї особи, а якщо вона перебуває на лікуванні у наркологічному або психіатричному закладі, - за місцезнаходженням цього закладу.

Якщо особа в силу реалізації свого права мати (чи володіти) кількома квартирами, будинками має кілька місць проживання то позов в такому випадку, як правило подається за до суду за місцем де особа фактично проживає, переважно проживає, зареєстрована тощо.

4. Відповідно до ч.2 коментованої статті позови до юридичних осіб пред’являються за їхнім місцезнаходженням. Місцезнаходженням юридичної особи згідно цивільного законодавства визначається місцем її державної реєстрації, тобто це адреса (поштовий індекс, назва країни, області, міста, вулиці, номеру будинку, квартири), за якою її зареєстровано (юридична адреса). Відповідно до ст.1 Закону „Про державну реєстрацію юридичних осіб та фізичних осіб – підприємців” місцезнаходження юридичної особи – це місцезнаходження постійно діючого виконавчого органу юридичної особи, а в разі його відсутності – місцезнаходження іншого органу чи особи, уповноваженої діяти від імені юридичної особи без довіреності, за певною адресою, яка вказана засновниками (учасниками) в установчих документах і за якою здійснюється зв’язок з юридичною особою. Місцезнаходження юридичної особи зазначається в свідоцтві про державну реєстрацію.

Отже, позов до юридичної особи можна пред’являти до суду: а) за адресою, де зареєстрована юридична особа, яка вказується в установчих документах та свідоцтві про державну реєстрацію; б) за місцезнаходженням постійно діючого виконавчого органу юридичної особи; в) місцезнаходженням іншого органу чи особи, уповноваженої діяти від імені юридичної особи без довіреності; г) за певною адресою, яка вказана засновниками (учасниками) в установчих документах юридичної особи і за якою здійснюється зв’язок з юридичною особою.

5. Місце проживання громадянина або місце перебування юридичної особи зобов’язаний вказувати в позовній заяві позивач (ст.119 ЦПК). Правила загальної підсудності поширюють свою дію на всі справи позовного провадження, за винятком тих, для яких ЦПК встановлює інший вид підсудності.

Стаття 110. Підсудність справ за вибором позивача

1. Позови про стягнення аліментів, про визнання батьківства відповідача, позови, що виникають з трудових правовідносин, можуть пред’являтися також за місцем проживання позивача.

2. Позови про розірвання шлюбу можуть пред’являтися за місцем проживання позивача також у разі, якщо на його утриманні є малолітні або неповнолітні діти або якщо він не може за станом здоров’я чи з інших поважних причин виїхати до місця проживання відповідача. За домовленістю подружжя справа може розглядатися за місцем проживання будь-кого з них.

3. Позови про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, чи шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, можуть пред’являтися також за місцем проживання позивача чи за місцем завданої шкоди.

4. Позови, що виникають з соціальних, пенсійних і житлових правовідносин, позови про повернення майна або його вартості, про відшкодування шкоди, завданої особі незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органу дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, можуть пред’являтися також за місцем проживання позивача.

5. Позови про захист прав споживачів можуть пред’являтися також за місцем проживання споживача або за місцем заподіяння шкоди чи виконання договору.

6. Позови про відшкодування шкоди, завданої майну фізичних або юридичних осіб, можуть пред’являтися також за місцем завдання шкоди.

7. Позови, що виникають з діяльності філії або представництва юридичної особи, можуть пред’являтися також за їх місцезнаходженням.

8. Позови, що виникають з договорів, у яких зазначено місце виконання або виконувати які через їх особливість можна тільки в певному місці, можуть пред’являтися також за місцем виконання цих договорів.

9. Позови до відповідача, місце проживання якого невідоме, пред’являються за місцезнаходженням майна відповідача чи за місцем його перебування або за останнім відомим місцем проживання відповідача чи постійного його заняття (роботи).

10. Позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання, можуть пред’являтися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим місцем його проживання чи перебування в Україні. Місцезнаходження майна та останнє відоме місце проживання чи перебування відповідача повинні бути в кожному випадку достовірно встановлені.

11. Позови про відшкодування збитків, завданих зіткненням суден, в також про стягнення чум винагороди за рятування на морі можуть пред’являтися також за місцезнаходженням судна відповідача або порту реєстрації судна.

12. Позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з цією статтею підсудна справа, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 114 цього Кодексу.

1. Коментована стаття встановлює правила підсудності справ за вибором позивача, яку ще називають альтернативною підсудністю. Альтернативною називають підсудність, за якою декілька судів є компетентними розглянути справу. Не виключаючи можливість звернення особи до суду за правилами загальної підсудності (за місцезнаходженням відповідача) вона встановлює можливість звертатися до іншого або інших судів, тобто встановлює альтернативу – можливість для позивача обрати один із двох чи декількох судів.

Альтернативна підсудність є пільговою, вона встановлена для невеликої категорії справ, які мають особливо велике життєве значення для громадян. Специфіка цього виду підсудності полягає в тому, що в залежності від характеру матеріальних правовідносин та предмету спору, особистих обставин (стан здоров’я, малолітні діти тощо) позивач може обирати серед двох, трьох чи більшої кількості судів, які будуть компетентними розглянути таку справу.

Враховуючи вищезазначені критерії випадки вибору судів можна поділити на певні групи.

2. Перша група випадків вибору судів стосується того, що в число судів, один з яких може обрати позивач, обов’язково входить і суд за місцем проживання позивача. Сюди входять правила, що містяться в частинах 1, 2, 3, 4, 5 даної статті. Так, позови про стягнення аліментів, про визнання батьківства відповідача, позови, що виникають з трудових правовідносин, позови про розірвання шлюбу, якщо на утриманні позивача є малолітні або неповнолітні діти або якщо він не може за станом здоров’я чи з інших поважних причин виїхати до місця проживання відповідача, позови про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, чи шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, позови, що виникають з соціальних, пенсійних і житлових відносин, позови про повернення майна або його вартості, про відшкодування шкоди, завданої особі незаконним рішенням, діями чи бездіяльністю органу дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду, позови про захист прав споживачів можуть пред’являтися в суд за місцем проживання відповідача (ст.109 ЦПК) або в суд за місцем проживання позивача.

3. Існує ряд випадків, коли позивач може обрати не один із двох, а один із трьох судів. Відповідно до ч. 3 цієї статті у справах за позовом про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров’я або смертю фізичної особи, чи шкоди, завданої внаслідок вчинення злочину, позивач має право вибору одного з трьох можливих судів для розгляду цієї справи: за місцем проживання відповідача, за місцем проживання позивача і за місцем заподіяння шкоди.

4. Відповідно до ч.2 цієї статті в якому враховуються об’єктивні обставини (чинники), які зумовлюють необхідність у встановленні додаткових пільг при виборі суду який розглядатиме пред’явлений позов.

Так, в цій частині допускається можливість пред’явлення позову про розірвання шлюбу в суд за місцем проживання позивача також у разі, якщо на його утриманні є малолітні або неповнолітні діти або якщо він не може за стоном здоров’я чи з інших поважних причин виїхати до місця проживання відповідача.

Поряд з тим, проявляючи таку ініціативу про розгляд справи в суді за місцем свого проживання позивач повинен подати документи, що підтверджують складність виїзду його в суд за місцем проживання відповідача. Питання про наявність підстав для задоволення такого прохання позивача може бути вирішено судом (суддею) за місцем проживання позивача і не може розглядатися судом (суддею) за місцем проживання відповідача після прийняття ним справи до провадження як це було раніше, оскільки в нині діючому ЦПК немає такої підстави передачі справи на розгляд іншого суду, яка передбачалася п.1 ч.2 ст.133 ЦПК України зразка 1963 року, суть якої полягала в наступному: якщо суд визнає, що даний позов зручніше вирішити за місцем проведення найголовніших дій, які підлягають перевірці, або взагалі в іншому суді, а не в суді, обраному позивачем він може передати порушену справу до іншого суду. Остаточне рішення про розгляд справи в суді за місцем проживання позивача в цьому випадку приймає суддя, який перевірив подані документи. Ця норма робить інститут судового захисту більш доступним для громадянина та створює більш сприятливі умови (зручності) для захисту своїх порушених, невизнаних чи оспорюваних прав, свобод чи законних інтересів.

5. Друга група правил про альтернативну підсудність не передбачає серед судів, які можуть за вибором позивача розглядати цивільну справу суд за місцем проживання відповідача. До числа альтернативних судів закон відносить суди за місцем знаходження філіалу юридичної особи, за місцем знаходження майна відповідача, місцем виконання договору, за місцем тимчасового проживання чи перебування відповідача чи постійного його заняття (роботи) та ін. (частини 6, 7, 8, 9, 10 цієї статті).

6. За правилами альтернативної підсудності пред’являються також заяви по окремих категоріях справ непозовного цивільного судочинства - окремого та наказного провадження.

В окремому провадженні такими справами є :

а) справи про визнання фізичної особи безвісно відсутньою або оголошення її померлою - заява подається до суду за місцем проживання заявника або за останнім відомим місцем проживання (перебування) фізичної особи, місцеперебування якої невідоме, або за місцем знаходження її майна;

б) справи про відновлення прав на втрачені цінні папери на пред’явника та векселі – заява подається до суду за місцезнаходженням емітента цінного паперу на пред’явника або за місцем платежу за векселем;

в) справи про обов’язкову госпіталізацію до протитуберкульозного закладу – заява подається до суду за місцем знаходження протитуберкульозного закладу, який здійснює медичний (диспансерний) нагляд за цим хворим, або до суду за місцем виявлення такого хворого.

7. Щодо підсудності справ в наказному провадженні, то заяви про видачу судових наказів подаються до суду першої інстанції за загальними правилами підсудності, встановленими в розділом ІІІ главою І ЦПК України. Якщо до певної справи, яка може розглядатися в порядку наказного провадження немає обмежені щодо підсудності (зокрема не встановлена виключна підсудність) така підсудність щодо суду, який буде розглядати дану справу може визначатися за правилами про підсудність справ за вибором позивача (альтернативною підсудністю). Таке правило встановлене в ч.12 коментованої ст. 110 ЦПК, згідно якої позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з цією статтею підсудна справа, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 114 цього Кодексу.

8. З тактичної точки зору, обираючи підсудність, позивач враховує наступні фактори:

- судитися краще на “своєму полі”, тобто у місті, де позивач постійно проживає. Це особливо відчутно, коли сторони проживають у різних містах. По-перше, мінімізуються витрати на участь в процесі (не треба доїжджати, знімати житло та ін.). По-друге, створюються організаційні та матеріальні ускладнення для іншої сторони: вона повинна резервувати час для участі в засіданнях, витрачати кошти на доїзди та перебування у чужому місті.

- судитися краще там, де вплив відповідача на суд найменший. Цю обставину потрібно брати до уваги, коли відповідач є впливовою фігурою у певному місті, наприклад, у зв‘язку із займаною посадою, популярністю та ін. Суддя, який розглядатиме справу за участю такого відповідача, підсвідомо допускає, що результат справи може вплинути і на його особисті стосунки із відповідачем. Не бажаючи їх псувати, він може прийняти рішення на користь відповідача без достатніх на те підстав. Чим далі “виманити” відповідача від місця його найбільшої впливовості, тим менше означені вище фактори впливатимуть на суд.

- судитися краще там, де відповідачеві незручно. Незручність може виявлятися у тому, що суд, який розглядає справу, знаходить далеко від постійного місця проживання відповідача. Тому відповідач не буде з‘являтися в судові засідання, не зможе вчасно знайомитися з матеріалами справи, готуватися до процесу. До речі, віддаленість проживання суди не вважають поважними причинами неявки в засідання.

- судитися краще там, де можна забезпечити собі додаткові можливості. З метою психологічного впливу на суд та інших учасників процесу, позивач може привести до залу суду глядачів, запросити телебачення, створити зі своєї справи резонансну подію, сформувати позитивну громадську думку та ін. Реалізація цих можливостей багато у чому залежить від місця, де відбуваються основні події. В місцевості, де позивач прожив усе своє життя, у нього одні можливості, в Києві – інші.

9. Існує кілька методів впливу на формування підсудності:

А) залучення співвідповідачів. Після того, як позивач визначився із бажаним для нього судом, визначається коло відповідачів по справі. Якщо у справі бере участь декілька відповідачів, позов може бути пред‘явлений за місцем проживання одного із них. Таку підсудність часто теж називають альтернативною. Але думається, що це не так. Загальне правило про підсудність цивільних справ за місцем знаходження відповідача тут не міняється. Альтернатива виникає лише внаслідок співучасті на стороні відповідача.

Місце проживання відповідачів позивач змінити не може. Тому альтернатива тут випадкова.

Відповідно до ч.2 ст. 32 ЦПК участь у справі кількох позивачів і (або) відповідачів (процесуальна співучасть) допускається, якщо:

1) предметом спору є спільні права чи обов'язки кількох позивачів або відповідачів;

2) права і обов'язки кількох позивачів чи відповідачів виникли з однієї підстави;

3) предметом спору є однорідні права і обов'язки.

Для одержання бажаного результату співвідповідачем може залучатися підставна особа, яка “грає в парі” з позивачем;

Б) корегування позовних вимог. Якщо місце проживання відповідачів не забезпечує можливості обрати бажаний суд, настає черга корегувати позовні вимоги. Починати потрібно із ст.110 ЦПК, яка визначає вичерпний перелік справ альтернативної підсудності. Корегування відбувається у двох напрямках:

1) до основної вимоги додається додаткова, яка передбачена у ст.110 ЦПК. Наприклад, основна вимога – витребування майна з чужого незаконного володіння. Вона розглядається судом за правилами загальної підсудності, тобто за місцем знаходження відповідача. Позивача цей суд не влаштовує. Для зміни підсудності, він до позовної заяви додає ще одну вимогу – про відшкодування шкоди, заподіяної цьому майну. Такі позови, за ч.6 ст.110 ЦПК, можуть пред‘являтися також за місцем завдання шкоди. Саме в цей суд позивач і звертається.

В ході судового рогляду суд дійде висновку про безпідставність другої вимоги, і в її задоволенні відмовить. Позивач заперечувати не буде, оскільки він з самого початку знав про безпідставність цієї вимоги. Основна ж мета – обрання бажаного суду (зміна небажаного), досягнута.

2) основна вимога корегується відповідно до ст.110 ЦПК. На попередньому прикладі, замість вимоги про витребування майна, позивач заявляє вимогу про відшкодування шкоди. Згодом, під час розгляду справи по суті підставу та предмет позову змінює.

За загальним правилом, забороняється передавати до іншого суду справу, яка розглядається судом, за винятком випадків, встановлених ЦПК. Потрібно враховувати, що відповідно до ч.2 ст.116 ЦПК суд може передати справу на розгляд іншого суду, якщо після відкриття провадження у справі і до початку судового розгляду виявилося, що заяву було прийнято з порушенням правил підсудності. Якщо предмет та підставу позову змінити раніше, то суддя може передати справу до іншого суду.

Корегування позовних вимог, як метод впливу на підсудність, дієвий лише до порушення справи.

В) пред‘явлення позову до відповідача, місце проживання якого не відоме. Альтернативна підсудність передбачена за позовами до відповідачів, місце проживання яких не відоме (ч.9 ст. 110 ЦПК). У цьому випадку позови можуть бути пред'явлені:

1) за місцем знаходження майна відповідача. Законодавець не розкриває змісту вжитого у нормі поняття “майна”. Тому виходити потрібно з його загально-правового значення. Майно – це речі та майнові права. Місце знаходження можуть мати лише речі.

Майно відповідача може знаходитися у різних місцях. Тому позивач має право вибору підсудності. При цьому треба враховувати предмет позову. Якщо позивач вимагає витребування речі, позов доцільно пред‘являти за місцем знаходження спірного майна. Якщо предметом позову є відшкодування шкоди, позов доцільно пред‘являти за місцем знаходження найдорожчого майна, як правило, нерухомого.

Місце знаходження майна відповідача повинне бути достовірно встановлене. Тому до позовної заяви необхідно додати докази, що підтверджують місце знаходження майна. В іншому випадку суддя залишить позовну заяву без розгляду.

Місце знаходження майна відповідача повинне стверджуватися письмовими доказами, адже лише вони можуть бути додані до позовної заяви. Такими можуть бути довідки про те, яке майно належить відповідачеві та де воно знаходиться (довідки органів технічної інвентаризації, землевпорядних відділів, державної автомобільної інспекції, місцевих рад та ін). Оскільки відповідач може змінити місце знаходження спірного рухомого майна, а це впливатиме і на підсудність, разом з позовною заявою доцільно заявляти клопотання про накладення арешту на це майно, його вилучення і передачу на зберігання третій особі.

2) за місцем його перебування. Тимчасове перебування відповідача – це місце, де він фактично знаходиться. Це може бути готель, квартира друзів, квартира, яку він наймає та ін. Для того того, що б заявити позов за місцем тимчасового перебування відповідача, суду потрібно довести, що відповідач перебуває саме там. Готель може дати довідку, друзі та наймодавці жодної довідки, швидше за все, не дадуть.

3) за останнім відомим місцем проживання. Останнє відоме місце проживання відповідача може бути доведено довідкою паспортного столу, довідкою ЖЕКу, місцевої ради. Воно напевно співпадатиме з пропискою відповідача.

4) за останнім відомим місцем постійного заняття (роботи) відповідача. Останнє відоме місце постійного заняття відповідача – це місце його роботи, навчання, служби та ін. Як доказ потрібно додавати суду довідку відповідної організації.

Позови до відповідача, який не має в Україні місця проживання, можуть пред'являтися за місцезнаходженням його майна або за останнім відомим місцем його проживання чи перебування в Україні. Місцезнаходження майна та останнє відоме місце проживання чи перебування відповідача повинні бути в кожному випадку достовірно встановлені.

Стаття 111. Підсудність справ про спори між громадянами України, якщо обидві сторони проживають за її межами

1. Підсудність справи про спір між громадянами України, якщо обидві сторони проживають за її межами, за клопотанням позивача визначається ухвалою судді Верховного Суду України. У такому самому порядку визначається підсудність справи про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, які проживають за межами України.

1.Ця стаття містить правило, за яким визначається підсудність справ про спір між громадянами України, а також справи про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства за умови, що в двох цих випадках сторони спору знаходяться за межами території України.

Така норма вперше знаходить своє відображення в ЦПК України і встановлює процедуру вирішення питання про підсудність такої категорії справ. За клопотанням позивача підсудність справи визначаться ухвалою судді Верховного Суду України. Разом з таким клопотання подається також в порядку, установленим національним законодавством, позовна заява разом з додатками.

2. Щодо другого випадку, який міститься в коментованій статті про справи про розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем або особою без громадянства, які проживають за межами України, то дотримання такої процедури звернення з клопотанням до Верховного Суду України про визначення підсудності видається необов’язковою, хоча про це прямо і не зазначено в цій статті і виступає не останньою формою вирішення справи про розлучення між зазначеними суб’єктами.

Згідно ч. 4 ст. 280 Сімейного кодексу України громадянин України, який проживає за межами України, має право звернутися з позовом про розірвання шлюбу до суду України, якщо другий з подружжя, незалежно від його громадянства, проживає за межами України. В цій статті не вказується конкретно на процедуру (порядок) вирішення питання про підсудність в такій справі, а положення про те, що можливість скористатися такою процедурою це право особи вказує на наявність іншої процедури (способу) розірвання шлюбу в судовому порядку.

Так, ч. 1 ст. 280 Сімейного кодексу України містить положення про те, що розірвання шлюбу між громадянином України та іноземцем, здійснене за межами України за законом відповідної держави, є дійсним в Україні, якщо в момент розірвання шлюбу хоча б один із подружжя (а отже можуть і двоє) проживав за межами України. Отже, щодо іноземця та громадянина України, які на момент розлучення обоє проживали за межами України, справа про розлучення може бути вирішена за законом країни де вони проживають відповідним судом цієї країни.

Стаття 112. Договірна підсудність

1. Сторони мають право письмово визначити територіальну підсудність справи, крім справ, для яких встановлена виключна підсудність.

1. Коментована стаття встановлює правила договірної підсудності. Договірна підсудність встановлюється за угодою (договором) сторін, у зв'язку з чим вона ще називається добровільною. Сторонам надається право встановлювати тільки договірну територіальну підсудність (ст. 112 ЦПК), але не родову, а також не дозволяється змінювати виключну підсудність. До правила про договірну підсудність включається і правило з ч. 2 ст. 110 ЦПК про підсудність за вибором позивача, за якою подружжю надається право за їх бажанням пред’явити позов про розірвання шлюбу за домовленість між ними за місцем проживання будь-кого з них.

2. Договірна підсудність може бути встановлена стосовно конкретних позовів, їх групи, що можуть виникнуть з існуючих між сторонами цивільних правовідносин. Критеріями, які можуть братися за основу при визначенні підсудності (компетентного суду) можуть бути: місце знаходження спірного майна, місце заподіяння шкоди, місце проживання чи роботи однієї із сторін та інші. Угода сторін про підсудність може бути укладена у формі окремого письмового договору або включена до змісту конкретного цивільного договору: поставки, купівлі-продажу тощо. Така домовленість щодо встановлення договірної підсудності може бути здійснена як до, так і після виникнення спору.

3. Встановлена договірна підсудність є обов'язковою для сторін, але вони можуть відмовитися від одержаних ними переваг у підсудності. Сторона договору про підсудність може оспорювати його законність і обгрунтованість. Суд, встановивши, що такий договір порушує інтереси сторони чи третіх осіб, має право визнати його недійсним і застосувати до справи правила про підсудність, передбачені законом.

Стаття 113. Підсудність кількох вимог, пов’язаних між собою

1. Позови до кількох відповідачів, які проживають або знаходяться в різних місцях, пред’являються за місцем проживання або місцезнаходженням одного з відповідачів за вибором позивача.

2. Зустрічний позов незалежно від його підсудності пред’являється в суді за місцем розгляду первісного позову.

1. Ця стаття встановлює правила про підсудність по зв’язку справ. Підсудність по зв'язку справ встановлює, що позов підлягає розглядові судові, який розглядає іншу, пов'язану з ним справу. Цим створюються кращі умови для дослідження всіх матеріалів по справі з метою виявлення дійсних обставин, прав і обов'язків сторін, а також для економії процесуальних засобів та часу.

2. В ч.1 коментованої статті зазначається, що позови до кількох відповідачів, які проживають або знаходяться в різних місцях, пред'являються за місцем проживання чи знаходження одного з них за вибором позивача. Тут також може діяти правило про договірну підсудність.

Зустрічний позов згідно частини 2 коментованої статті незалежно від його підсудності подається до суду за місцем розгляду первісного позову.

Треті особи, які заявляють самостійні вимоги на предмет спору між сторонами, пред'являють позов судові, в провадженні якого перебуває спірна справа сторін (ст. 123-125 ЦПК).

Стаття 114. Виключна підсудність

1. Позови, що виникають з приводу нерухомого майна, пред’являються за місцезнаходженням майна або основної його частини.

2. Позови про виключення майна з опису пред’являються за місцезнаходженням цього майна або основної його частини.

3. Позови кредиторів спадкодавця, що подаються до прийняття спадщини спадкоємцями, пред’являються за місцезнаходженням спадкового майна або основної його частини.

4. Позови до перевізників, що виникають з договорів перевезення вантажів, пасажирів, багажу, пошти, пред’являються за місцезнаходженням перевізника.

1. За деякими категоріями справ в силу специфіки предмету спору в таких справах, процесуальний закон встановлює виключну підсудність, за якою тільки один конкретний суд серед інших може розглядати таку категорію справ. Виключна підсудність встановлена з метою забезпечення правильного і своєчасного розгляду справи, тому що саме в зазначених у законі судах це може бути здійснено внаслідок знаходження в районі їх діяльності основної маси доказів. Коментована стаття передбачає чотири види виключної підсудності щодо справ позовного провадження.

2. Перший вид виключної підсудності встановлюється щодо позовів, предметом яких виступають об’єкти нерухомості. Так, позови, що виникають з приводу нерухомого майна (будівлі, земельної ділянки тощо), пред’являються за місцем знаходження цього майна або основної його частини. Це до певної міри зумовлено тим, що при розгляді і вирішенні цих справ часто виникає необхідність в огляді на місцевості цих об’єктів нерухомості та вчиненні інших перевірочних дій по справі.

3. Другий вид такої підсудності встановлюється щодо позовів про виключення майна з опису, які також пред’являється за місцезнаходженням цього майна або основної його частини. При цьому не має значення, з якою метою накладено арешт на майно: на виконання вироку в у кримінальній справі, рішення суду в цивільній чи господарській справі, для забезпечення позову тощо.

4. Третій вид виключної підсудності стосується позовів кредиторів спадкодавця, що подаються до прийняття спадщини спадкоємцями в пред’являються за місцезнаходженням спадкового майна або основної його частини. Але якщо спадкове майно вже прийняте спадкоємцями, то позови до них пред’являються за правилами загальної підсудності. Останній вид виключної підсудності зумовлений позовами, які пред’являється до перевізників, що виникають з договорів перевезення вантажів, пасажирів, багажу, пошти. Такі позови пред’являються за місцезнаходженням перевізника (транспортної організації тощо).

5. Справи окремого провадження також розглядаються, як правило, відповідно до вимог виключної підсудності. Серед таких справ можна виділити наступні:

1) справи про обмеження цивільної дієздатності фізичної особи, визнання фізичної особи недієздатною та поновлення цивільної дієздатності фізичної особи – така заява подається до суду за місцем проживання цієї особи, а якщо вона перебуває на лікуванні у наркологічному або психіатричному закладі, - за місцезнаходженням цього закладу;

2) справи про надання неповнолітній особі повної цивільної дієздатності – заява подається за місцем її проживання;

3) справи про усиновлення – заява подається до суду за місцем проживання дитини або повнолітньої особи, яка не має матері, батька або була позбавлена їхнього піклування, що усиновлюються;

4) справи про встановлення фактів, що мають юридичне значення – заява подається за місцем проживання особи, яка хоче встановити через суд такий факт;

5) справи про передачу безхазяйної нерухомої речі у комунальну власність – заява подається до суду за місцезнаходженням цієї речі;

6) справи про визнання спадщини відумерлою – заява подається до суду за місцем відкиття спадщини;

7) справи про розкриття банками інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб – заява подається до суду за місцезнаходженням банку, що обслуговує таку юридичну або фізичну особу;

8) справи про надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку - заява подається в наступному порядку: заява лікаря-психіатра про проведення психіатричного огляду особи в примусовому порядку та про надання особі амбулаторної психіатричної допомоги та її продовження в примусовому порядку подається до суду за місцем проживання такої особи; заява представника психіатричного закладу про госпіталізацію особи до психіатричного закладу у примусовому порядку та заява про продовження такої госпіталізації подається до суду за місцезнаходженням зазначеного закладу.

6. Щодо виключної підсудності справ в наказному провадженні, то такі справи можуть і будуть розглядатися за правилами цієї підсудності за умови, що до такої категорії справ, яка може розглядатися в порядку наказного провадження є встановлена виключна підсудність.

Тут буде діяти правило, встановлене в частині 12 статті 110 ЦПК, згідно якої позивач має право на вибір між кількома судами, яким згідно з цією статтею підсудна справа, за винятком виключної підсудності, встановленої статтею 114 цього Кодексу.

Стаття 115. Наслідки порушення правил підсудності

1. Якщо суддя, вирішуючи питання про відкриття провадження у справі, встановить, що справа не підсудна цьому суду, заява повертається позивачеві для подання до належного суду, про що постановляється ухвала. Ухвала суду разом із заявою та всіма додатками до неї надсилається позивачеві.

1. Правила підсудності можуть бути порушені як особою, яка звертається до суду, так і судом. Відповідно до цього розрізняють і правові наслідки порушення правил підсудності. Коментована стаття містить положення про наслідки порушення правил підсудності особою, яка звертається до суду (зацікавленою особою).

2. Відповідно до п. 4 ч. 3 ст. 121 ЦПК України, якщо справа не підсудна суду, то це є підставою для відмови у відкритті провадження по справі та поверненні такої заяви її заявнику (особі, що її подала). Порушення в цьому випадку заявником правил про підсудність є наслідком недодержання порядку подачі позовної заяви. Така заява повертається позивачеві для подання до належного суду, про що постановляється ухвала в якій зазначається підстава повернення позовної заяви (заяви) та вказується той суд, куди можу звернутися заявник. Оскільки така ухвала перешкоджає здійсненню права на порушення справи то вона згідно п.3 ч.1. ст.293 ЦПК України може бути оскаржена заявником в порядку апеляційного оскарження. Разом із ухвалою суду та заявою, заявнику повертаються (надсилаються) всі додатки, що були ним додані до цієї заяви.

3. Також, якщо непідсудність справи суду була виявлена після відкриття провадження по справі але до початку її розгляду, суд в порядку ч.2 ст. 116 цього Кодексу повинен передати справу разом зі своєю мотивованою ухвалою до належного суду після закінчення строку на її оскарження.

Стаття 116. Передача справи з одного суду до іншого

1. Суд передає справу на розгляд іншому суду, якщо:

1) задоволено клопотання відповідача, місце проживання якого раніше не було відоме, про передачу справи за місцем його проживання або місцезнаходженням;

2) після відкриття провадження у справі і до початку судового розгляду виявилося, що заяву було прийнято з порушенням правил підсудності;

3) після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи;

4) ліквідовано суд, який розглядав справу.

2. У випадках, встановлених пунктами 3 і 4 частини першої цієї статті, справа передається до суду, найбільш територіально наближеного до цього суду.

3. Передача справи з одного суду до іншого здійснюється на підставі ухвали суду після закінчення строку на її оскарження, а в разі подання скарги – після залишення її без задоволення.

4. Забороняється передавати до іншого справу, яка розглядається судом, за винятком випадків, встановлених цим Кодексом.

1. Коментована стаття встановлює підстави і порядок передачі справи з одного суду до іншого в межах України. Таку передачу справи називають зміною підсудності.

За загальним правилом, забороняється передавати до іншого суду справи, які розпочаті розглядатися судом. Однак процесуальне законодавство допускає в окремих випадках передачу справи до іншого суду і тоді, коли в момент пред’явлення (подачі заяви) правила про підсудність не були порушені.

2. Суд, у провадженні якого знаходиться справа, може в передбаченому процесуальним законом порядку передати її до іншого суду у таких чотирьох випадках:

1) якщо задоволено клопотання відповідача, місце проживання якого раніше не було відоме, про передачу справи за місцем його проживання або місцезнаходженням з тим, щоб забезпечити відповідачу гарантії захисту його прав. Про місце проживання відповідача суд дізнається з позовної заяви. Але позивач може помилитися або навмисно зазначити невірну адресу, або якщо не знає адреси відповідача, подати позов за місцем знаходження його майна. В таких випадках відповідач може заявити, що позивач неправильно зазначив його місце проживання або навмисно не зазначав адреси, що б обрати бажану підсудність. З цих підстав відповідач може вимагати передачі справи до суду, визначеного за правилами про загальну підсудність, тобто за місцем свого проживання. Суд вправі надіслати справу на розгляд іншого суду, зокрема коли сторони змінили місце проживання.

При цьому у відповідача теж з‘являється право обрати підсудність, адже саме він вказує суду своє дійсне місце проживання. Ще донедавна ці відомості можна було, при потребі, перевірити за пропискою, але цей інститут визнаний неконституційним. Зараз суд не може і не повинен перевіряти справжність даних про місце проживання сторін. Вони самі зацікавлені надавати правдиві відомості. Діє презумпція справжності адреси, особисто повідомленої суду. Таким чином, з тактичних міркувань відповідач може повідомити суду і таку адресу, за якою він фактично не проживає.

2) якщо після відкриття провадження у справі і до початку судового розгляду виявилося, що заяву було прийнято з порушенням правил підсудності. В ЦПК відсутня спеціальна норма, яка визначала що саме вважати початком судового розгляду. Стадія судового розгляду є складною і поділяється на чотири частини: відкриття судового засідання (підготовча частина), розгляд справи по суті, судові дебати і посановлення рішення. З огляду на це, початком судового розгляду слід вважати відкриття судового засідання. Тому передати справу іншому суду суддя може тільки до відкриття судового засідання.

Якщо непідсудність справи суду виявилася після відкриття судового засідання, вона повинна розглядатися цим судом. Ст.132 ЦПК 1963р. передбачала право суду передати справу на розгляд іншого суду до початку розгляду справи по суті.

3) якщо після задоволення відводів (самовідводів) неможливо утворити новий склад суду для розгляду справи;

4) ліквідовано суд, який розглядав справу.

Друга підстава, що зумовлює передачу справи на розгляд іншого суду спричинена порушенням правил підсудності самим судом, який прийняв справу до свого провадження будучи некомпетентним у її розгляді.

Законодавець не робить розмежування в подальшому русі справи в залежності від того, правила якої підсудності (предметної, територіальної чи іншої) є порушенні при прийняття та розгляді конкретної справи. В будь-якому випадку вважається, що рівень суду належний, але внаслідок порушення правил підсудності можуть створюватися додаткові незручності, які однак зазвичай на зміст рішення об’єктивно не впливають. Якщо порушення правил підсудності виявлено ще до початку судового розгляду, то цивільну справу необхідно передати до належного суду. Якщо ж такі порушення виявлено під час судового розгляду, суд повинен завершити розгляд та ухвалити судове рішення по суті спору.

У суді вищої інстанції саме по собі недотримання правил підсудності не може мати наслідком скасування судового рішення. Тільки якщо є об’єктивні передумови вважати, що рішення суду може бути неправосудним (наприклад, справу розглянуто за відсутності відповідача, який вказував на порушення правил підсудності і заявляв клопотання про передачу справи до належного суду), його належить скасувати, а справу необхідно передати до належного суду.

Якщо справа передається з підстав передбачених пунктами 3 і 4 частини першої коментованої статті, справа передається до суду, найбільш територіально наближеного до цього суду.

Така передача здійснюється на підставі ухвали суду після закінчення строку на її оскарження, а в разі подання скарги – після залишення її без задоволення.

Стаття 117. Недопустимість спорів про підсудність

1. Спори між судами про підсудність не допускаються.

2. Справа, передана з одного суду до іншого в порядку, встановленому статтею 116 цього Кодексу, повинна бути прийнята до провадження судом, якому вона надіслана.

1. Зі змісту ЦПК, зокрема ст. 121 випливає, що основний обов’язок (і це є контрольна функція суду щодо дотримання закону та цивільно-процесуальної форми цивільного процесу) щодо визначення та перевірки дотримання при поданні позову правил підсудності лежить на судові.

З іншої сторони, ЦПК чітко визначає правила визначення підсудності щодо конкретних справ, які служать алгоритмом визначення компетентного суду для розгляду і вирішення конкретної справи.

У зв’язку з цим та для того, щоб не допустити безпідставної тяганини під час розгляду цивільних справ з боку судів, на яких і лежить обов’язок правильно застосувати правила про підсудність, коментована стаття встановлює правило про недопустимість суперечок між судами про підсудність.

Справа, надіслана в установленому порядку від одного суду до іншого суду в межах України в порядку ст.116 Кодексу, повинна бути прийнята судом, до якого вона була спрямована до розгляду. Недопустимість суперечок про підсудність означає, що суд, якому передана справа, не має права відмовити у прийнятті надісланої до нього справи з дотриманням правил про підсудність. Якщо суд вважає, що справа надіслана йому в порушення закону або необґрунтовано, він може повідомити про це вищестоящий суд. Таке повідомлення може бути здійснене у формі постановлення окремої ухвали, надіслання подання чи доповідної записки.


ГЛАВА 2

ПРЕД'ЯВЛЕННЯ ПОЗОВУ.

ВІДКРИТТЯ ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ

Стаття 118 . Пред'явлення позову

1. Позов пред'являється шляхом подання позовної заяви до суду першої інстанції, де вона реєструється, оформлюється і передається судді в порядку черговості.

2. Позивач має право об'єднати в одній позовній заяві кілька вимог, які пов'язані між собою.

1. Діяльність суду по захисту порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу протікає в різних процесуальних формах, основною з яких є позовна. Позов – це:

- звернена через суд до відповідача матеріально – правова вимога про поновлення порушеного чи оспорюваного права або охоронюваного законом інтересу, який здійснюється в певній, визначеній законом процесуальній формі.

- засіб судового захисту;

- форма звернення заінтересованої особи до суду з проханням вирішити правовий конфлікт.

В залежності від характеру матеріально-правової вимоги, в науці цивільного процесуального права виділяють 3 види позовів:

- позови про визнання – це позови, в яких позивач просить суд встановити наявність або відсутність певних спірних прав або правовідносин. До таких належать, зокрема позови про визнання батьківства, визнання права власності, визнання правочину недійсним та інші;

- позови про присудження (стягнення) – це позови, в яких позивач просить суд зобов‘язати відповідача вчинити певні дії або утриматися від їх вчинення (виконати зобов‘язання);

- позови про перетворення – це позови, в яких позивач просить змінити або припнити спірне правовідношення (наприклад, позов про про розірвання договору, про зміну договору, про виселення).

Окремо виділяють позови, спрямовані на захист права власності: віндикаційний (про витребування речі з чужого незаконного володіння) і негаторний (про усунення перешкод у користуванні майном, не пов‘язаних із позбавленням володіння). В окремих джерелах згадується негаційний позов – позов про визнання правочину недійсним.

2. В порядку позовного провадження розглядається більшість цивільних справ. Особливістю позовного провадження є наступне:

- це справи, які виникають з цивільних, земельних і трудових правовідносин;

- наявним є спір про право;

- участь беруть дві сторони – позивач і відповідач;

- одним з учасників спору завжди є фізична особа;

- має універсальний характер, про що свідчить той факт, що на відміну від окремого чи наказного провадження, ЦПК не містить вичерпного переліку справ, які розглядаються в порядку позовного провадження;

- процесуальним засобом порушення судової діяльності по захисту прав є позов.

3. Як і позов, поняття „право на позов” є складним, має дві сторони: матеріально – правову та процесуально – правову. Право на звернення за судовим захистом тісно пов’язане з суб’єктивним матеріальним правом, яке підлягає захисту. З порушенням матеріального суб’єктивного права у зацікавленої особи появляється право на позов, як одне із правомочностей суб’єктивного матеріального права. Способом реалізації цього права є звернення зацікавленої особи з позовом до суду, який в певному порядку розглядає вимогу позивача і дає відповідь у вигляді судового рішення.

Отже, матеріально – правова сторона права на позов – це право на його задоволення. Цивільне процесуальне право визначає процесуальну сторону права на позов як право на пред’явлення позову.

Право на пред’явлення позову мають усі громадяни і юридичні особи. Якщо в суб’єктивних юридичних правах можуть бути обмеження у встановлених законом випадках, то в праві на пред’явлення позову ніхто не може бути обмежений. Більше того, ст. 3 ЦПК не допускає навіть самообмеження в цьому праві: відмова від права на звернення до суду недійсна.

4. Коментована стаття не тільки регулює право на пред’явлення позову, а й визначає порядок його реалізації. Пред’явлення позову здійснюється шляхом подачі позовної заяви. Позовна заява є формою (зовнішнім виразом) позову. Звернення до суду з позовом є підставою для виникнення процесуальних відносин та породжує обов’язок суду розглянути і вирішити його по суті.

5. Реєстрація позовної заяви та доданих до не документів відбувається в порядку, встановленому розлілом 2 Тимчасової інструкцієї з діловодства в місцевому загальному суді, затвердженоу Наказом Державної судової адміністрації України від 17.02.2005 № 20 (зареєстровано в Міністерстві юстиції України 30 березня 2005 р. за № 346/10626).

Усі судові справи та кореспонденція, у тому числі документи, надіслані електронною поштою, факсимільним зв'язком, а також телеграми, що надходять до суду, приймаються, опрацьовуються та передаються за призначенням працівниками апарату суду відповідно до обов'язків.

Працівник, який здійснює приймання судових справ і кореспонденції, у день їх надходження перевіряє цілісність пакетів та конвертів і відповідність їх адресування, з дотриманням установлених правил безпеки розкриває пакети й конверти, перевіряє відповідність вкладень до опису (наявність додатків до документа), проставляє на правому нижньому чи іншому вільному від тексту місці супровідного листа до судової справи (матеріалу), першої сторінки листа чи іншого документа реєстраційний штамп суду, у якому зазначає дату надходження матеріалу в суд і реєстраційний номер згідно з журналом реєстрації вхідної кореспонденції за формою, установленою в додатку 1.

Конверти (пакети), у яких надходять документи, приєднуються до надісланих документів. У разі одержання матеріалів у пошкодженій упаковці, а також якщо при відкритті конверта (пакета) виявлено відсутність будь-якого документа чи додатка до нього, про це складається акт (додаток 2) у двох примірниках, один примірник якого надсилається відправнику, а другий - долучається до одержаних матеріалів і передається разом з ним для розгляду за належністю.

Прийняття судових справ і вхідної кореспонденції від кур'єра (кур'єром) здійснюється за пред'явлення документа, що посвідчує його особу та належність до організації-відправника (одержувача). У разі відсутності такого документа судові справи, кореспонденція від нього (ним) не приймаються.

Не підлягають реєстрації, а передаються для долучення до справ з відміткою про дату одержання їх судом:

а) судові повістки, повернуті суду за неврученням адресату;

б) розписки про одержання копій обвинувальних висновків, скарг, судових повісток.

Кореспонденція особистого характеру передається адресату без реєстрації. Не реєструються рекламні повідомлення, плакати, вітальні листи, запрошення, а також повернена (як помилково надіслана судом) кореспонденція.

Помилково доставлена суду кореспонденція пересилається за належністю разом із супровідним листом за підписом голови суду чи його заступника.

Позовні заяви, скарги та інші матеріали і документи, отримані під час особистого приймання, невідкладно передаються працівнику, відповідальному за приймання судових справ і кореспонденції, для реєстрації в журналі вхідної кореспонденції та у відповідних обліково-статистичних картках чи реєстраційних журналах, після чого передаються за призначенням для розгляду.

Особа, яка подала матеріали чи документ до суду, управі представити додаткову копію матеріалів (документа), на першій сторінці яких на її прохання проставляється штамп суду "Отримано", зазначаються дата отримання матеріалів (документа), посада і прізвище особи, яка прийняла матеріали (документ), після чого копія повертається.

Після реєстрації, але не пізніше наступного робочого дня, усі судові справи та матеріали, що надійшли до суду і підлягають розгляду відповідно до кримінального, цивільного чи адміністративного судочинства, передаються для реєстрації у відповідних обліково-статистичних картках чи реєстраційних журналах та алфавітних покажчиках за формами згідно з додатками.

У разі автоматизованого (комп'ютерного) ведення в суді реєстрації та обліку повинно бути забезпечене формування на вимогу учасників судового процесу інформаційних запитів відповідно до алфавітних покажчиків.

Цивільні справи, позовні заяви, скарги окремого провадження, заяви, що виникають з адміністративно-правових відносин, та інші заяви, що розглядаються в порядку цивільного судочинства, реєструються у відповідних обліково-статистичних картках, реєстраційних журналах, а також в алфавітному покажчику цивільних справ (додаток 10).

Цивільна справа, позовна заява, скарга окремого провадження, заява, що виникає з адміністративно-правових відносин, реєструються в день надходження до суду в обліково-статистичній картці на цивільну справу, позовну заяву, заяву, скаргу (додаток 11) та алфавітному покажчику цивільних справ. В алфавітному покажчику цивільних справ облік ведеться за кожним відповідачем і позивачем. У разі об'єднання зустрічних позовів уносяться записи до відповідних обліково-статистичних карток.

Для полегшення розшуку справ у суді в алфавітному покажчику цивільних справ облік у справах окремого провадження та в справах, що виникають з адміністративно-правових відносин, ведеться як за скаржником, заявником, так і за юридичними та фізичними особами, стосовно яких розглядаються справи (наприклад, про визнання громадянина безвісно відсутнім облік додатково ведеться і за прізвищем цієї особи; про визнання громадянина недієздатним - і за прізвищем цього громадянина; про оскарження рішень виборчих комісій - і за найменуванням виборчої комісії тощо).

Номер судової справи та інших матеріалів, розгляд яких передбачається процесуальним законодавством, складається з відповідного індексу, порядкового номера обліково-статистичної картки на судову справу чи реєстраційного журналу із зазначенням через дріб двох останніх цифр поточного року. Номер проставляється на обгортці судової справи або матеріалу. Наприклад: кримінальна справа - № 1 - 30/05; цивільна справа - № 2 - 20/05; справа про адміністративне правопорушення - № 3 - 26/05; матеріали за поданням про умовно-дострокове звільнення від відбування покарання - № 5 - 15/05 тощо.

Номер судової справи (матеріалу) зазначається у відповідному алфавітному покажчику.

Усе листування, що стосується окремих судових справ і матеріалів, зареєстрованих у відповідних обліково-статистичних картках чи реєстраційних журналах, ведеться за номером судової справи (матеріалу).

Після закінчення календарного року обліково-статистичні картки на справи, що не розглянуті по суті, перереєстровуються у хронологічному порядку їх надходження в суд із зазначенням на них нового порядкового номера.

Переоформлені обліково-статистичні картки переставляються в картотеку наступного року. Після перенесення карток на всі нерозглянуті справи минулого року продовжується порядкова реєстрація справ і матеріалів, що надходять.

У картотеку минулого року замість вилучених обліково-статистичних карток вкладаються картки-замінники, у яких ставиться номер за картотекою минулого року, робиться напис про перенесення обліково-статистичної картки в картотеку наступного року із зазначенням нового номера.

Перереєстрація нерозглянутих справ і матеріалів, які обліковуються в реєстраційних журналах (справи за заявами про вжиття запобіжних заходів до пред'явлення позову в цивільних справах, за поданнями і клопотаннями в порядку виконання судових рішень у цивільних справах), полягає в перепису в хронологічному порядку в реєстраційний журнал наступного календарного року всіх нерозглянутих справ і матеріалів з новими порядковими номерами. При цьому в реєстраційний журнал попереднього року вноситься запис про новий номер перереєстрованої справи, матеріалу, що були нерозглянуті за станом на кінець року.

Судові справи (матеріали), що надійшли з апеляційної чи касаційної інстанцій на повторний судовий розгляд після скасування судового рішення, а також кримінальні справи, що надійшли повторно від прокуратури, реєструються як такі, що надійшли вперше. Кожній з них присвоюється новий реєстраційний номер і заповнюється нова обліково-статистична картка на судову справу (матеріал), у відповідному алфавітному покажчику до попереднього запису додається відмітка про новий номер судової справи (матеріалу).

У разі роз'єднання позовів у цивільній справі в самостійні провадження нова судова справа реєструється як така, що надійшла до суду в день постановлення відповідного процесуального документа (постанови, ухвали) суду. Їй присвоюється новий номер у порядку черговості відповідної обліково-статистичної картки. В алфавітному покажчику до попереднього запису додається відмітка про новий номер судової справи (матеріалу). У новій судовій справі підшиваються оригінали або завірені суддею копії процесуальних документів, що мають значення для цієї справи.

У разі об'єднання судових справ в одну їй присвоюється номер однієї з об'єднаних справ відповідно до постанови (ухвали) суду, уносяться необхідні додаткові записи в обліково-статистичну картку (реєстраційний журнал) під номером об'єднаної справи та відмітки про об'єднання справ із зазначенням номера нової судової справи в решті обліково-статистичних карток на об'єднані справи та відповідному алфавітному покажчику.

Після реєстрації всі справи і матеріали, що підлягають розгляду відповідно до процесуального законодавства, передаються суддям у визначеному головою суду порядку. Передання справ і матеріалів судді здійснюється під підпис у контрольному журналі судових справ і матеріалів, переданих для розгляду судді (додаток 20). Такий журнал ведеться окремо щодо кожного судді. Записи в журналі здійснюються у міру передання справ і матеріалів; розподіл їх за формами судочинства, категоріями справ тощо забороняється.

Після закінчення календарного року всі нерозглянуті судові справи і матеріали перереєстровуються у новому журналі судових справ і матеріалів, переданих для розгляду судді, наступного року за новими номерами, про що вносяться записи у відповідні графи журналу минулого року.

6. Оформлення судових справ відбувається шляхом їх підшивання в спеціальну обкладинку, виготовлену друкарським способом. На обкладинці судової справи вказуються: найменування суду; найменування та номер справи відповідно до обліково-статистичної картки чи реєстраційного журналу (у визначеному для цього місці посередині обкладинки); якщо томів справи більше одного, - номер тому справи та загальна кількість томів; у кримінальній справі, справі про адміністративне правопорушення - прізвище, ім'я, по батькові кожної з осіб, щодо якої надійшла справа, та норма закону відповідно до обвинувального висновку, протоколу про адміністративне правопорушення; у цивільній справі - прізвище, ім'я, по батькові чи найменування сторін (заявника, скаржника), суть вимог позивача (заявника, скаржника); у разі пред'явлення зустрічного позову в цивільній справі - зазначення про це та суть вимог за зустрічним позовом; у справі іншої категорії - прізвище, ім'я, по батькові особи, стосовно якої надійшла справа (матеріал), суть справи; дата надходження справи в суд.

Лівий верхній кут обкладинки справи повинен залишатися вільним для розміщення в ньому штампа архіву суду при прийнятті справи на зберігання.

Конверти підшиваються після документів, що надійшли в них до суду. Якщо конверт надійшов як вкладення, він підшивається після відповідного документа.

Усі документи та конверти, підшиті в судовій справі, нумеруються шляхом проставлення у верхньому правому куті першої сторінки кожного аркуша документа (верхньому правому куті конверта) м'яким графічним олівцем чергового номера аркуша в порядку розміщення документів у справі.

У кожній судовій справі складається опис документів у справі (додаток 22). У справі, що надійшла до суду, опис документів продовжується. Опис документів може бути здійснено чи розпочато на другій сторінці обкладинки справи. До опису документів під номерами в порядку зростання вноситься інформація про кожний документ (конверт), підшитий у справі, у порядку їх розміщення. Обов'язково зазначається, оригінал чи копію документа підшито, порядкові номери аркушів, присвоєні відповідному документові (конвертові). Опис підписується працівником апарату суду, який оформляє справу, із зазначенням біля підпису свого прізвища.

У процесі подальшого надходження документів справа продовжує формуватись у хронологічному порядку надходження документів до суду.

Справи з великою кількістю документів формуються в окремі томи з кількістю аркушів не більше 250. Кожен том справи оформляється окремо, має власну нумерацію аркушів і власний опис.

Усі матеріали підшиваються до справи нитками через п'ять (для документів формату А4) або три (для документів меншого формату) проколювання голкою. Уклеювання документів до справи, прикріплення степлером або вкладення будь-яким іншим способом, відмінним від зазначеного в абзаці першому цього пункту, категорично забороняється.

При автоматизованій реєстрації формується банк реєстраційних даних. Користувач повинен мати можливість одержати інформацію за всіма реквізитами реєстрації та точне місцезнаходження документа або судової справи, матеріалів.

7. Позовна заява передається судді в порядку черговості. Це новелла процесуального законодавства, і покликана вона виконувати дві функції: по-перше, забезпечити рівномірний розподіл справ між суддям одного суду, а по-друге, обмежити можливість маніпуляцій із передачею справи тому чи іншому судді на замовлення позивача.

Заради об‘єктивності, слід відзначити, що черговість розподілу справ не завжди забезпечується в місцевих судах. В основному, зберігається розподіл справ між суддями за вулицями в межах адміністративного району. Тому звертаючись до конкретного суду, можна більш-менш точно спрогнозувати, хто саме із суддів буде розглядати справу.

Розподіл справ за черговістю робить неможливим спеціалізацію суддів в межах одного суду, яка, на нашу думку, вже давно назріла.

Формальний характер черговості, як принципу розподілу справ в суді, проявляється і в тому, що жодних наслідків порушення судом цієї норми законом не встановлено. Та й перевірити чи дотримано таку черговість “простому смертному” не можливо.

7. Позивач вправі об‘єднати в позовній заяві декілька позовних вимог, які пов’язані між собою. Вимоги вважаються такими, що пов‘язані між собою, якщо вони випливають із одного правовідношення та мають спільні підстави. В таких випадках позивач вправі об’єднати в одній позовній заяві кілька вимог. Наприклад, в одному позові може бути об‘єднана вимога про відшкодування збитків та відшкодування моральної шкоди; вимога про визнання договору недійсним та повернення сторін у попереднє становище (реституцію); вимога про розірвання договору найму та виселення з приміщення; вимога про визнання ордера недійсним і про виселення. У сфері трудового права часто зустрічається об‘єднання вимог про поновлення на роботі з вимогою про стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.

Разом з тим недоцільним є об’єднання позовів, які перешкоджають розгляду справи. Питання про можливість прийняття заяви, яка містить об‘єднані вимоги, вирішує суддя.

У разі об‘єднання в одній позовній заяві кількох вимог, судовий збір сплачується за кожну вимогу окремо.

Стаття 119. Форма і зміст позовної заяви

1. Позовна заява подається в письмовій формі.

2. Позовна заява повинна містити:

1) найменування суду, до якого подається заява;

2) ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подається представником, їх місце проживання або місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобів зв'язку, якщо такий відомий;

3) зміст позовних вимог;

4) ціну позову щодо вимог майнового характеру;

5) виклад обставин, якими позивач обґрунтовує свої вимоги;

6) зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, наявність підстав для звільнення від доказування;

7) перелік документів, що додаються до заяви.

3. Позовна заява підписується позивачем або його представником із зазначенням дати її подання.

4. Позовна заява повинна відповідати іншим вимогам, встановленим законом.

5. До позовної заяви додаються документи, що підтверджують сплату судового збору та оплату витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи.

6. У разі пред'явлення позову особами, які діють на захист прав, свобод та інтересів іншої особи, в заяві повинні бути зазначені підстави такого звернення.

7. Якщо позовна заява подається представником позивача, до позовної заяви додається довіреність чи інший документ, що підтверджує його повноваження.

8. Позовна заява, подана після забезпечення доказів або позову, повинна містити, крім зазначеного у частині другій цієї статті, відомості про забезпечення доказів або позову.

1. По формі, позовна заява є письмовим документом. Письмова форма вважається додержаною, якщо позовна заява викладена на папері. Вимог до формату паперу не передбачено, однак традиційним є використання формату А4. Текст може бути надрукований або написаний від руки. Колір чорнила може бути будь-яким.

2. Процесуальне законодавство не передбачає обов‘язкової форми (шаблону) позовної заяви. Однак закон встановлює обов’язкові її реквізити. Від якості позовної заяви, юридично правильного змісту позовних вимог, зазначення способу судового захисту залежить швидкий і ефективний розгляд справи. Законодавство не вимагає матеріально – правового обґрунтування вимог, однак обґрунтування позову не правовими фактами може негативно вплинути на наслідки вирішення вимоги по суті.

2.1. Найменування суду залежить від того, до якої судової системи, ланки він належить. Якщо, наприклад, треба відобразити найменування районного суду, то спочатку пишуть до якого району він відноситься, а також якого міста цей район (наприклад, Залізничний районний суд міста Львова).

2.2. Коментована стаття передбачає, що в позовній заяві обов‘язково має вказуватись повне ім'я (найменування) позивача і відповідача, а також ім'я представника позивача, якщо позовна заява подається представником, їх місце проживання або місцезнаходження, поштовий індекс, номер засобів зв'язку, якщо такий відомий. Зазначення лише ініціалів, замість імен, не відповідає вимогам закону. Найменування юридичної особи включає в себе організаційно-правову формі та назву.

Суддя повинен вимагати, щоб у заяві були зазначені точні і докладні відомості про позивача, відповідача, їх представників. Це має значення для повідомлення осіб, які беруть участь у справі, та забезпечення їх явки у судове засідання.

2.3. Зміст позовних вимог – це певна форма захисту, яку просить позивач від суду (наприклад, встановлення права власності на земельну ділянку).

2.4. Ціна позову визначається в гривнях, оскільки відповідно до ст.3 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. № 15-93 “Про систему валютного регулювання та валютного контролю” саме вона є єдиним засобом платежу на території України, який приймається без обмежень для оплати будь – яких вимог та зобов’язань. Саме з зазначених положень має виходити суд при заявлені вимог про проведення стягнень у іноземній валюті.

Порядок визначення ціни позову визначається ст. 80 ЦПК України.

2.5. Коментована стаття вимагає вказівки в позовній заяві на фактичну підставу позову, але не вимагає посилання на норму права, що регулює дане спірне право відношення (правова підстава позову ). Однак при зверненні до суду прокурора, адвоката, юрисконсульта, в їх заяві має міститися і правова підстава позову. До цього їх зобов’язує професійна етика.

Під підставами позову, як вказує Верховний суд України, слід розуміти відповідно до коментованої статті обставини, якими обґрунтовуються позовні вимоги, а не самі по собі посилання позивача на певну норму закону, яку суд може змінити, якщо її дія не поширюється на дані правовідносини (правова позиція Верховного Суду України №51).

Як зазначає Пленум Верховного суду України в постанові №7 від 16.04.2004р. “Про практику застосування судами земельного законодавства при розгляді цивільних справ” підставою для пред'явлення позову про відшкодування шкоди, заподіяної порушенням земельного законодавства, є зобов'язання, що виникає внаслідок заподіяння такої шкоди організації або громадянину (п.5).

Виклад обставин підстави позову відповідно до даного пункту коментованої статті також необхідний для визначення тотожності позову, захисту відповідача від позову, зміни позову позивачем і, найголовніше, - для визначення предмета доказування по даній справі.

2.6. В даному випадку тлумачення потребує така обставина, як зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину, а також наявність підстав для звільнення від доказування. Оскільки докази - це фактичні обставин, то в коментованій статті малися мабуть не докази, а засоби доказування, які ці факти підтверджують.

2.7. У позовній заяві зазначається перелік документів, що додаються до заяви. Перелік цих документів визначається позивачем. До заяви про розірвання шлюбу відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №16 від 12.06.1998р. “Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України” додаються: свідоцтво про реєстрацію шлюбу, копії свідоцтв про народження дітей, довідки щодо розміру заробітку та інших доходів, а також усі необхідні документи відповідно до заявлених вимог. Якщо заява не відповідає зазначеним вимогам, слід застосовувати положення статті 121 ЦПК.

3. Позовна заява повинна бути підписана особою, яка її подає. Необхідність даного реквізиту пояснюється тим, що розгляд анонімних позовних заяв не допускається. Зазначення ж часу подання свідчить про пред’явлення позову в межах строків позовної давності і забезпечує своєчасний розгляд. Разом з тим, днем подання заяви до суду є не дата, написана на позовній заяві, а день її реєстрації в канцелярії суду або день відправлення заяви на адресу суду поштою.

4. В окремих випадках, додаткові вимоги до змісту позовної заяви встановлюються іншими законами. В даному аспекті варто згадати Постанову Пленуму Верховного Суду України №5 від 12.04.1996р. “Про практику розгляду цивільних справ за позовами про захист прав споживачів” зокрема, п.6. постанови зазначає, що заява про захист прав споживача має повністю відповідати вимогам ст.119 ЦПК щодо форми й змісту позовної заяви, зокрема, містити відомості: про те, яке право споживача порушено; коли і в чому це виявилося; про способи захисту, які належить вжити суду; про розмір сум, щодо яких заявлено вимоги, з відповідними розрахунками і обґрунтуванням; про докази, що підтверджують позов. До заяви повинні бути додані необхідні документи - залежно від заявлених вимог (наприклад, договір, квитанція-замовлення, квитанція-зобов'язання, транспортна чи інша накладна, чек, касовий ордер).

5. Якщо позивач звільнений від сплати судового збору, то в позовній заяві доцільно вказати на це з посиланням на конкретну норму закону, яка надає йому такі пільги. Якщо ж він не звільнений від сплати судового збору, але у зв’язку зі скрутним фінансовим становищем не може його заплатити, то він повинен додати до позовної заяви клопотання по відстрочку, розстрочку або звільнення від сплати судового збору.

Із заяв і скарг, що подаються до суду та за дії, які він вчиняє, судовий збір сплачується за місцем знаходження відповідного суду і зараховується до місцевого бюджету (ст. 6 Декрету Кабінету Міністрів України „Про державне мито”).

Документи про сплату судового збору та витрат на інформаційно-технічне забезпечення судового процесу подаються суду в оригіналі.

У випадках виділення судом однієї або кількох із з'єднаних позовних вимог в окреме провадження державне мито, сплачене за подання позову, не повертається і перерахунок його розміру не проводиться. По виділеній окремо справі мито повторно не сплачується.

За повторно подані позови, які раніше були залишені без розгляду, мито сплачується знову на загальних підставах. При цьому, коли в зв'язку із залишенням позову без розгляду мито підлягало поверненню, але не було повернуто, до повторно поданого позову може бути доданий первісний документ про сплату мита, якщо не минув рік з дня зарахування його до бюджету.

Державне мито сплачується до подання позовної заяви до суду в розмірі залежно від ціни позову, вказаної заявником. Якщо зазначена ціна позову явно не відповідає дійсній вартості майна, що відшукується, то ціну позову і розмір мита має визначити суддя, постановивши про це відповідну ухвалу. Якщо на момент подання позову неможливо встановити його точну ціну, попередній розмір мита визначає суддя. В такому випадку остаточна ціна позову визначається при вирішенні справи. Якщо при винесенні судом рішення загальна сума позову збільшується, мито обчислюється виходячи зі збільшеної суми позову. При цьому різниця, що утворилася, підлягає стягненню з позивача або при повному задоволенні позову - з відповідача.

6. У разі пред'явлення позову особами, які діють на захист прав, свобод та інтересів іншої особи, в заяві повинні бути зазначені правові та фактичні підстави такого звернення.

Слід мати на увазі, що батьки є законними представниками тільки своїх неповнолітніх дітей і не можуть заявляти позови про стягнення аліментів на непрацездатних повнолітніх дітей, які потребують матеріальної допомоги. Позовну заяву може подати сам повнолітній, а якщо останнього в установленому законом порядку визнано недієздатним, - його опікун (Постанова Пленуму Верховного Суду України №16 від 12.06.1998р. “Про застосування судами деяких норм Кодексу про шлюб та сім'ю України”).

Згідно Постанови Пленуму Верховного Суду України №7 від 28.09.1990р. “Про застосування судами законодавства, що регулює захист честі, гідності і ділової репутації громадян та організацій, позов про спростування відомостей, що порочать честь і гідність, може бути пред'явлено особою, про яку поширені такі відомості, а так само близькими родичами цієї особи, коли відомості прямо чи посередньо їх порочать. Заінтересована особа має право на судовий захист у зазначеному порядку також у разі поширення таких відомостей щодо члена її родини або іншого родича, який помер.

Відповідно до положень ч.4 ст.32 Конституції України кожен має право вимагати в судовому порядку спростування недостовірної інформації, що порочить честь і гідність членів його сім'ї.

Позов про спростування відомостей, які порочать честь і гідність неповнолітнього або особи, визнаної недієздатною, може бути пред'явлено законним представником, який не є членом їх сім'ї (батьками, усиновителями, опікунами, піклувальниками), а також прокурором у порядку ст.45 ЦПК.

У випадках поширення відомостей, що принижують репутацію організації, остання, якщо вона є юридичною особою, має право звернутися до суду з вимогами про їх спростування, незалежно від того, якою особою (фізичною чи юридичною) поширено ці відомості.

7. Позовна заява, подана після забезпечення доказів або позову, повинна містити, додатково відомості про забезпечення доказів або позову, а саме ким, щодо кого, коли і які заходи забезпечення були вжиті.

Стаття 120 . Подання копії позовної заяви та доданих до неї документів

1. Позивач повинен додати до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб.

2. Правила цієї статті щодо подання копій документів не поширюються на позови, що виникають з трудових правовідносин, а також про відшкодування шкоди, завданої внаслідок злочину чи каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду.

1. Разом з позовною заявою, суду подається її копія та копії всіх документів, що додаються до неї. Кількість таких комплектів повинна відповідати кількості відповідачів і третіх осіб. Для співпозивачів, а також представників відповідачів, третіх осіб, прокурора та інших осіб, які залучаються до участі у справі, копії документів не додаються.

Копія позовної заяви може бути виготовлена шляхом копіювання оригіналу, підписаного позивачем. Замість такої копії суду може бути подано необхідну кількість позовних заяв, особисто підписаних позивачем (або його уповноважених представником). При цьому усі примірники повинні бути ідентичними між собою.

Ті документи, які надаються в копіях для відповідачів та третіх осіб, доцільно подавати суду зшитими (з‘єднаними) окремо, оскільки вони у справі не залишаються.

Коментована стаття не встановлює, коли саме позивач повинен подати копії документів. Однак з системного тлумачення цієї статті та ч.1 ст. 121 ЦПК, можна зробити висновок, що цей обов‘язок позивач повинен виконати одночасно з поданням позовної заяви. В іншому випадку, суддя зобов‘язаний залишити позовну заяву без руху.

Подання копій позовної заяви необхідно для того, щоб вручити їх відповідачам і третім особам ще до початку розгляду справи по суті. Одержавши своєчасно копію позовної заяви, відповідач зможе підготуватися до захисту проти вимог позивача, зібрати необхідні докази, представити заперечення проти позову.

2. На відміну від Господарського процесуального кодексу України, коментована стаття не встановлює обов‘язку позивача надсилати копію позовної заяви відповідачеві. Це робить суд за рахунок коштів, виділених на утримання суду. Вимоги подавати разом з позовною заявою конверти, папір, поштові марки та інші речі є неправомірними.

3. Законодавець вказує на винятки з загального правила, закріпленого у ч.1 коментованої статті. Зокрема, обов‘язок щодо подання копій документів не поширюються на позови:

- що виникають з трудових правовідносин;

- про відшкодування шкоди, завданої внаслідок злочину чи каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю органів дізнання, досудового слідства, прокуратури або суду.

В цих випадках законодавець встановлює пільговий режим для позивачів з метою створення їм максимального доступу до правосуддя.

Стаття 121 . Залишення позовної заяви без руху, повернення заяви

1. Суддя, встановивши, що позовну заяву подано без додержання вимог, викладених у статтях 119 і 120 цього Кодексу, або не сплачено судовий збір чи не оплачено витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, постановляє ухвалу, в якій зазначаються підстави залишення заяви без руху, про що повідомляє позивача і надає йому строк для усунення недоліків.

2. Якщо позивач відповідно до ухвали суду у встановлений строк виконає вимоги, визначені статтями 119 і 120 цього Кодексу, сплатить суму судового збору, а також оплатить витрати на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи, позовна заява вважається поданою в день первісного її подання до суду. Інакше заява вважається неподаною і повертається позивачеві.

3. Крім цього, заява повертається у випадках, коли:

1) позивач до відкриття провадження у справі подав заяву про повернення йому позову;

2) заяву подано недієздатною особою;

3) заяву від імені позивача подано особою, яка не має повноважень на ведення справи;

4) справа не підсудна цьому суду;

5) подана заява про розірвання шлюбу під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотримання вимог, встановлених Сімейним кодексом України.

4. Про повернення позовної заяви суддя постановляє ухвалу.

5. Повернення позовної заяви не перешкоджає повторному зверненню із заявою до суду, якщо перестануть існувати обставини, що стали підставою для повернення заяви.

1. Залишення позовної заяви без руху – це тимчасовий захід, який застосовується судом, з метою усунення позивачем недоліків позовної заяви та дотримання порядку її подання.

2. У разі, якщо при прийняття позовної заяви, будуть виявленні обставини, які свідчать по недодержання позивачем вимог, передбачених законом для зверенння до суду, і які перешкоджають відкриттю провадження у справі, суддя залишає позовну заяву без руху.

Найбільш типовими помилками, які стають причиною для залишення позовної заяви без руху є неправильна сплата державного мита (в неповному розмірі або на помилкові рахунки; неповне зазначенні прізвище, ім‘я та по-батькові (найменування) сторін (замість імен – ініціали); неподання оригіналів документів про сплату державного мита (копії не допускаються); неправильне об‘єднання позовних вимог; відсутність у позовній заяві конкретизованих вимог позивача; відсутність відомостей про ціну позову; неподання копії документів у належній кількості.

Для того, що б залишати позовну заяву без руху, суддя, щонайменше, повинен одержати від позивача письмовий документ, який містить прізвище, адресу позивача, суть вимог та підпис особи. В іншому випадку, документ не має жодних ознак позовної заяви, є анонімним, унеможливоює листування з позивачем, і розглядатися не повинен.

3. Тривалість строку для усунення недоліків визначається з урахуванням необхідного часу для повідомлення позивача про залишення заяви без руху у зв’язку з допущеними недоліками та їх виправлення (п.3 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 01.12.1990 р. “Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції”). Цей строк за клопотанням позивача може бути продовжено судом.

Заява не може бути визнана неподаною, залишеною без руху або повернутою з мотивів ненадання доказів.

4. Питання про залишення позовної заяви без руху вирішується ухвалою суду, яка може бути оскаржена в апеляційному порядку. В ухвалі суду зазначається підстава для залишення позовної заяви без руху, а саме яку саме вимогу закону позивачем не дотримано.

Якщо недоліки виправлені позивачем з власної ініціативи (наприклад, до суду надійшла квитанція про сплату державного мита) до постановлення ухвали про залишення позовної заяви без руху, то у суду немає підстав для постановлення такої ухвали.

5. Якщо позивач виправить зазначені суддею недоліки в межах строку, визначеного суддею, позовна заява вважається поданою в день її первісного подання. Інакше заява вважається неподаною і повертається позивачеві. Ця норма має важливе значення з огляду на обчислення строку позовної давності.

6. Повернення позовної заяви без розгляду – це процесуальна дія, яка припиняє розгляд конкретної позовної заяви без вирішення спору по суті, у випадку неможливості її розгляду з підстав, які можуть бути усунуті позивачем. Підстави ці є вичерпними і розширеному тлумаченню не підлягають:

1) позивач до відкриття провадження у справі подав заяву про повернення йому позову. В ЦПК 1963 року такої підстави не було. Позивач не міг вимагати повернення йому позовної заяви, а міг лише відмовитися від позову. Це, в свою чергу, робило неможливим повторне звернення до суду. Звертає на себе увагу, що закон встановлює чіткі часові межі, коли позивач може звернутися з заявою про повернення позову – до відкриття повадження у справі. У разі надходження такої заяви суд зобов‘язаний повернути позовну заяву.

2) заяву подано недієздатною особою. На стадії відкриття провадження суд може з‘ясувати обсяг дієздатності лише за віком позивача. Однак у позовній заяві вік не зазначається. Тому ця підстава для повернення позовної заяви реально не може бути встановлена судом. Недієздатність відповідача не може служити перешкодою для виникнення процесу по справі, оскільки його інтереси завжди захищає законний представник, який повинен мати відповідні повноваження на ведення справи, що підтверджується окремим документом, що додається до справи;

3) заяву від імені позивача подано особою, яка не має повноважень на ведення справи. Маються на увазі випадки, коли позовна заява підписується представником, але довіреність до матеріалів не додається або повноваження оформлені неналежно (наприклад, довіреність не містить дати її видачі). В цьому випадку суддя не має підстав для залишення позовної заяви без руху, а зобов‘язаний саме повернути її без розгляду;

4) справа не підсудна цьому суду;

5) подана заява про розірвання шлюбу під час вагітності дружини або до досягнення дитиною одного року без дотримання вимог, встановлених Сімейним кодексом України. Відповідно до ст.110 СК України позов про розірвання шлюбу може бути пред'явлений одним із подружжя. Позов про розірвання шлюбу не може бути пред'явлений протягом вагітності дружини та протягом одного року після народження дитини, крім випадків, коли один із подружжя вчинив протиправну поведінку, яка містить ознаки злочину, щодо другого з подружжя або дитини. Чоловік, дружина мають право пред'явити позов про розірвання шлюбу протягом вагітності дружини, якщо батьківство зачатої дитини визнане іншою особою. Чоловік, дружина мають право пред'явити позов про розірвання шлюбу до досягнення дитиною одного року, якщо батьківство щодо неї визнане іншою особою або за рішенням суду відомості про чоловіка як батька дитини виключено із актового запису про народження дитини. Опікун має право пред'явити позов про розірвання шлюбу, якщо цього вимагають інтереси того з подружжя, хто визнаний недієздатним.

Законодавець передбачає, що в разі зникнення обставин, які стали підставою для повернення позовної заяви, особа може повторно звернутися з аналогічним позовом.

7. Документи справи, у якій позовну заяву (заяву, скаргу) було залишено без руху і недоліки позивачем (заявником, скаржником) не усунуто, підшиваються в такій послідовності: ухвала про залишення позовної заяви (заяви, скарги) без руху; конверт, у якому надійшла позовна заява (заява, скарга); копія супровідного листа щодо надіслання ухвали про залишення позовної заяви (заяви, скарги) без руху позивачеві (заявнику, скаржнику); інше листування з приводу залишення позовної заяви (заяви, скарги) без руху; ухвала про повернення позовної заяви (заяви, скарги) як такої, що вважається неподаною; супровідний лист щодо надіслання позивачеві (заявнику, скаржнику) ухвали про повернення позовної заяви (заяви, скарги); супровідний лист щодо повернення позовної заяви (заяви) позивачеві (заявнику, скаржнику); інше листування (у хронологічному порядку).

Стаття 122 . Відкриття провадження у справі

1. Суддя відкриває провадження у цивільній справі не інакше як на підставі заяви, поданої і оформленої в порядку, встановленому цим Кодексом.

2. Суддя відмовляє у відкритті провадження у справі, якщо:

1) заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства;

2) є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову;

3) у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав;

4) є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим;

5) після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва.

3. Питання про відкриття провадження у справі або про відмову у відкритті провадження у справі суддя вирішує не пізніше десяти днів з дня надходження заяви до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків.

4. Про відкриття провадження у справі чи відмову у відкритті провадження у справі суддя постановляє ухвалу. В ухвалі про відкриття провадження у справі зазначаються:

1) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи;

2) ким і до кого пред'явлено позов;

3) зміст позовних вимог;

4) час і місце попереднього судового засідання;

5) пропозиція відповідачу подати в зазначений строк письмові заперечення проти позову та посилання на докази, якими вони обґрунтовуються.

5. Ухвала про відмову у відкритті провадження у справі повинна бути невідкладно надіслана позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами.

6. Відмова у відкритті провадження у справі перешкоджає повторному зверненню до суду з таким самим позовом.

1. Наявність або відсутність права на звернення до суду з позовом в кожному конкретному випадку в залежить від певних обставин, іменованих передумовами права на пред’явлення позову. Їх можна визначити як обставини, з наявністю або відсутністю яких цивільний процесуальний закон пов’язує можливість пред’явлення позову в суді.

Виділяють дві групи передумов права на пред‘явлення позову: суб’єктивні та об’єктивні.

Суб’єктивні передумови – це обставини, які пов’язані з особою позивача і за наявності яких у позивача виникає право на пред’явлення позову в суді. До них належать правоздатність і поцесуальна заінтересованість.

Об’єктивні передумови – це обставини, які не залежать від особи позивача і з наявністю чи відсутністю яких закон пов’язує можливість пред’явлення конкретного позову. Їх, в свою чергу, можна поділити на:

- позитивні, тобто ті обставини, які повинні існувати для того, що б заява була прийнята. До них можна віднести: 1) підвідомчість справи суду; 2) правовий характер вимоги.

- негативні – обставини, яких не повинно бути: 1) відсутність такого, що набрало законної сили рішення суду, постановленого між тими ж сторонами, про той же предмет і з тих же підстав; 2) відсутність затвердженої ухвали суду про відмову позивача від позову або про затвердження мирової угоди; 3) відсутність справи по тотожному спору; 4) відсутність договору про передачу справи не розгляд у третейський суд.

2. Відкриття провадження у справі тягне за собою матеріально-правові та процесуально-правові наслідки. До матеріально – правових належать:

- переривання перебігу строку позовної давності, з моменту прийняття позовної заяви позовна давність починається заново;

- аліменти присуджуються з моменту відкриття провадження (стаття 79 СК);

- добросовісному власнику (відповідачу) відшкодовуються витрати по утриманню спірного майна у разі його відчуження;

- майно вважається спірним і може бути обмежено в обороті шляхом забезпечення позову за правилами статтей ЦПК.

Процесуально – правові наслідки:

- цивільна справа вважається порушеною і не застосовується правила альтернативної підвідомчості;

- виникають цивільно – процесуальні правовідносини, а отже, і передбачені законом процесуальні права та обов’язки;

- боржник і кредитор стають сторонами;

- допускається забезпечення позову;

- не допускається пред’явлення тотожного позову.

Відповідно до Постанови Пленуму Верховного Суду України №9 від 21.12.1990 р. “Про практику застосування судами процесуального законодавства при розгляді цивільних справ по першій інстанції”, де міститься норма про те, що при вирішенні питання про відкриття провадження у справі суддя перевіряє, чи має заявник відповідно до ст.3 ЦПК право на порушення справи, чи відповідає форма і зміст заяви вимогам закону, чи нема передбачених ч.2 ст.122 ЦПК перешкод для порушення справи.

Суди зобов'язані виключити з практики випадки необґрунтованої відмови у відкритті провадження у цивільних справах, маючи на увазі, що заяву може бути повернуто лише у випадках, передбачених п.3 ст.121 ЦПК.

Недопустима відмова у відкритті провадження у справі з мотиву пред'явлення позову неналежним позивачем чи до неналежного відповідача. У цих випадках відповідно до правил ст.33 ЦПК питання про заміну відповідача або притягнення до участі у справі належного відповідача вирішує суд за клопотанням позивача, він же при вибутті неналежного позивача і відмови належного позивача вступити в справу закриває провадження згідно з п.3 ст.205 ЦПК, а в інших випадках відмовляє в позові неналежному позивачу.

Про відкриття провадження або відмову у відкритті провадження суддя виносить ухвалу. При постановлені ухвали про відкриття провадження, крім статей 3,119 ЦПК, суд керується п.4 ст.122 цього Кодексу.

3. Перелік підстав для відмови у відкртті провадження у справі є вичерпний і розширеному тлумаченню не підлягає. До них належать:

1) заява не підлягає розгляду в судах у порядку цивільного судочинства. Практично, тут мова йде, в першу чергу, про судову підвідомчість. Зява підлягає розгляду в суді, якщо:

а) особа, яка звертається з вимогою про судовий захист, є правоздатною, юридично заінтересованою в даній справі;

б) її вимога підвідомча суду;

в) захист цієї вимоги законом не забороняється. Так, наприклад, закон не дозволяє подачу заяви про розлучення чоловіком, якщо його дружина вагітна або має дитину віком до одного року (п.2 ст.110 СК);

г) вимога не належить до числа байдужих для права. До числа байдужих для права належать, наприклад, вимоги про стягнення карткового боргу, боргу за парі і тому подібні. В юридичній літературі часто стверджують, що відмовляти у відкритті провадження по такій справі за цими підставами можна тільки тоді, коли захист права законом прямо заборонений, а якщо вимоги не носять правового характеру, то такі вимоги треба приймати і відмовляти в задоволені позову. Однак це, як видається, суперечить принципу процесуальної економії. Більш того, прийняття таких вимог до розгляду суду суперечить змісту статті 15 ЦПК, яка відносить до підвідомчості суду правові спори, правові вимоги.

2) є таке, що набрало законної сили, рішення чи ухвала суду про закриття провадження у справі у зв'язку з відмовою позивача від позову або укладенням мирової угоди сторін у спорі між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Відмова від позову не позбавляє другу сторону права пред'явити такий самий позов до особи, яка відмовилась від позову. Зазначена підстава для відмови у відкритті провадження у справі спрямована на усунення випадків повторного вирішення судом спорів, які вже розглянуті і остаточно вирішені по суті. Перешкодою для звернення до суду є наявність у тотожному спорі рішення суду, що набрало законної сили, або ухвали суду про закриття провадження у справі у зв‘язку із відмовою позивача від позову, або ухвали про закриття провадження у справі у зв‘язку із укладенням мирової угоди сторін. У цих випадках спір остаточного розв‘язано судом або безпосередньо сторонами під контролем суду, і повторне звернення до суду не допускається.

Позови вважаються тотожними лише тоді, коли в них співпадають сторони, предмет і підстави. У випадку зміни хоча б одного з цих елементів, позови вважаються не тотожними і суддя не вправі відмовити у відкритті провадження по справі.

Позови, в яких не співпадають сторони, але які грунтуються на тих самих підставах і містять ті самі вимоги (предмет позову), називають аналогічними. Так, наприклад, кожен з акціонерів вправі оскаржити рішення загальних зборів акціонерів і виагати визнання його недійсним у зв‘язку із порушенням порядку скликання зборів. Суд не вправі відмовити у відкритті провадження десятому акціонеру, якщо в цьому чи в іншому суді вже вирішено 9 аналогічних справ.

3) у провадженні цього чи іншого суду є справа із спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав. Однією з засад цивільного процесу є положення про те, що з конкретним позовом до суду можна звертатися лише один раз. Позивач не вправі одночасно порушити одну й ту ж справу в декількох судах. Розгляд і вирішення тотожних справ одночасно в різних судах суперечить загальним принципам правосуддя. Наприклад, оскільки при розірванні шлюбу суд виходить з його дійсності, в тому разі, коли позов про визнання його недійсним пред’явлено до скасування рішення про розірвання шлюбу, що набрало законної сили, у відкритті провадження має бути відмовлено на підставі коментованого положення.

Практичне застосування коментованої норми викликає труднощі у зв‘язку із неможливістю встановити факт наявності тотожної справи не лише в іншому, а навіть й у тому самому суді. На час вирішення питання про відкриття провадження у справі суд не зобов‘язаний і фактично не може перевіряти чи є тотожна справа в суді. Найбільш ймовірним джерелом надходження цієї інформації є сторони, насамперед відповідач. Однак його у стадії відкриття провадження суд не опитує. Тому про наявність тотожної справи суд найчастіше дізнається у під час попереднього судового розгляду і у разі підтвердження цього факту залишає заяв без розгляду (п. 4 ч.1 ст. 207 ЦПК).

4) є рішення третейського суду, прийняте в межах його компетенції, щодо спору між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав, за винятком випадків, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання рішення третейського суду або скасував рішення третейського суду і розгляд справи в тому ж третейському суді виявився неможливим. Ця підстава для відмови у відкритті провадження по справі базується на попередньому принципі. Якщо спір між сторонами вже розглянутий і вирішений третейським судом, то повторне звернення до суду з тотожною вимогою не допускається. Тим більше, що рішення третейського суду має ті самі властивості, що й рішення суду. Зокрема, ст. 50 Закону України “Про третейські суди” передбачає обов'язковість рішення третейського суду. Сторони, які передали спір на вирішення третейського суду, зобов'язані добровільно виконати рішення третейського суду, без будь-яких зволікань чи застережень. Сторони та третейський суд вживають усіх необхідних заходів з метою забезпечення виконання рішення третейського суду.

Рішення третейського суду є остаточним і оскарженню не підлягає, крім випадків, передбачених Законом (ст. 60). Рішення третейського суду виконуються зобов'язаною стороною добровільно, в порядку та строки, що встановлені в рішенні. Якщо в рішенні строк його виконання не встановлений, рішення підлягає негайному виконанню. Рішення третейського суду, яке не виконано добровільно, підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому Законом України "Про виконавче провадження”.

Звернення до суду з вимогами, які розглянуті і вирішені третейським судом, допускається лише у випадках, коли суд відмовив у видачі виконавчого листа на примусове виконання цього рішення (а це означає, що реальний захист порушених прав позивача не відбувся) або якщо після скасування рішення третейського суду розгляд справи в тому ж третейському суді є неможливим.

5) після смерті фізичної особи, а також у зв'язку з припиненням юридичної особи, які є однією із сторін у справі, спірні правовідносини не допускають правонаступництва. Законодавець, вписуючи таку норму, мав на увазі саме ті правовідносини, які носять особистий характер. Більш докладно див. коментар до ст. 37 ЦПК.

4. Частина 4 коментованої статті встановлює часові рамки вирішення судом питання про відкриття провадження у справі. Суд повинен постановити ухвалу про відкриття або відмову у відкритті провадження не пізніше десяти днів з дня надходження заяви до суду або закінчення строку, встановленого для усунення недоліків. Цей строк обчислюється не з дня передачі матеріалів конкретному судді, а з дня їх надходження до суду. Днем надходження матеріалів до суду вважається дата їх реєстрації в канцелярії суду.

5. Про відкриття провадження у справі чи відмову у відкритті провадження у справі суддя постановляє ухвалу, яка має бути відповідно мотивованою. Оскільки ухвала про відмову у відкритті провадження перешкоджає подальшому цивільної справи, вона може бути оскаржена в апеляційному порядку за правилами статті 293 ЦПК.

6. Норма про те, що ухвала про відмову у відкритті провадження у справі повинна бути невідкладно (на наш погляд у той самий день) надіслана позивачеві разом із заявою та всіма доданими до неї документами передбачена для того, щоб особа могла у встановлений строк подати апеляційну скаргу. При цьому до апеляційної скарги слід додавати усі матеріали, які подавалися суду першої інстанції, який відмовив у відкритті провадження.

7. У разі відмови в прийнятті позовної заяви (заяви, скарги) документи справи підшиваються в такій послідовності: ухвала про відмову в прийнятті позовної заяви (заяви, скарги) та повернення позивачеві (заявникові, скаржникові) позовної заяви (заяви, скарги); конверт, у якому надійшла позовна заява (заява, скарга); копія супровідного листа щодо надіслання позивачеві (заявникові, скаржникові) ухвали про відмову в прийнятті позовної заяви (заяви, скарги) разом з позовною заявою (заявою, скаргою) та всіма доданими до неї документами; інше листування (у хронологічному порядку).

Стаття 123 . Зустрічний позов

1. Відповідач має право до або під час попереднього судового засідання пред'явити зустрічний позов.

2. Зустрічний позов приймається до спільного розгляду з первісним позовом, якщо обидва позови взаємопов'язані і спільний їх розгляд є доцільним, зокрема, коли вони виникають з одних правовідносин, або коли вимоги за позовами можуть зараховуватися, або коли задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

3. Вимоги за зустрічним позовом ухвалою суду об'єднуються в одне провадження з первісним позовом.

1. ЦПК наділяє позивача і відповідача рівними можливостями по захисту своїх прав протягом всього періоду розгляду справи. Коментована стаття вказує на один з таких способів захисту відповідача проти позову – зустрічний позов.

Зустрічний позов – є матеріально – правовою вимогою відповідача до позивача, яка заявляється для сумісного розгляду з первісним позовом, оскільки задоволення його вимог виключає задоволення вимог позивача. Так, наприклад, задоволення позову відповідача про заперечення батьківства виключає задоволення позову про стягнення аліментів на дитину.

Тактика зустрічного позову грунтується на давно відомому прийомі: найкраща оборона – це напад.

Зустрічний позов може бути пред‘явлений лише до первісного позивача (або одного з співпозивачів).

2. Законодавством також встановлено часові межі подання зустрічного позову - до або під час попереднього судового засідання. При цьому законом не передбачено права суду прийняти зустрічний позов після попереднього судового засідання, навіть за умов, що первісний позивач не заперечує, усі підстави для пред‘явлення такого позову є і це було б доцільно.

3. Умовами пред‘явлення зустрічного позову є:

а) взаємопов’язаність зустрічного позову з первісним. На нашу думку, взаємопов‘язаність позовів виявляється у тому, що вони виникають з одних правовідносин (наприклад, з одного й того самого договору).

б) доцільність сумісного розгляду основного і зустрічного позовів. Доцільним є сумісний розгляд, коли це дозволяє більш повно і об‘єктивно дослідити обставини справи, встановити справжні взаємовідносини сторін, виключити винесення взаємосуперечливих чи взаємовиключних судових рішень.

Відповідно до коментованої статті, доцільним є сусіний розгляд первісного і зустрічного позову, якщо:

– вимоги за позовами можуть зараховуватися (наприклад, у разі пред’явлення власником будинку позову про виселення наймача через несплату обумовленої договором найму суми, останній може пред’явити зустрічний позов про стягнення коштів, витрачених на капітальний ремонт будинку). Це положення стосується лише тих вимог, які мають грошову оцінку;

– задоволення зустрічного позову може виключити повністю або частково задоволення первісного позову.

Недоцільно розглядати первісний і зустрічний позови, якщо це затягне розгляд справи, істотно розширить предмет доказування, призведе до необхідності залучення нових учасників процесу.

4. Про об’єднання зустрічного та первісного позову суд виносить ухвалу, яка не підлягає оскарженню, оскільки не перешкоджає розглядові цивільної справи.

Стаття 124. Форма і зміст зустрічної позовної заяви

1. Зустрічна позовна заява, яка подається з додержанням загальних правил пред'явлення позову , повинна відповідати вимогам статей 119 і 120 цього Кодексу.

2. До зустрічної позовної заяви, поданої з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, застосовуються положення статті 121 цього Кодексу.

1. Зустрічна позовна заява, яка подається з додержанням загальних правил пред'явлення позову, повинна відповідати вимогам статей 119 і 120 цього Кодексу, тобто тим же умовам, що і позовна заява по первісному позову.

Окрім загальних вимог, у зустрічній позовній заяві доцільно зазначати, що вона подається саме як зустрічна, хто є первісним позивачем, коротко викладати суть первісного позову, а також обгрунтовувавати взаємопов‘язаність з первісним позовом та доцільність сумісного розгляду.

2. Зустрічна позовна заява подається до того суду, який розглядає первісний позов. Загальні правила визначення підсудності тут не діють.

3. Оскільки зустрічна позовна заява повинна відповідати вимогам статей, що стосуються первісної заяви, то аналогічно вирішуються і питання про наслідки подання її з порушенням встановлених вимог.

Стаття 125 . Позов третьої особи із самостійними вимогами

1. Положення статей 123 і 124 цього Кодексу застосовуються до позовів третіх осіб, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору у справі, у якій відкрито провадження.

1. У правовому статусі треті особи, що заявляють самостійні вимоги, прирівнюються до позивача. Стаття 34 ЦПК надає їм право пред’явити позов до однієї чи обох сторін. Відповідно коментована стаття вказує, що при поданні позовної заяви такими особами застосовуються положення статей 123 і 124 цього Кодексу.

Позовна заява третьої особи повинна відповідати загальним вимогам, що містяться у ст. 119 ЦПК, але має вона й свої особливості. У позовній заяві третьої особи слід зазначити, що вона подається треьою особою, яка заявляє самостійні вимоги на предмет спору в іншій судові справі (там, де у звичайній позовній заяві пишеться “позивач” буде написано “третя особа, яка заявдяє самостійні вимоги на предмет спору”), і зазначити сторін цієї справи та у кого у провадженні ця справа перебуває. В іншому випадку позовна заява третьої особи, яка нічим не відрізняється від звичайних позовних заяв, не потрапить у ту справу, в яку вона подається.

2. Слід звернути увагу на суперечливість положень коментованої статті та ч.1 ст. 34 ЦПК. Так, відповідно до ч.1 ст. 34 ЦПК треті особи, які заявляють самостійні вимоги щодо предмета спору, можуть вступити у справу до закінчення судового розгляду, пред'явивши позов до однієї чи обох сторін. Отже позов може бути подано до закінчення судового розгляду.

Натомість коментована стаття відсилає до ст. 123 ЦПК, в якій зазначено, що відповідач має право до або під час попереднього судового засідання пред'явити зустрічний позов. Отже позов може бут подано до або під час попереднього судового засідання.

Вважаємо, що пріоритетним для застосування є положення ч. 1 ст. 34 ЦПК, оскільки ст. 125 ЦПК регламентує вимоги до змісту та форми позовної заяви, в той час як ст. 34 ЦПК встановлює порядок подання позову.

3. Оскільки в правовому статусі треті особи, що заявляють самостійні вимоги, прирівнюються до позивача, то і відповідно всі правові наслідки, які застосовуються до неналежно поданої позивачем позовної заяви, поширюють свою дію і на позов, поданий такими особами. Зокрема, суд може застосувати залишення позовної заяви без руху, повернути позовну заяву, відмовити у відкритті провадження у справі або ж, навпаки, відкрити таке провадження.

Стаття 126 . Об'єднання і роз'єднання позовів

1. Суддя під час відкриття провадження у справі, підготовки справи до судового розгляду або суд під час її розгляду мають право постановити ухвалу про об'єднання в одне провадження кількох однорідних позовних вимог за позовами одного й того самого позивача до одного й того самого відповідача чи до різних відповідачів або за позовом різних позивачів до одного й того самого відповідача.

2. Залежно від обставин справи суддя чи суд мають право постановити ухвалу про роз'єднання кількох поєднаних в одному провадженні вимог у самостійні провадження, якщо їх спільний розгляд ускладнює вирішення справи.

1. Не зважаючи на назву коментованої статті, в ній йдеться про об‘єднання або роз‘єднання цивільних справ, а не позовів.

Позовні вимоги кількох осіб до одного й того ж відповідача або позивача до кількох відповідачів можуть бути об'єднані в одне провадження, якщо ці вимоги однорідні. Таке об'єднання не допускається, коли відсутня спільність предмета позову (наприклад, позови кількох осіб про поновлення на роботі).

Суддя в такому випадку постановляє ухвалу про об’єднання в одне провадження кількох однорідних позовних вимог, якщо це приведе до більш швидкого і правильного розгляду спору між сторонами.

Об‘єднання позовів є правом, а не обов‘язком суду. Суд вправі вирішити питання про об‘єднання або роз‘єднання позовів з власної ініціативи або за клопотанням осіб, які беруть участь у справі.

2. Правова позиція №30 ВСУ[33] передбачає, що якщо кредитор заявив позов до одного із солідарних боржників, суд має роз’яснити йому право на пред’явлення вимог до решти боржників, а не притягати поза його волею їх співвідповідачами у справі.

3. Об‘єднання позовних вимог може мати негативні наслідки. Сумісний розгляд декількох вимог, навіть тісно пов‘язаних і однорідних, роширює предмет доказування у справі, збільшує коло учасників процесу, ускладнює розгляд та вирішення справи.

4. У відповідності зі ст.126 ЦПК роз'єднання однорідних вимог може мати місце лише за умови, що їх сумісний розгляд утруднює вирішення справи (наприклад, у зв'язку з необхідністю призначення складної експертизи по окремих вимогах, тривалого відрядження або тяжкого захворювання одного чи декількох з позивачів або відповідачів).

В разі роз'єднання позовів підставою для провадження по виділених вимогах є ухвала суду про роз'єднання позовів і копія позовної заяви.

Провадження у справі, яка виділена, розпочинається спочатку.

5. Про об‘єднання або роз‘єднання позовів постановляється ухвала яка складається як окремий процесуальний документ у нарадчій кімнаті.


Глава 3

ПРОВАДЖЕННЯ У СПРАВІ ДО СУДОВОГО РОЗГЛЯДУ

Стаття 127. Надіслання копії ухвали про відкриття провадження у справі, копії позовної заяви та доданих до неї документів

1. Після відкриття провадження у справі суд невідкладно надсилає особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття провадження у справі.

2. Одночасно з копією ухвали про відкриття провадження у справі відповідачу надсилається копія позовної заяви з копіями доданих до неї документів, а третій особі - копія позовної заяви.

1. Належна і в установлені законом строки підготовка цивільних справ до судового розгляду має важливе значення для якісного їх вирішення з метою охорони наданих громадянам прав і законних інтересів підприємств, установ організацій. Суди, в кожному випадку, після відкриття провадження по справі, зобов’язані здійснити передбачені в ЦПК дії по підготовці цивільних справ до розгляду по суті, що й забезпечить своєчасність і правильність вирішення спору. Неналежна організація і проведення підготовчих дій має наслідками відкладання розгляду спорів, несвоєчасне поновлення порушених прав і законних інтересів громадян та організацій.

Відповідно до Постанови Пленуму ВСУ від 05.03.1977р. «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду», підготовка справ до судового розгляду, тобто провадження у справі до судового розгляду – є важливою самостійною стадією цивільного процесу. Підготовка кожної цивільної справи до розгляду в судовому засіданні є обов'язковою і повинна бути проведена в строки, передбачені ст. 129 ЦПК (один місяць).

2. Підготовка справи до судового розгляду, може здійснюватися суддею лише після відкриття провадження по цивільній справі, тобто після прийняття відповідної ухвали. ЦПК в окремих випадках дозволяє судді проводити підготовчі до судового розгляду дії ще до відкриття провадження у цивільній справі (ст. 133 ЦПК за заявою заінтересованої сторони, суд може забезпечити докази до пред’явлення нею позову; ст. 151 ЦПК за заявою заінтересованої особи суд може забезпечити позов до подання позовної заяви з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності. На практиці мають місце випадки здійснення підготовчих дій (призначення експертизи, витребування документів, направлення судових доручень і т. д.) без прийняття ухвали про відкриття провадження по цивільній справі. Такі дії здійснюються з метою приховування строків для проведення попереднього судового засідання, передбачених в ст. 129 ЦПК.

3. Суддя, на підставі позовної заяви, поданої і оформленої в порядку передбаченому ЦПК, на протязі десяти днів з моменту її подання або до завершення строку встановленого для усунення недоліків в позовній заяві, відкриває провадження в цивільній справі, за наявності достатніх для цього підстав передбачених в ЦПК.

Про відкриття провадження в справі суддя постановляє ухвалу, в якій зазначає: 1) найменування суду, прізвище та ініціали судді, який відкрив провадження у справі, номер справи; 2) ким і до кого пред'явлено позов; 3) зміст позовних вимог; 4) час і місце попереднього судового засідання; 5) пропозиція відповідачу подати в зазначений строк письмові заперечення проти позову та посилання на докази, якими вони обґрунтовуються.

Після відкриття провадження у справі суд невідкладно надсилає особам, які беруть участь у справі, копії ухвали про відкриття провадження у справі. ЦПК не встановлює конкретного строку для надсилання сторонам копії цієї ухвали з моменту її прийняття, вказуючи лише на те, що ця процесуальна дія повинна бути вчинена невідкладно. На нашу думку, невідкладне надсилання ухвали – це надсилання її у день постановлення.

Із п.п.4, п.4, ст.122 ЦПК можна зробити висновок, що суддя повинен відіслати відповідні копії, з таким розрахунком, щоб сторони мали можливість їх отримати і ознайомитися до настання передбаченої в ухвалі про відкриття провадження в справі дати попереднього судового засідання.

4. На суд покладається також обов’язок відіслати «в одному пакеті» разом з ухвалою про відкриття провадження у цивільній справі також копії позовної заяви, разом з копіями доданих до неї документів. Суддя не зобов’язаний самостійно робити ці копії. Як випливає з ст. 120 ЦПК позивач повинен додавати до позовної заяви її копії та копії всіх документів, що додаються до неї, відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб. В випадку неподання зазначених документів, суд, відповідно до ст.. 121 ЦПК залишить позовну заяву без руху і надасть йому строк для усунення недоліків. Таким чином у судді вже є готові копії позовної заяви і доданих до неї документів.

Можна побачити певну невідповідність ст. 127 і ст. 120 ЦПК. В 120 ЦПК передбачається обов’язок позивача подати копії позовної заяви і доданих до неї документів в кількості відповідно до кількості відповідачів і третіх осіб. В свою чергу ст.. 127 ЦПК передбачає що третім особам надсилаються лише копії позовної заяви, а копії доданих до неї документів не надсилаються. Крім того, позивач не може наперед передбачити кількість третіх осіб, які будуть приймати участь в судовому засіданні.

Слід врахувати й те, що в процесі розгляду справи по суті, може відбутися заміна відповідача, залучення співвідповідача. Для цієї ситуації законом не передбачено, на кого покладається обов’язок виготовлення і надсилання додаткових копій. Однак, на нашу думку суд вправі за аналогією зобов‘язати відповідача надати залученим третім особам або співвідповідачам копії відповідних документів.

Стаття 128. Заперечення відповідача проти позову

1. Після одержання копій ухвали про відкриття провадження у справі і позовної заяви відповідач має право подати суду письмове заперечення проти позову.

2. Відповідач може заперечувати проти позову, посилаючись на незаконність вимог позивача, їх необґрунтованість, відсутність у позивача права на звернення до суду або наявність перешкод для відкриття провадження у справі.

3. Заперечення проти позову можуть стосуватися всіх заявлених вимог чи їх певної частини або обсягу.

1. З моменту отримання копії ухвали про відкриття провадження у цивільній справі, відповідачу надається право подавати письмові заперечення проти позову. Письмове заперечення не є обов’язковим. Такі дії є правом відповідача, а не його обов’язком, тому за неподання письмових заперечень, до нього не може бути застосовано жодних заходів процесуального примусу.

Відповідач вправі подати кілька заперечень. Це право не обмежується певними часовими межами, а тому подати заперечення можна у будь-який час до завершення судового розгляду.

Подання заперечення проти позову є в інтересах відповідача, це є найпоширеніший тактичний прийом захисту. Подавши свої заперечення, відповідач сприятиме судові встановити характер спірних правовідносин, матеріальний закон який їх регулює, факти які необхідно встановити і які лежать в основі вимог і заперечень, коло осіб, що мають брати участь в процесі. Таким чином, скориставшись своїм правом подати письмове заперечення проти позову, відповідач дасть змогу судді попередньо і різнобічно «зорієнтуватися» в характері спору, який буде предметом судового розгляду під час слухання справи по суті.

2. Заперечення проти позову поділяються на матеріально-правові і процесуально-правові.

Матеріально-правовими запереченнями є:

1) незаконність вимог позивача. Відповідач може доводити, що вимоги позивача суперечать чи не відповідають закону, зокрема через обрання неправильного способу захисту порушеного права, через неправильне застосування закону і т. п.;

2) необґрунтованість вимог. Відповідач може заперечувати порушення, в якому його звинувачує позивач, неналежність відповідача, відсутність відповідних доказів, неправильну оцінку доказів позивачем.

Процесуально-правовими запереченнями є:

1) відсутність в позивача права на звернення до суду. Відповідно до ст. 3 ЦПК, кожна особа має право в порядку, встановленому цим кодексом, звернутися до суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів. У випадках, встановлених законом, до суду можуть звертатися органи та особи, яким надано право захищати права, свободи та інтереси інших осіб або державні чи суспільні інтереси. Тому відповідач може доводити неналежність позивача (відсутність у нього прав, на захист яких подано позов);

2) наявність перешкод для відкриття провадження у справі. Відповідач може покликатися на наявність обставин, які зазначені в ч.2 ст. 122 ЦПК.

Заперечення проти позову можуть стосуватися всіх заявлених вимог чи їх певної частини або обсягу. Заперечення проти позову ускладнюють процесуальну діяльність позивача, оскільки змушують його відповідати, доводити навіть очевидні речі. З цих причин відповідачеві недоцільно визнавати небажані факти.

Стаття 129. Строк проведення попереднього судового засідання

1. Попереднє судове засідання повинно бути призначено і проведено протягом одного місяця з дня відкриття провадження у справі.

1. Закон встановлює суду місячний граничний строк, в междах якого суд зобов‘язаний призначити та провести попереднє судове засідання. Цей строк обчислюється з дня постановлення ухвали про відкриття провадження у справі.

Згаданий в статті строк стосується лише дати попереднього судового засідання і не поширюється на проведення судом процесуальних підготовчих дій, передбачених в главі 3 ЦПК. Цією нормою суду надається можливість самостійно визначати час, коли справа буде готовою для розгляду її по суті. І це логічно, оскільки неможливо передбачити строк, на протязі якого зможуть бути виконані підготовчі дії, якщо наприклад доведеться провести їх в повному об’ємі. Крім того, глава 3 ЦПК не обмежує суд передбаченими в ній процесуальними діями, п.п.8, п.6, ст..130 уповноважує суд вчиняти й інші дії необхідні для підготовки справи до судового розгляду. Таким чином, можна дійти висновку, що для досягнення цілей цієї стадії, суд не може і не повинен бути обмежений часовими рамками. Він зобов’язаний, використовуючи наявні процесуальні засоби, приділити достатньо уваги до спору який буде предметом судового розгляду по суті. І зрозуміло, що коли для суду будуть встановлені часові рамки для проведення підготовчих дій, то вся підготовча процедура перетвориться в процесуальну формальність і не сприятиме правильному і швидкому вирішенню справи.

З іншого боку, невизначеність часових меж може призвести до ситуації, коли справа буде затягуватися з різних причин і суддя свідомо не призначатиме справу до розгляду, знаючи, що за це не передбачено ніяких санкцій.

Стаття 130. Попереднє судове засідання

1. Попереднє судове засідання проводиться з метою з'ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду або забезпечення правильного та швидкого вирішення справи.

2. Попереднє судове засідання проводиться суддею за участю сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

3. Для врегулювання спору до судового розгляду суд з'ясовує: чи не відмовляється позивач від позову, чи визнає позов відповідач, чи не бажають сторони укласти мирову угоду або передати справу на розгляд третейського суду.

4. Ухвалення у попередньому судовому засіданні судового рішення у разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, встановленому статтями 174 і 175 цього Кодексу.

5. Якщо між сторонами укладено договір про передачу спору на вирішення третейського суду, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду.

6. Якщо спір не врегульовано у порядку, визначеному частиною третьою цієї статті, суд:

1) уточнює позовні вимоги або заперечення проти позову;

2) вирішує питання про склад осіб, які братимуть участь у справі;

3) визначає факти, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню;

4) з'ясовує, якими доказами кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, та встановлює строки їх подання;

5) за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про витребування доказів та виклик свідків, про проведення експертизи, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача, особи, яка надає правову допомогу, або про судові доручення щодо збирання доказів;

6) у невідкладних випадках проводить огляд на місці, огляд письмових і речових доказів;

7) за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, вирішує питання про вжиття заходів забезпечення позову;

8) вчиняє інші дії, необхідні для підготовки справи до судового розгляду;

9) визначає час і місце судового розгляду.

7. Попереднє судове засідання є обов'язковим для кожної справи, за винятком випадків, встановлених цим Кодексом.

8. За заявою однієї або обох сторін про неможливість явки до суду проведення попереднього судового засідання може бути відкладено, якщо причини неявки буде визнано судом поважними.

9. У разі неявки у попереднє судове засідання сторони без поважних причин або неповідомлення нею причин неявки з'ясування обставин у справі проводиться на підставі доказів, про подання яких було заявлено до або під час попереднього судового засідання. У подальшому прийняття інших доказів залежить від поважності причин, через які вони були подані несвоєчасно.

10. Про процесуальні дії, які необхідно вчинити до судового розгляду, суд постановляє ухвалу.

11. Попереднє судове засідання проводиться з додержанням загальних правил, встановлених цим Кодексом для судового розгляду, з винятками, встановленими цією главою.

1. Провадження у справі до судового розгляду є сукупністю процесуальних дій, що вчиняються одноособово суддею, за участю сторін/інших заінтересованих осіб і спрямовані на з’ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду або забезпечення правильного та швидкого вирішення справи.

На відміну від ЦПК 1963р., в цій статті метою провадження у справах до судового розгляду, крім правильного та швидкого розгляду, визначено ще й з’ясування можливості врегулювання спору до судового розгляду. Ця норма підкреслює, що одним із завдань попереднього розгляду є з‘ясування питання про можливість досудового врегулювання спору, коли сторони шляхом переговорів за посередництвом суду намагаються вирішити спір без його розгляду судом по суті. Суд в першу чергу повинен з’ясувати чи є можливість примирення між сторонами, і лише якщо сторони таку можливість заперечують, вживати заходів для забезпечення в подальшому правильного та швидкого вирішення справи.

2. Учасниками попереднього судового розгляду є лише особи, які беруть участь у справі, і звичайно суд. Інші учасники процесу в попереднє судове засідання, як правило, не викликаються. Однак для вчинення окремих процесуальних дій в попередньому засіданні повинні бути й інші учасники процесу. Під час провадження у справі до судового розгляду, за клопотанням сторони в порядку забезпечення доказів, судом можуть бути допитані свідки, призначена експертиза. В випадку порушення справи особою чи щодо особи, яка не володіє мовою судочинства, є глухонімою, необхідним є залучення перекладача.

3. Явка в попереднє судове засідання є і правом, і обов’язком одночасно. З одного боку, ми не можемо визнати явку в попереднє судове засідання правом особи, бо його не реалізація без поважних причин (неявка в суд), тягне за собою негативні наслідки для особи (попереднє судове засідання відбувається без неї, а з'ясування обставин у справі проводиться на підставі доказів, про подання яких було заявлено до або під час попереднього судового засідання). Тому, відсутність сторони під час попереднього судового засідання, суттєво утруднить цій особі можливості для вирішення справи на її користь, позбавить в подальшому можливості подавати суду свої докази, без обґрунтування важливості причини їх неподання. З іншого боку, явка до суду – це право сторони, яким вона може скористатися на власний розсуд.

4. Новелою ЦПК є те, що вже на стадії провадження у справі до судового розгляду, суддя намагається з’ясувати можливість вирішення спору в позасудовому порядку. Суддя з’ясовує, чи не відмовляється позивач від позову, чи визнає позов відповідач, чи не бажають сторони укласти мирову угоду або передати справу на розгляд третейського суду. Вирішення цього питання має важливе значення, адже надає можливість оптимізувати роботу суду, оскільки ці питання можуть виникнути вже в ході судового розгляду справи по суті,. За наявності відповідного волевиявлення сторін спору, суд може вирішити ці питання не доводячи справи до розгляду по суті.

5. Ухвалення у попередньому судовому засіданні судового рішення у разі відмови від позову, визнання позову, укладення мирової угоди проводиться в порядку, який застосовується для вирішення цих питань в процесі судового розгляду справи по суті. До ухвалення судового рішення про відмову позивача від позову, визнання позову відповідачем, на суд покладається обов’язок роз’яснити сторонам наслідки відповідних процесуальних дій. Адже коли суд ухвалить рішення з цих питань, сторона яка відмовилася від позову, сторона яка визнала позов, не матиме права надалі вертатися до суду з позовом по тому ж предмету і з тих же підстав.

В разі відмови позивача від позову суд постановляє ухвалу про закриття провадження у справі. В разі визнання позову відповідачем, суд зобов’язаний встановити чи таке визнання не суперечить закону, чи не порушує права, свободи, інтереси інших осіб, а якщо визнання позову здійснюється законним представником особи суд з’ясовує, чи не суперечать дії представника інтересам особи яку він представляє. В випадку відсутності зазначених застережень, суд ухвалює рішення про задоволення позову.

До ухвалення судом рішення у зв’язку з укладенням сторонами мирової угоди, суд роз’яснює сторонам наслідки такої дії – недопустимість в майбутньому звернення до суду жодною із сторін з приводу того самого предмету спору і з тих же самих підстав та перевіряє: чи не суперечать умови мирової угоди вимогам закону, чи не порушують права, свободи чи інтереси інших осіб, чи не обмежений представник сторони, який висловив намір укласти мирову угоду у повноваженнях на її укладення, чи не суперечать дії законного представника по укладенню мирової угоди інтересам особи яку він представляє.

Мирова угода укладається між сторонами спору в письмовій формі, шляхом здійснення взаємних уступок, та може стосуватися лише прав/обов’язків сторін та предмета спору. В кожному випадку мирова угода укладена між сторонами повинна бути визнана судом. За клопотанням сторін, суд постановляє ухвалу про визнання мирової угоди, якщо при її укладенні дотримано вказані в ст. 174 ЦПК вимоги і постановляє ухвалу про закриття провадження у справі.

6. Сторони вправі передати спір на вирішення до третейського суду, якщо між ними укладено відповідний договір. В такому випадку, суд постановляє ухвалу про залишення заяви без розгляду. Порядок звернення до третейського суду та категорії справ які йому підвідомчі передбачено в Законі України «Про третейські суди».

Так, третейські суди в порядку передбаченому цим законом, можуть розглядати будь-які справи, що виникають із цивільних та господарських правовідносин, за винятком: справ у спорах про визнання недійсними нормативно-правових актів; справ у спорах, що виникають при укладенні зміні, розірванні та виконанні господарських договорі, пов’язаних із задоволенням державних потреб; спорів пов’язаних з державною таємницею; справ у спорах, що виникають із сімейних правовідносин, крім справ, що виникають із шлюбних контрактів; справ про відновлення платоспроможності боржника чи визнання його банкрутом; справ, однією стороною в яких є орган державної влади , орган місцевого самоврядування, державна установа, організація, казенне підприємство; інші справи, які відповідно до закону підлягають вирішенню виключно судами загальної юрисдикції або Конституційним судом України; справи, в яких хоча б одна із сторін спору є нерезидентом України.

7. У випадку, коли спір не врегульовано позасдовим шляхом, суд вчиняє дії, спрямовані безпосередньо на підготовку справи до судового розгляду по суті. Перелік таких дій не є вичерпним, тому суддя залежно від специфіки справи, може вчиняти додаткові процесуальні дії, які вважатиме необхідними для здійснення належної підготовки.

Безпосередньо у ч.6 коментованої статті зазначаються дії, які вчиняються судом у зв‘язку із підготовкою справи до розгляду:

1) уточнення позовних вимог або заперечень проти позову. Уточнення змісту позовних вимог (предмету спору), заперечень проти позову відбувається судом у попередньому судовому засіданні, на яке викликаютсья усі особи. На нашу думку, виклик позивача або відповідача до суду без повідомлення про це іншої сторони суперечить прнципу неупередженого розгляду справи та дає підстави сумніватися у безсторонності судді, який спілкується з однією з сторін таємно від іншої.

З метою забезпечення найбільш повного, всебічного і об'єктивного з'ясування обставин справи в судовому засіданні, судді необхідно роз'яснити сторонам і третім особам, що вони повинні довести обставини, на які посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, а також їхні інші права і обов'язки, передбачені ст.27 ЦПК, оскільки вони користуються цими правами та несуть обов'язки і в процесі підготовки справи до судового розгляду.

Відповідно до позицій Пленуму Верховного Суду Укрїни, з'ясовуючи у позивача суть заявлених вимог, суддя допомагає йому визначити підстави і предмет позову Крім цього, для того щоб зрозуміти характер спірних правовідносин, суддя уточняє заперечення відповідача проти позову, тобто з‘ясовує які саме факти заперечуються та з яких підстав. Крім цього, опитуючи відповідача, суддя повинен роз'яснити йому право на пред'явлення зустрічної вимоги за загальними правилами пред'явлення позову.

2) вирішення питання про склад осіб, які братимуть участь у справі. Такі дії суду дозволяють зекономити час розгляду справи по суті, бо саме через відсутність необхідних для розгляду справи осіб, відбувається в багатьох випадках затягування вирішення справи по суті. Тому визначивши суб’єктний склад наперед, виходячи з умов конкретного спору, суддя має можливість оптимізувати свою роботу, забезпечити швидкий розгляд і вирішення справи.

Склад осіб, які братимуть участь у справі визначається з урахуванням обставин конкретного спору та суті позовних вимог. Насамперед, суд повинен з‘ясувати чиї права та інтереси зачіпає спір, з‘ясувати у сторін чи є інші особи, які претендують (заявляють свої права) на предмет спору, чи знають вони про спір. Якщо право на позов належить й іншим особам (наприклад, співвласникам), суд повинен з‘ясувати у позивача позицію цих осіб. Суд повинен з‘ясувати також осіб, яких доцільно було б залучити до участі у справі як третіх осіб.

3) визначення фактів, які необхідно встановити для вирішення спору і які з них визнаються кожною стороною, а які підлягають доказуванню. В попередньму судовому засіданні суд повинен визначитися з предметом доказування по справі, а саме які обставини необхідно встановити для вирішення спору. Конкретний перелік цих обставин залежить, насамперед, від підстав позову та заперечень проти нього. При цьому суд встановлює лише коло доказових фактів, а не перелік засобів доказування.

Після цього суд з‘ясовує у сторін, які факти з числа тих, які треба встановити, вони визнають, а які заперечують. У відповідача з‘ясовують які факти, про які стверджує позивач, він не заперечує, а у позивача, в свою чергу, з‘ясовується, які факти, стверджені відповідачем, визнає він.

Факт є визнаним, якщо сторона в попередньому судовому засіданні свідомо, без будь-якого примусу чи попереднього обговорення певних фактів заявляє суду, що визнає їх. При цьому мотиви та причини, з яких особа визнає чи заперечує ці факти, судом не з‘ясовуються.

Відповідно до ст. 178 ЦПК України відмова від визнання в попередньому судовому засіданні обставин приймається судом, якщо сторона, яка відмовляється, доведе, що вона визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози, тяжкої обставини або обставини визнано у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною. Тому приймаючи заяву про визнання обставин, суду слід з‘ясовувати чи не помиляється сторона, чи не перебуває під впливом обману чи погрози, чи перебуває особа в адекватному стані і чи не впливають на її волевиявлення зовнішіні життєві обставини.

Відповідно до коментованої норми визнати факт може лише сторона, тому договірні представники сторін, на нашу думку, такого права не мають.

Слід мати на увазі, що відповідно до ч.1 ст. 61 ЦПК України не підлягають доказуванню обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі. З урахування вимог цієї статті, факт, визнаний стороною в попередньому судовому засіданні, не підлягає доказуванню, якщо цей факт визнають також інші особи, які беруть участь у справі. Тому якщо сторона визнала певний факт, але його заперечує, наприклад, третя особа, то цей факт підлягає доказуванню на загальних підставах.

В частині визнаних фактів, сторони звільняються від обов‘язку подавати суду засоби доказування, які підтверджують ці факти.

4) з'ясування доказів, якими кожна сторона буде обґрунтовувати свої доводи чи заперечення щодо невизнаних обставин, та встановлення строків їх подання. В попередньому судовому засіданні суд з‘ясовує у сторін, які засоби доказування (у коментованій статті зазначено “докази”) будуть надані суду в огрунтування їх доводів та заперечень. Сторона повинна назвати суду ці засоби доказування та які обставини ними будуть підтверджуватися.

Якщо сторона не подала письмових або речових доказів в попереднє судове засідання або до цього, суд встановлює строк для їх подання. При цьому доцільно, що б докази були подані завчасно до судового засідання, оскільки в протилежному випадку інша сторона фактично позбавляється права на ознайомлення із цими доказами і вправі клопотати про оголошення перерви для ознайомлення. Встановлюючи строк подання доказів, суд повинен заслухати думку осіб, які беруть участь у справі.

5) вирішення питання про витребування доказів та виклик свідків, про проведення експертизи, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача, особи, яка надає правову допомогу, або про судові доручення щодо збирання доказів, якщо про це заявлене клопотання осіб, які беруть участь у справі. Про це докладніше див. коментар до ст. 132, 133 – 135, 136, 137, 143 – 150 ЦПК України. Звертаємо увагу, що усі ці дії суд застосовує лише за клопотанням осіб, які беруть участь у справі. З власної ініціативи суд цього робити не може.

6) провення огляду на місці, огляду письмових і речових доказів у невідкладних випадках. Додатково див. коментар до ст. 140 ЦПК України.

7) вирішення питання про вжиття заходів забезпечення позову за клопотанням осіб, які беруть участь у справі. Додатково див. коментар до ст. 151 – 154 ЦПК України.

8) вчинення інших дій, необхідних для підготовки справи до судового розгляду.

9) визначення часу і місця судового розгляду. На цій стадії суд визначає час і місце судового розгляду, при цьому суддя виходить з підготовленості справи, і вирішує дане питання на власний розгляд.

8. Попереднє судове засідання є обов'язковим для кожної справи, за винятком випадків, встановлених цим Кодексом. Зокрема, попередні судові засідання не проводяться у справах наказного провадження.

9. Як і під час судового розгляду, за заявою однієї або обох сторін про неможливість явки до суду, проведення попереднього судового засідання може бути відкладено, якщо причини неявки буде визнано судом поважними. Для цього стороні необхідно до початку судового засідання повідомити про це суд і надати докази, які підтверджують поважність причин відсутності.

Поважними причинами неявки в судове засідання, можуть бути визнані хвороба, знаходження в відрядженні, участь і іншому судовому засіданні в той самий час, що дає підстави вважати, що особа, будучи повідомленою про дату і місце проведення попереднього засідання, була позбавлена можливості брати участь в ньому та інші обставини. Визнавши причину неявки сторони (сторін) в судове засідання поважною, суд в ухвалі про відкладення попереднього судового засідання повинен вказати мотиви, через які він прийшов до такого висновку.

Відкладення попереднього судового засідання з інших підстав (тобто не у зв‘язку із клопотанням сторін про неможливість явки до суду) законом не передбачено. Однак, на наш погляд, враховуючи те, що попереднє судове засідання проводиться за правилами, встановленими для судового розгляду, до цих відносин застосовуються правила ст. 191 ЦПК України, яка передбачає можливість відкладення розгляду справи також у разі неможливості розгляду справи у зв'язку з необхідністю заміни відведеного судді або залучення до участі в справі інших осіб.

10. ЦПК встановлює наслідки неявки у попереднє судове засідання або неповідомлення причин такої неявки. В такому разі з’ясування обставин у справі проводиться на підставі доказів, про подання яких було заявлено до або під час попереднього судового розгляду. Тобто закон обмежує сторін можливістю подавати докази чи заявляти про них до або під час попереднього судового розгляду. Сторона не вправі буде в подальшому, під час судового розгляду справи по суті, надавати суду докази в обґрунтування власної позиції, якщо не доведе поважність причин їх неподання під час попереднього судового засідання. Більш докладно див. коментар до ст. 131 ЦПК.

11. В кожному випадку, коли суд вирішить вчинити певні процесуальні дії з метою підготовки справи до розгляду, він зобов’язаний постановити ухвалу, в якій зазначаються дії, які слід вчинити до судового розгляду та хто їх повинен вчинити. Кожен крок суду повинен чітко закріплюватися у відповідному процесуальному документі і бути відомим для сторін.

Питання про призначення експертизи, про забезпечення позову, про судові доручення вирішують ухвалами, які скаладаються як окремі процесуальні документи.

12. Під час проведення попереднього судового засідання, діють ті ж загальні правила, що і для звичайного судового розгляду. Мається на увазі безпосередність та усність процесу, порядок звертання до суду, обов’язки осіб присутніх в залі судового засідання, порядок відкриття засідання, роз’яснення учасникам їх прав і обов’язків, а от наслідки неявки в попередньому судовому засіданні, передбачені ст.130 ЦПК, мають певні особливості по відношенню тих наслідків, які застосовуються в судовому розгляді справи по суті.

Стаття 131. Подання доказів

1. Сторони зобов'язані подати свої докази чи повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Докази подаються у строк, встановлений судом з урахуванням часу, необхідного для подання доказів.

2. Докази, подані з порушенням вимог, встановлених частиною першою цієї статті, не приймаються, якщо сторона не доведе, що докази подано несвоєчасно з поважних причин.

1. Виходячи з положень п. 11 Постанови Пленуму ВСУ від 05.03.1977р. «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду» при вирішенні в порядку підготовки справи до судового розгляду питання про подання доказів особами, які беруть участь у справі, суддя має виходити з конституційного положення про свободу сторін у цьому питанні. Тобто, як вже згадувалося, сторони самі вправі вирішувати питання про те, які докази їм подавати і чи подавати ці докази взагалі. Подання наявних у сторін доказів залежить від того, наскільки вони зацікавлені в прийнятті судом рішення на їх користь.

Так, сторони вправі подавати докази або повідомляти про наявність таких доказів лише до або під час попереднього судового засідання в справі, при цьому на суд покладається обов’язок визначити строк, протягом якого сторони вправі подавати докази. Зазначене правило має важливе дисциплінуюче і водночас стимулююче значення для сторін.

Повідомлення про докази може бути усним або письмовим. Таке повідомлення повинно містити інформацію про доказову іноформацію та засіб доказування.

2. Слід звернути увагу, що коментована стаття поширюється не на всіх учасників, а лише на сторін. Тому може постати питання про те, як суд має діяти, коли докази з простроченням подають не сторони, а інші особи, які беруть участь у справі,. наприклад, представники сторін.

На наш погляд, в такому випадку слід допускати аналогію закону і поширювати ч.1 ст. 131 ЦПК на всіх осіб, які беруть участь у справі. В іншому випадку правила ст. 131 ЦПК можна було б легко обходити і вони б не досягли своєї процесуальної мети.

3. У випадку подання доказів з порушенням строків, встановлених судом, такі докази судом не приймаються. Це загальне правило, яке повинно застосовуватися в усіх випадках. Виняток становить той випадок, коли сторона, яка подає докази, одночасно покликається на поважність причин несвоєчасного їх подання. Поважність цих причин оцінює суд і з урахуваням цього приймає або відмовляє у прийнятті несвоєчасно поданих доказів.

На практиці це положення суддями ігнорується. Не зважаючи на порушення строку та порядку подання доказів стороною, судді долучають їх до справи навіть без клопотання про поважність причин неподання доказів. Такий доказ слід вважати недопустими, оскільки він одержаний з порушенням встановленого порядку. В свою чергу, відповідно до ст. 59 ЦПК України суд не бере до уваги докази, які одержані з порушенням порядку, встановленого законом.

Якщо не зважаючи на недопустимість такого доказу, суд взяв його до уваги під час вирішення спору, то особа, яка подає апеляційну скаргу, повинна покликатися на порушення норм процесуального права (ст. 59), що призвело до неправильного вирішення спору.

Переконані, що допоки самі суди не почнуть неухильно дотримуватися вимог ст. 131 ЦПК, порядку з своєчасним поданням доказів не буде.

4. На цій стадії суд не вправі давати оцінку доказам на предмет їх достовірності та допустимості, але не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування (ч.3 ст. 58 ЦПК), тобто неналежні докази. Ці докази до справи не долучаються. Разом з тим, сторона, яка подає докази, вправі наводити суду свої доводи та міркування щодо їх належності. Свої міркування вправі висловити й інші особи, які беруть участь у справі.

Оцінка поданих доказів здійснює в процесі розгляду справи по суті. В п. 13 положень Постанови Пленуму ВСУ від 05.03.1977р. «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду» вказується, що докази, які збираються або подаються сторонами (показання свідків, письмові і речові докази), повинні стосуватися суті спору. Тому, вирішуючи питання про виклик свідків, в усіх випадках слід вимагати від сторін пояснення про те, які саме обставини можуть бути підтверджені ними. Це ж стосується питання витребування й інших доказів (письмових, речових). Недопустимим є прийняття доказів, які не стосуються справи, і тих доказів, якими не можуть бути підтверджені певні обставини. Отже, можна дійти висновку, що вже під час провадження у справі до судового розгляду, судом здійснюється попередня оцінка поданих доказів, або тих, які сторони прагнуть забезпечити з огляду на їх належність.

Стаття 132. Судові доручення щодо збирання доказів

1. Суд, який розглядає справу, в разі необхідності збирання доказів за межами його територіальної підсудності доручає відповідному суду провести певні процесуальні дії.

2. В ухвалі про судове доручення коротко викладається суть справи, що розглядається, зазначаються особи, які беруть у ній участь, обставини, що підлягають з'ясуванню, докази, які повинен зібрати суд, що виконує доручення, перелік питань, поставлених особам, які беруть участь у справі, та судом свідку. Ця ухвала обов'язкова для суду, якому вона адресована.

3. Судове доручення виконується у судовому засіданні за правилами, встановленими цим Кодексом. Суд повідомляє осіб, які беруть участь у справі, про час і місце засідання. Їхня присутність не є обов'язковою.

4. Протоколи і всі зібрані при виконанні доручення матеріали негайно пересилаються до суду, який розглядає справу.

5. Якщо свідки, які дали показання суду, що виконував доручення, прибудуть у суд, який розглядає справу, вони дають показання у загальному порядку.

1. Збирання та подання доказів до суду є обов‘язком сторін. Суд, як на державний орган, уповноважений здійснювати функцію правосуддя, збирати докази не повинен. Як виняток, такі дії суд може вчиняти у справах окремого провадження. Однак коли є обгрунтоване клопотання особи, яка бере участь у справі про необхідність збирання доказів за межами територіальної підсудності суду, застосовується такий спосіб отримання доказів, як судове доручення.

Судове доручення – це доручення провести певні процесуальні дії, спрямовані на одержання та фіксацію певних доказів, які один суд дає іншому.

2. Процесуальна дія по направленню судового доручення покладається на суд, який розглядає страву. Таке доручення може бути направлено до іншого суду в випадку, коли збирання необхідних доказів, має відбутися поза межами територіальної підсудності суду, який розглядає справу.

Це правило сформульоване не коректно. Територіальна підсудність конкретного суду визначається межами району, міста, району у місті. Якщо тлумачити коментовану норму дослівно, то для того, що б опитати свідка за місцем проживання у Галицькому районі міста Львова, Сихівський районний суд міста Львова повинен давати судове доручення Галицькому районному суду міста Львова, який знаходить в одному й тому самому будинку по вул. Чоловського, 2 кількома поверхами нижче.

Вважаємо, що судове доручення є способом збирання доказів, якщо певні дії потрібно вчинити за межами міста або району діяльності суду. Якщо міста поділене на кілька районів, то усі дії в межах цього міста доцільно вчиняти суду, який розглядає справу, без доручень.

Якщо судове доручення дає апеляційний суд (на практиці такі випадки майже не зустрічаються), територіальна підсудність якого поширюється на всю область, то необхідні дії він може доручити суду іншої області.

3. На наш погляд, ч. 1 коментованої статті містить імперативну норму. Слід розуміти, що суд, який розглядає справу, зобов‘язаний доручити певні процесуальні дії іншому суду, якщо збирання необхідних доказів вчиняється за межами району діяльності першого суду. Якщо не зважаючи на це, суд, який розглядає справу, почне збирати докази за межами своєї територіальної підсудності, ці докази слід вважати недопустимими, оскільки вони одержані з порушенням встановленого порядку.

4. Ст. 132 встановлює процесуальні правила збирання доказів, якими повинні керуватися суди при винесенні ухвали про судове доручення. У випадку порушення цих правил, зібрані іншим судом фактичні дані втрачають свою доказову силу.

В кожному випадку необхідності виконання судового доручення, суд постановляє ухвалу про судове доручення, де коротко вказує на суть справи, що розглядається, осіб які беруть в ній участь, обставини, що підлягають з’ясуванню, докази, які повинен зібрати суд, який виконує доручення, перелік питань поставлених особам, які беруть участь у справі та судом свідку. Вважаємо, що в цій ухвалі обов‘язково зазначати також місцезнаходження осіб, які беруть участь у справі, оскільки в протилежному випадку суд, який виконує доручення, не зможе повідомити їх про час та місце провеження судового засідання.

Ця ухвала обов’язкова для суду, якому вона адресована. Недопустимим є винесення і направлення судом замість відповідної ухвали, листів, запитів, відношень, де б описувалася суть справи і питання, які слід з’ясувати.

Ухвала про судове доручення оскарженню не підлягає. Ухвала, одержана судом, якому доручено вчинити певні дії, не може переадресовуватися іншим судам.

Суду, якому адресоване судове доручення, надсилається ухвала. Сама справа залишається в суді, який розглядає справу. Суд, який виконує судове доручення, окремої справи щодо судового доручення на заводить.

5. Хоча стаття вказує, що всі судові доручення повинні бути виконані в судовому засіданні за правилами встановленими ЦПК, цілком реально припустити, що виконання певних доручень, вимагатиме їх здійснення поза межами суду, наприклад огляд речей, нерухомості, допит свідків, які не мають можливості з’явитися до суду і т. д.

Суд який виконує доручення повідомляє осіб, які беруть участь у справі, про час і місце судового засідання, але їх неявка не перешкоджає суду виконати дії вказані в дорученні. Мається на увазі, що особи, які беруть участь в справі, мають право бути присутніми під час судового засідання, на якому буде виконуватися судове доручення. Їх присутність не є обов'язковою. Стосовно осіб яких потрібно викликати з метою виконання доручення (наприклад виклик свідків з метою отримання їх свідчень) і які безпосередньо вказані в дорученні (в т. ч. їх адреси), то явка останніх є обов'язковою, оскільки в випадку неявки, судове доручення не може бути виконаним.

Збирання доказів, передбачених в судовому дорученні, здійснюється судом в порядку передбаченому ЦПК.

6. ЦПК не встановлює строку виконання судових доручень, тому цей строк визначається судом, який виконує доручення. І це зрозуміло, оскільки у відносинах надання/виконання судових доручень, строк виконання не може визначатися в односторонньому порядку, бо це буде розцінюватися як втручання в роботу суду, порушуватиме графіки розгляду справ у відповідному суді. Тому строк виконання судового доручення визначається на розсуд суду, який виконує це доручення.

7. У випадку виконання доручення, протоколи і всі зібрані при виконанні судового доручення докази, повинні бути надіслані суду, який розглядає справу негайно. Всі отримані в порядку судового доручення матеріали, протоколи, повинні оголошуватися в судовому засіданні судом, який розглядає справу по суті і досліджуватися в загальному порядку. Відповідно до п. 2 Постанови Пленуму ВСУ від 29 грудня 1976 р. № 11 «Про судове рішення» коли докази, що є в справі, зібрані в порядку, виконання судового доручення, суд може обґрунтувати ними рішення лише при умові, якщо вони були ними оголошені в судовому засіданні і досліджені у сукупності з іншими матеріалами справи. З цими матеріалами повинні бути ознайомлені особи, які беруть участь в справі, їх представники, а в необхідних випадках і експерти чи спеціалісти.

8. ЦПК встановлює вимогу повторного допиту свідків які дали свідчення суду який виконував відповідне доручення і з'явилися до суду, який розглядає справу. Ця норма спрямована на виконання принципу безпосередності, оскільки варто допитати свідка безпосередньо в судовому засіданні, а не використовувати протоколів допиту, які були складені під час допиту цього свідка в іншому суді.

Стаття 133. Забезпечення доказів

1. Особи, які беруть участь у справі і вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів, мають право заявити клопотання про забезпечення цих доказів.

2. Способами забезпечення судом доказів є допит свідків, призначення експертизи, витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням. У необхідних випадках судом можуть бути застосовані інші способи забезпечення доказів.

3. За заявою заінтересованої особи суд може забезпечити докази до пред'явлення нею позову.

4. У разі подання заяви про забезпечення доказів до подання позовної заяви заявник повинен подати позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення доказів. У разі неподання позовної заяви у зазначений строк особа, яка подала заяву про забезпечення доказів, зобов'язана відшкодувати судові витрати, а також збитки, заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів.

1. Забезпечення доказів - процесуальна дія суду, яка вчиняється за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, якщо вони вважають, що подання потрібних доказів є неможливим або у них є складнощі в поданні цих доказів.

Під особами які мають право клопотати про забезпечення доказів, маються на увазі суб'єкти доказування. Вони повинні довести обґрунтованість своїх побоювань, що подача відповідних доказів є неможливим. Тобто суд не може здійснити заходи по забезпеченню доказів лише на підставі нічим не обґрунтованих побоювань суб'єкта доказування. В іншому випадку, суб'єкт доказування повинен обґрунтувати неможливість подання відповідних доказів особисто, або довести суду складнощі, які виникають у нього при поданні певних доказів, та які перешкоджають такому поданню.

Наприклад необхідність забезпечення доказів виникає у випадку огляду продукції, яка швидко псується, чи допиту свідка, стан здоров'я якого з кожним днем погіршується, або який виїжджає в довгострокове відрядження.

Про необхідність забезпечення доказів, відповідна особа подає суду заяву або клопотання в письмовій формі. Вимоги до цих документів встановлені в ст. 134 ЦПК.

Забезпечення доказів слід відрізняти від забезпечення позову - заходів які гарантують виконання майбутнього рішення суду.

2. ЦПК визначає приблизний перелік способів забезпечення доказів, до них належать: 1) допит свідків; 2) призначення експертизи; 3) витребування та (або) огляд доказів, у тому числі за їх місцезнаходженням. Але враховуючи обставини справи, суд за клопотання відповідної особи, може застосувати і інші заходи забезпечення доказів, які є найбільш адекватні поданому клопотанню. Наприклад, суд може одержати пояснення сторони, які вона дає як свідок; заборонити вчиняти дії, що приводять до знищення доказів; тимчасово вилучити докази.

3. За загальним правилом, забезпечення доказів здійснюється після відкриття провадження у цивільній справі і постановлення ухвали про це. Тобто, після виникнення цивільно-процесуальних правовідносин. Але в окремих випадках, за заявою зацікавленої особи, суд може забезпечити докази і до пред'явлення нею позову. Це допускається, коли у заявника є обґрунтовані посилання на неможливість подальшого подання певних доказів або виникнення труднощів у зв'язку з цим, якщо не забезпечити докази вчасно. Таке забезпечення запобігатиме таким ризикам і сприятиме захисту прав та інтересів осіб, які беруть участь у справі.

4. ЦПК чітко врегулював порядку забезпечення доказів до порушення провадження у цивільній справі. У випадку подання заяви (клопотання) про забезпечення доказів до подання позовної заяви, такий заявник повинен подати позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення доказів. У разі неподання позовної заяви у зазначений строк, особа, яка подала заяву про забезпечення доказів, зобов'язана відшкодувати судові витрати, а також збитки, заподіяні у зв'язку із забезпеченням доказів.

По суті ЦПК встановлює санкцію за неподання позовної заяви після подачі клопотання про забезпечення доказів. Ця норма встановлена з метою перешкоджання зловживання особою своїм правом на забезпечення доказів та дозволить відшкодувати у зв'язку з таким забезпеченням збитки, заподіяні особам які так чи інакше були пов'язані із забезпеченням доказів (відшкодування витрат свідка у зв'язку з дачею показань, відшкодування у зв'язку з вимушеним витребуванням певних об'єктів, предметів, речей і т. п. для їх дослідження чи передачі на експертизу і неможливість користування ними протягом певного часу).

Стаття 134. Заява про забезпечення доказів

1. У заяві про забезпечення доказів повинні бути зазначені: докази, які необхідно забезпечити; обставини, що можуть бути підтверджені цими доказами; обставини, які свідчать про те, що подання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим, а також справа, для якої потрібні ці докази або з якою метою потрібно їх забезпечити.

2. До заяви про забезпечення доказів, яка не відповідає вимогам цієї статті, застосовуються наслідки, встановлені статтею 121 цього Кодексу.

1. Забезпечення доказів відбувається за звернення зацікавленої особи, яке оформляється у вигляді письмової заяви. Заява повинна відповідати вимогам коментованої статті. Зокрема, в ній повинно бути зазначено:

- докази, які необхідно забезпечити. Заявник повинен навести конкретні засоби доказування, які слід забезпечити (показання свідка, письмові або речові докази, висновок експерта);

- обставини, що можуть бути підтверджені доказами, які необхідно забезпечити. Ці обставини повинні входити до предмету доказування у справі;

- обставини, які свідчать про те, що подання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим. Звертаємо увагу, що закон не вимагає подання доказів, які підтверджують ці обставини. Тому ця вимога буде вважатися дотриманою, якщо про ці обставини зазначено у тексті заяви про забезпечення доказів;

- справа, для якої потрібні ці докази або з якою метою потрібно їх забезпечити. Заявник повинен хоча б в загальних рисах визначити підстави та предмет майбутнього позову і обгрунтувати, чому заява про забезпечення доказів подається до подання позовної заяви.

Крім того в заяві потрібно обгрнтувати обставини, які не залежать від волевиявлення особи чи перебувають поза межами її контролю чи правомірного впливу, і які свідчать про те, що подання потрібних доказів може стати неможливим або ускладненим.

Окрім цього, в заяві зазначаються також типові для всіх процесуальних документів реквізити: суд до якого подається клопотання, суддя у провадженні якого знаходиться відповідна справа, найменування заявника, інших осіб, які беруть участь у справ, дата подання заяви та підпис.

Наявність усіх вищезазначених відомостей в заяві про забезпечення доказів допоможе суду легше зорієнтуватися в порушеному питанні і унеможливити безпідставне втручання в особисте життя громадян під приводом забезпечення доказів.

2. Що стосується кола доказів, про забезпечення яких надійшла заява, то відповідно до п. 14 Постанови Пленуму ВСУ від 05.03.1977р. «Про підготовку цивільних справ до судового розгляду» таке коло визначається суддею, з урахуванням характеру заявлених вимог. Тобто, оцінюючи заяву про забезпечення доказів, суд заздалегідь уже повинен визначити коло належних доказів, у відповідності до характеру заявлених вимог, і виходячи з цього критерію визначати, які клопотання підлягають задоволенню. Одночасно, при визначенні кола доказів, суддею береться до уваги покликання у відповідних клопотаннях на обставини, які можуть бути підтверджені забезпеченими доказами.

3. У випадку недотримання усіх вимог встановлених ст.134 ЦПК, суддя в порядку ст.121ЦПК постановляє ухвалу про залишення відповідної заяви без руху та надає особі, яка подала заяву строк для усунення недоліків. У випадку не усунення недоліків вчасно, заява вважається неподаною і повертається.

Стаття 135. Розгляд заяви про забезпечення доказів

1. Заява про забезпечення доказів розглядається судом, який розглядає справу, а якщо позов ще не пред'явлено, - місцевим загальним судом, у межах територіальної підсудності якого можуть бути вчинені процесуальні дії щодо забезпечення доказів.

2. Заява про забезпечення доказів розглядається протягом п'яти днів з дня її надходження з повідомленням сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Присутність цих осіб не є обов'язковою.

3. У разі обґрунтованої вимоги заявника, а також якщо не можна встановити, до кого може бути згодом пред'явлено позов, заява про забезпечення доказів розглядається судом невідкладно лише за участю заявника.

4. Питання про забезпечення доказів вирішується ухвалою. Оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає розгляду справи.

5. Якщо після вчинення процесуальних дій щодо забезпечення доказів позовну заяву подано до іншого суду, протоколи та інші матеріали щодо забезпечення доказів надсилаються до суду, який розглядає справу.

1. При поданні заяви про забезпечення доказів, може бути використано один із двох варіантів подання. Перший - заява про забезпечення доказів подається до суду і розглядається судом, у провадженні якого перебуває справа. Лише той суд, який порушив провадження у справі, вправі в подальшому самостійно здійснювати підготовку справи, розгляд по суті і приймати рішення по справі. Звичайно цей суд може доручати іншому здійснити заходи по забезпеченню доказів (у випадках визначених ЦПК), але клопотання про забезпечення від зацікавленої сторони подається саме до першого.

Другий варіант – коли заява про забезпечення доказів подається до порушення провадження у справі, то така заява повинна подаватися до того суду, у межах територіальної підсудності якого, має бути вчинена відповідна процесуальна дія.

Діяльність судів в Україні базується на принципі територіальності – розподіл діяльності судів по визначених адміністративних одиницях (район, область), в межах яких суди вправі вчиняти процесуальні дії (територія діяльності кожного суду чітко визначена). Відповідно, територіальна підсудність означає компетентність суду розглядати і вирішувати лише ті спори які виникають на території (беручи за основу адміністративний поділ), на яку поширюється їх безпосередня діяльність, та компетентність суду вчиняти процесуальні дії на території, на яку поширюється їх безпосередня діяльність.

Суди не вправі проводити безпосередньо процесуальні дії на території діяльності інших судів, для цього вони надсилають відповідні судові доручення. Виходячи з цього, заява про забезпечення доказів до порушення провадження у справі надсилається до суду, який вправі вжити відповідних процесуальних заходів. А оскільки такі заходи повинні бути вжиті на певній території, то така заява адресується компетентному суду. Таким чином, не допускається використання судами судових доручень про забезпечення доказів до моменту порушення провадження у справі.

2. Для розгляду поданої заяви ЦПК встановив 5-ти денний строк, з дня її надходження. Протягом цього строку суд повинен повідомити сторін та інших осіб, які беруть участь у справі. Їх присутність під час розгляду заяви не є обов’язковою. Рішення по заяві може бути прийнято і у їх відсутності.

Частина 2 коментованої статті регулює розгляд заяви після порушення провадження у справі. Адже, на той момент суду відомі сторони, інші особи які беруть участь у справі, а відповідно суд має можливість їх повідомити. Не уявляється можливим застосування цієї норми до ситуації подання заяви про забезпечення доказів до порушення провадження у справі. Адже на цей момент сторін у справі по суті ще немає (є лише заявник – потенційний позивач), та й справа, як така, відсутня. Відповідно, застосування терміну “... осіб які беруть участь у справі” теж свідчить про неможливість застосування ч. 2 ст. 134 ЦПК до вказаної ситуації. Тим не менше, суд повинен повідомити осіб, яких стосуватимуться дії по забезпеченню доказів, про подання відповідної заяви та про дату її розгляду (в межах 5-ти денного строку з дня надходження заяви), з метою надання можливості бути присутніми під час розгляду.

3. При наявності належно обґрунтованих вимог заявника, суд розглядає заяву невідкладно і за участю лише заявника. Мається на увазі ситуація, коли заявником наведені такі аргументи на користь негайного розгляду заяви без попередження інших осіб, кого стосуватиметься забезпечення доказів, які наводять на висновок, що зволікання з цим питанням поставить під загрозу можливість подання відповідних доказів в майбутньому (вони можуть бути знищені, пошкоджені, втратити свою доказову цінність).

4. Питання про забезпечення доказів вирішується ухвалою суду, в якій зазначається про те, які докази та в який спосіб забезпечуються. Якщо в процесі забезпечення доказів будуть проводитися певні процесульні дії, про час та місце цих дій повідомляються особи, які беруть участь у справі.

Суд відмовляє у забезпеченні доказів, якщо доводи заявника не дають підстав для висновку, що подання доказів в майбутньому стане неможливим (утруденим) або є складнощі в їх одержання особисто заявником.

5. Ухвала суду постановляється як окремий документ. Відповідно до ч.4 коментованої статті оскарження ухвали про забезпечення доказів не зупиняє її виконання, а також не перешкоджає розгляду справи. Разом з тим, в переліку ухвал, які підлягають апеляційному оскарженню окремо від рішення, зазначеному в ст. 292 ЦПК, ухвала про забезпечення доказів не згадується. Тому, на нашу думку, вона окремо апеляційному оскарженню не підлягає.

Стаття 136. Заява про виклик свідка

1. У заяві про виклик свідка зазначаються його ім'я, місце проживання (перебування) або місце роботи, обставини, які він може підтвердити.

1. Будь-хто з осіб, які беруть участь у справі, може звернутися до суду з заявою про виклик свідка або кількох свідків. Заява повинна відповідати вимогам коментованої статті і містити:

- ім‘я свідка. Цю вимогу слід тлумачити розширено. Зрозуміло, що самого лише імені, наприклад, Оксана або Володимир, буде недостатньо для належної ідентифікації свідка. Вважаємо, що викликаючи свідка, слід зазначати, як мінімум, ще його прізвище;

- місце проживання (перебування) або місце роботи. Ці відомості забезпечують можливість направлення свідкові судової повістки. Місце проживання, перебування або роботи повинно зазначати конкретну повну адресу;

- обставини, які свідок може підтвердити. В заяві не може зазначатися зміст показань конкретного свідка, осільки вони ще не відомі, а зазначаються лише ті обставини, що мають значення для справи, які йому (свідкові), на переконання заявника, відомі.

Стаття 137. Витребування доказів

1. У випадках, коли щодо отримання доказів у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, є складнощі, суд за їх клопотанням зобов'язаний витребувати такі докази.

2. У заяві про витребування доказів має бути зазначено, який доказ вимагається, підстави, за яких особа вважає, що доказ знаходиться в іншої особи, обставини, які може підтвердити цей доказ.

3. Докази, які вимагає суд, направляються до суду безпосередньо. Суд може також уповноважити заінтересовану особу, яка бере участь у справі, одержати доказ для представлення його суду.

4. Особи, які не мають можливості подати доказ, який вимагає суд, взагалі або у встановлені судом строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня отримання ухвали.

5. За неповідомлення суду про неможливість подати докази, а також за неподання доказів, у тому числі і з причин, визнаних судом неповажними, винні особи несуть відповідальність, встановлену законом.

6. Притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов'язку подати суду докази.

7. За клопотанням сторони суд інформує в судовому засіданні про виконання його вимог щодо витребування доказів.

1. Як правило, сторони та інші особи, які беруть участь у справі, самостійно збирають та подають докази до суду. Однак, нерідко трапляються випадки, коли подання того чи іншого доказу для осіб, які беруть участь у справі, становить певні складнощі. Мова йде про обставини, що перебувають поза межами контролю та правомірного впливу суб’єктів подання доказів і об’єктивно не залежать від їх волі та можливостей.

В таких ситуаціях єдиноможливим правомірним способом одержання необхідних доказів є звернення з клопотанням про витребування потрібних стороні доказів до суду. Суд є носієм владних повноважень і його запити носять загальнообов’язковий характер для всіх підприємств, установ та організацій, юридичних та фізичних осіб.

2. Витребування доказів за клопотанням осіб, які беруть участь у справі, є обов‘язком суду. Проте з власної ініціативи суд витребовувати докази не має права.

Задоволення клопотання про витребування судом доказів є можливим за умови, якщо особа, яка його заявляє доведе:

а) складнощі їх отримання, тобто об’єктивну неможливість одержання та подання доказового матеріалу до суду особисто через обставини, які перешкоджають такому поданню. Ці складнощі можуть мати юридичний або фактичний характер. Складнощі юридичного характеру полягають в тому, що на заваді одержанню та подання доказу є норма закону забороняючого характеру, яка обмежує доступ особи до потрібної доказової інформації. Наприклад, за законом не допускається розголошення відомостей про доходи фізичних осіб; про судимість; інформації, що становить зміст нотраіальної таємниці або таємниці слідства. Наявність цих “складнощів” доказувати суду не потрібно, оскільки вони є очевидними в силу закону.

Фактичні складнощі в одержанні доказів мають місце, коли не зважаючи на вжиті особою заходи, потрібний їй доказ одержати не вдалося. Наприклад, відсутність відповіді на інформаційний запит особи або запит адвоката; необгрунтована відмова надати докази; створення перешкод в одержанні доказів.

Заявляючи клопотання про витребування доказів, особа повинна покликатися на причини, з яких вона сама не може одержати цей доказ;

б) підстави, за яких заявник вважає, що докази знаходиться в іншої особи. Заявник повинен обґрунтувати свою впевненість у тому, що потрібні докази дійсно знаходиться у вказаної особи, покликаючись на фактичні обставини, які це підтверджують або аргументи логічного характеру. Якщо заявник не впевнений, в кого саме із відомих йому осіб знаходяться потрібні йому докази, він може клопотати про витребування доказів одночасно у кількох осіб;

в) належність доказів та допустимість засобів доказування. Заявник повинен обгрунтувати, які саме обставини витрубовуваними доказами можуть бути підтвердженні, а також їх значення для правильного розгляду та вирішення справи (див. додатково коментар до ст. 131 ЦПК).

3. Про витребування доказів суд постановляє ухвалу, яка оформляється як окремий документ. Такого висновку можна дійти з огляду на ч. 4 коментованої статті, в якій зазначено, що “особи, які не мають можливості подати доказ, який вимагає суд, взагалі або у встановлені судом строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня отримання ухвали”.

Витребування доказів здійснюється шляхом надсилання відповідної ухвали особі, на яку вказує заявник. Ухвала може бути видана на руки зацікавленій особі для вручення адресату.

Докази, які вимагає суд, направляються до суду безпосередньо. Суд може також уповноважити заінтересовану особу, яка бере участь у справі, одержати доказ для представлення його суду. Про це доцільно зазначати безпосередньо в тексті ухвали. Уповноваження заявника можливе лише за його проханням.

4. Докази можуть бути витребуванні від будь-якої особи, незалежно від того, чи беруть вони участь у справі, а також від кількох осіб одночасно.

Особи, які не мають можливості подати доказ, який вимагає суд, взагалі або у встановлені судом строки, зобов'язані повідомити про це суд із зазначенням причин протягом п'яти днів з дня отримання ухвали. Таке повідомлення повинно бути письмовим. Причини неможливості подання доказу, який вимагає суд, повинні бути поважними.

У разі неподання витребовуваних доказів без поважних причин, посадова особа може бути притягнута до відповідальності за умисне невиконання судового рішення. Відповідно до ст. 382 КК України умисне невиконання службовою особою вироку, рішення, ухвали, постанови суду, що набрали законної сили, або перешкоджання їх виконанню - карається штрафом від п'ятисот до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або позбавленням волі на строк до трьох років, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років.

Фізичні особи можуть бути притягнуті до адміністративної відповідальності з прояв неповаги до суду за ст. 185-3 КпАП України, що передбачає накладення штрафу від шести до дванадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або адміністративний арешт на строк до п'ятнадцяти діб.

5. Притягнення винних осіб до відповідальності не звільняє їх від обов'язку подати суду докази. В такому випадку суд може витребовувати докази повторно.

6. За клопотанням сторони суд інформує в судовому засіданні про виконання його вимог щодо витребування доказів. Суд зокрема, зазначає, коли відправлена ухвала про витребування доказів, які докази на її виконання надійшли, а якщо не надійшли, то з яких причин.

7. Задоволення заяви про витребування доказів призводить до відкладення розгляду справи. Тому суду доцільно вирішувати питання про витребування усіх потрібних сторонам доказів в попередньому судовому засіданні. Заяви про витребування доказів, які надійшли до суду після попереднього судового засідання, слід задовільняти лише тоді, коли вони не могли бути подані в попередньому судовому засіданні.

Стаття 138. Повернення оригіналів письмових доказів

1. Оригінали письмових доказів до набрання судовим рішенням законної сили повертаються судом за клопотанням осіб, які їх подали, якщо це можливо без шкоди для розгляду справи. У справі залишається засвідчена суддею копія письмового доказу.

1. Письмові докази подаються, як правило, в оригіналі. Однак особа, яка подала письмовий доказ, вправі звернутися до суду з письмовим клопотанням про його повернення до набрання рішенням законної сили. Повернення оригіналу письмового доказу допускається лише у разі, якщо це не шкодить для розгляду справи. Зокрема, не допускаєтсья повернення оригіналу, якщо сторони оспорюють дійсність письмового документу, або справжність підписів осіб, які його підписали, оскільки може виникнути необхідність призначення судової почеркознавчої ексертизи.

2. Оригінал письмового доказу повертається особі, яка його подала суду, а не автору чи власнику письмового документа.

3. У матеріалах справи обов’язково залишається засвідчена суддею копія письмового доказу. Тому якщо копія не може бути виготовлена з технічних причин, оригінал повинен залишитися у справі.

Копія письмового документу засвідчується суддею, який видає оригінал. При цьому на вільній від тексту частині копії документу робиться відмітка “копія відповідає оригіналу” або “з оригіналом звірено”, яка засвідчується підписом судді. Печаткою суду цей напис не засвідчується.

Особа, яка одержала оригінал документа, повинна розписатись в його одержанні на копії, що залишилася в справі.

Стаття 139. Зберігання речових доказів

1. Речові докази до набрання рішенням законної сили зберігаються у справі або за окремим описом здаються до камери схову речових доказів суду.

2. Речові докази, що не можуть бути доставлені до суду, зберігаються за їх місцезнаходженням за ухвалою суду; вони повинні бути докладно описані та опечатані, а в разі необхідності – сфотографовані.

3. Суд вживає заходів для забезпечення зберігання речових доказів у незмінному стані.

1. Обов’язок зберігання речових доказів у незмінному стані покладено на суд. Дрібні речові докази можуть зберігатися в матеріалах справи. Але якщо збереження речових доказів у справі є неможливим, зокрема, через їх фізичні властивості, кількість, тоді вони здаються за окремим описом до камери схову речових доказів суду.

2. Правила зберігання речових доказів у суді визначаються Тимчасовою інструкцією з діловодства в місцевому загальному суді, затвердженою наказом Державної судової адміністрації України від 17.02.2005 р. №20.

Речові докази, що приєднані до справи судом, належним чином описуються та опечатуються. Упаковка повинна забезпечити збереження речових доказів від псування та пошкодження. Опечатування речових доказів проводиться в присутності судді, у провадженні якого знаходиться справа. Печатка ставиться у такий спосіб, що речові докази не могли бути замінені чи вилучені без її пошкодження.

Для зберігання речових доказів у суді обладнується спеціальне приміщення (сховище) зі стелажами, решітками на вікнах, оббитими металом дверима, охоронною та протипожежною сигналізацією. У разі відсутності такого приміщення виділяється спеціальне сховище (сейф, металева шафа достатнього розміру) (п. 14.2. Тимчасової інструкції з діловодства в місцевому загальному суді).

Для роботи з речовими доказами (зберігання, обліку тощо) наказом голови суду призначається працівник апарату суду.

Доступ до приміщення (сховище) для зберігання речових доказів можливий лише в присутності працівника апарату суду, відповідального за роботу з ними. У разі його відсутності доступ до приміщення (сховища) можливий тільки в присутності голови суду, у якого повинен бути дублікат ключа від цього приміщення (сховища). У таких випадках складається акт, у якому відображається, у зв'язку з чим і які саме об'єкти вилучені з приміщення (сховища) або поміщені в ньому. Акт передається працівникові апарату суду, на якого наказом голови суду покладені обов'язки щодо роботи з речовими доказами, для внесення відповідних записів у книгу обліку речових доказів.

Для обліку речових доказів у суді ведеться журнал обліку речових доказів, який зберігається в особи, відповідальної за роботу з речовими доказами. Ведення журналу обліку речових доказів здійснюється за правилами ведення документів суворої звітності. Кожний аркуш журналу нумерується, журнал прошнуровується і скріплюється гербовою печаткою, а також підписом голови суду.

Усі речові докази, що надходять до суду, реєструються в день їх надходження.

При реєстрації речових доказів у суді їм присвоюється номер (порядковий номер у журналі), у якому вказуються дата надходження, найменування речового доказу, кількість, номер справи, до якої вони долучені. Після реєстрації речового доказу до його упаковки чіпляється бирка, на якій зазначається номер, за яким справа зареєстрована в суді, а також указується номер речового доказу (п.14.9. Тимчасової інструкції з діловодства в місцевому загальному суді).

У разі передання справи та речових доказів в інший суд про кожний з таких речових доказів робиться запис у журналі обліку речових доказів. Якщо речові докази не направлялися в суд, а зберігаються в іншому органі, установі, підприємстві чи в особи у журналі обліку речових доказів робиться відповідний запис про їх місцезнаходження.

Після набрання рішенням законної сили речові докази повертаються особам, від яких були одержані, або передаються особам, за якими суд визнав право на ці речові докази.

Про рух речових доказів у справі працівник апарату суду робить відповідні записи в журналі обліку речових доказів.

Використання речових доказів для службових чи інших потреб категорично заборонено (14.9. Тимчасової інструкції з діловодства в місцевому загальному суді).

3. Речові докази, що не можуть бути доставлені до суду, наприклад, такі як будівлі, споруди, транспортні засоби тощо зберігаються за їх місцезнаходженням за ухвалою суду. Ці речові докази передаються на зберігання власнику, його родичам чи іншим особам, а також організаціям, на підтвердження чого вони зобов’язані подати до суду розписку, яка приєднується до матеріалів справи. В цій розписці зазначається, хто несе персональну відповідальність за збереження конкретного речового доказу.

4. Якщо речовий доказ зберігається не в суді, то його необхідно описати та опечатати. Опис речового доказу проводиться шляхом складення протоколу огляду в порядку, передбаченому ст. 140 ЦПК України. Фотографування проводиться при необхідності, а саме тоді, коли потрібно зафіксувати фізичний стан певного об‘єкту, який з часом може змінитися. Фотокартки речового доказу додаються до протоколу огляду і приєднуються до справи.

Стаття 140. Огляд доказів за їх місцезнаходженням

1. Речові та письмові докази, які не можна доставити в суд, оглядаються за їх місцезнаходженням.

2. Про час і місце огляду доказів за їх місцезнаходженням повідомляються особи, які беруть участь у справі. Неявка цих осіб не є перешкодою для проведення огляду.

3. У разі необхідності, в тому числі за клопотанням особи, яка бере участь у справі, для участі в огляді доказів за їх місцезнаходженням можуть бути залучені свідки, перекладачі, експерти, спеціалісти, а також здійснено фотографування, звуко- і відеозапис.

4. Про огляд доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, що підписується всіма особами, які беруть участь в огляді. До протоколу додаються разом з описом усі складені або звірені під час огляду на місці плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки письмових і речових доказів, відеозаписи тощо.

5. Особи, які беруть участь в огляді доказів за їх місцезнаходженням, мають право робити свої зауваження щодо протоколу огляду.

1. Дослідження письмових та речових доків проводиться, як правило, в приміщенні суду. Проте коли ці докази не можуть бути доставлені до суду, вони оглядаються за їх місцезнаходженням. Не можуть бути доставлені до суду, наприклад, нерухоме майно або пошкоджений транспортний засіб, які є речовим доказом, письмові докази, які потребують спеціальних умов зберігання (наприклад, оригінали архівних документів, раритети) тощо.

2. Огляд доказів за їх місцезнаходженням – це процесуальна дія, що спрямована на збирання доказів без застосування примусу, шляхом спостереження та відображення його результатів у відповідному протоколі.

Завданням огляду є обстеження та вивчення предметів, документів тощо. Наприклад, якщо особа, яка проживає в приміщенні заперечує проти проведення огляду письмового чи речового доказу, який знаходиться в квартирі, суд не має права проводити огляд. В такій ситуації він повинен приймати рішення без урахування такого письмового чи речового доказу.

3. У ЦПК 1963р передбачалося проведення огляду доказів за їх місцезнаходженням на стадії підготовки цивільних справ до судового розгляду (відповідно до чинного ЦПК – провадження у справі до судового розгляду) лише у невідкладних випадках (тобто огляд речових доказів, що швидко псуються (ст.ст. 55 та п.9 ст. 143). Огляд на місці речових та письмових доказів проводився судом вже на стадії судового розгляду справи.

ЦПК 2003р. дещо змінив підхід до вирішення цього питання. У коментованій статті чітко визначаються умови, ініціюючі суб’єкти, учасники та порядок здійснення такої процесуальної дії. Більше того, проведення огляду доказів за їх місце знаходженням на стадії провадження у справі до судового розгляду є обов’язком суду, у провадженні якого знаходиться справа, оскільки під час судового розгляду досліджуються лише протоколи огляду письмових та речових доказів (ст.ст. 185, 187 ЦПК).

Покладення на суд обов’язку максимально підготувати справу у стадії до судового розгляду, тобто провести весь комплекс необхідних процесуальних дій, передбачених главою 3 ЦПК, забезпечує можливість швидкого та правильного її розгляду і вирішення, тому такий підхід законодавця до визначення етапу проведення зазначеної процесуальної дії вбачається правильним. Крім того, не останню роль у вирішенні цього питання відіграють процесуальні строки: на стадії провадження у справі до судового розгляду суд має в своєму розпорядженні більше часу, ніж під час судового розгляду справи, оскільки не обмежений жорсткими часовими рамками для проведення процесуальних дій.

4. Про час і місце проведення огляду доказів за їх місцезнаходженням суд повинен повідомити в установленому законом порядку осіб, які беруть участь у справі, проте їх неявка не перешкоджає здійсненню такого огляду.

5. Огляд доказів за їх місцезнаходженням здійснюється судом за участю, осіб, які беруть участь у справі. Під час проведення такого огляду особи, які беруть участь у справі, мають право давати свої пояснення щодо доказів, що оглядаються. Залучення до огляду письмових та речових доказів свідків, перекладачів, експертів, спеціалістів та проведення фотографування, звуко- і відеозапису здійснюється за клопотання особи, яка бере участь у справі або у разі необхідності за ініціативою суду. В необхідних випадках під час огляду письмових чи речових доказів за їх місцезнаходженням суд може ставити питання експерту, перекладачеві, свідків, а також користуватися допомогою спеціаліста.

6. Про проведення огляду доказів за їх місцезнаходженням складається протокол, який містить інформацію про хід огляду, а також зміст пояснень осіб, які беруть участь у справі, та показань експерта, перекладача, спеціаліста чи свідків щодо доказів, які досліджуються. Цей протокол підписується усіма учасниками огляду, до нього також додаються всі складені або звірені плани, креслення, копії документів, а також зроблені під час огляду фотознімки письмових та речових доказів, відеозаписи тощо, які є невід’ємною частиною цього протоколу. Про наявність цих додатків зазначається безпосередньо у тексті протоколу огляду.

7. Якщо особи, які беруть участь в огляді доказів за їх місцезнаходженням не згодні зі змістом протоколу або додатками до нього, вони мають право робити свої зауваження щодо протоколу або його додатків. Ці зауваження оформляються письмово і додаються до протоколу. В тексті протоколу огляду перед підписом особи, яка висловлює зауваження, робиться запис “із заувженнями”. Ці зауваження розглядаються судом у судовому засіданні за участю осіб, які беруть участь у справі.

Протокол огляду письмових та речових доказів за їх місцезнаходженням є об’єктом дослідження на стадії судового розгляду відповідно до правил ст.ст. 185, 187 ЦПК.

У разі необхідності, суд вправі провести огляд доказів за їх місцезнаходженням повторно.

Стаття 141. Огляд речових доказів, що швидко псуються

1. Продукти та інші речові докази, що швидко псуються, негайно оглядаються судом з повідомленням про призначений огляд осіб, які беруть участь у справі. Неявка цих осіб не перешкоджає огляду речових доказів.

2. У разі необхідності, в тому числі за клопотанням особи, яка бере участь у справі, для участі в огляді продуктів та інших речових доказів, що швидко псуються, може бути залучено свідків, перекладачів, експертів, спеціалістів, а також здійснено фотографування і відеозапис.

3. Огляд продуктів та інших речових доказів, що швидко псуються, за їх місцезнаходженням здійснюється у порядку, встановленому статтею 140 цього Кодексу.

4. Після огляду ці речові докази повертаються особам, від яких вони були одержані.

1. Коментована стаття передбачає спеціальні правила щодо огляду продуктів та інших речових доказів, що швидко псуються. Особливістю цієї процесуальної дії є її терміновий характер: вона повинна бути проведена судом негайно. Необхідність проведення негайного огляду зумовлюється особливими властивостями речових доказів.

2. На відміну від ЦПК 1963 р., який передбачав крім можливості повернення речових доказів, що швидко псуються особам, від яких вони були одержані, ще й можливість їх передачі підприємствам, установам чи організаціям, що можуть їх використати за призначенням (ст. 55), ЦПК 2003 р. такої альтернативи не передбачає. Речові докази після їх огляду повертаються особам, від яких вони були одержані.

3. Щодо порядку огляду додатково див. коментар до ст. 140 ЦПК.

Стаття 142. Повернення речових доказів

1. Речові докази після огляду та дослідження їх судом повертаються особам, від яких вони були одержані, якщо останні заявили про це клопотання і якщо його задоволення можливе без шкоди для розгляду справи.

2. Речові докази, що є об'єктами, які вилучені з цивільного обороту або обмежено оборотоздатні, передаються відповідним підприємствам, установам або організаціям. За клопотанням державних експертних установ такі речові докази можуть бути передані їм для використання в експертній та науковій роботі у порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України.

3. Речові докази повертаються особам, від яких вони були одержані, або передаються особам, за якими суд визнав право на ці речі після набрання рішенням суду законної сили.

1. Як правило, речові докази повертаються після набрання рішенням суду законної сили. Однак, їх повернення до цього моменту можливе у разі виконання двох умов: а) подання клопотання особою, що їх надала та б) якщо таке повернення можливе без шкоди для розгляду справи.

Речові докази повертаються особі, від якої вони були одержані, або передаються особам, за якими суд визнав право на ці речі. Про одержання речового доказу у справі залишається розписка. У розписці про отримання речових доказів чітко зазначається, на підставі якого документа (паспорта чи іншого документа, який містить фотографію) встановлено особу, а також указуються орган, що видав документ, місце та дата його видачі.

Якщо речові докази отримує представник юридичної чи фізичної особи, крім указаних дій, необхідно вимагати пред'явлення відповідної довіреності, яка долучається до матеріалів справи разом з розпискою про отримання речових доказів.

У випадку відмови власника або особи, за якою суд визнав право на речові докази від їх одержання чи неявки цих осіб без поважних причин до суду протягом шестимісячного строку працівник апарату суду, який відповідає за збереження речових доказів, доповідає про це судді - головуючому при розгляді справи в суді першої інстанції чи голові суду (за аналогією з п. 13.1.24 Тимчасової інструкції з діловодства в місцевому загальному суді).

2. Знищення речових доказів до рішення чи ухвали суду проводиться комісією в складі не менше трьох осіб: судді – головуючого в суді першої інстанції, керівника апарату суду, секретаря судового засідання, секретаря суду чи іншого працівника апарату суду. Знищення оформляється актом, у якому зазначаються номер справи та дата судового рішення, дата, місце, спосіб знищення речових доказів (речового доказу), прізвища та посади членів комісії. Акт підписується всіма членами комісії, затверджується головою суду, чий підпис скріплюється гербовою печаткою суду, та долучається до матеріалів справи. У журналі обліку речових доказів робиться запис про виконання судового рішення в частині знищення речових доказів.

3. Якщо за судовим рішенням необхідно повернути речові докази, що перебувають на зберіганні поза межами суду, копія судового рішення разом із супровідним листом надсилаються для виконання відповідному органу, установі, підприємству тощо, де перебувають на зберіганні речові докази. Про зазначену дію повідомляється власник (за аналогією з п. 13.1.24 Тимчасової інструкції з діловодства в місцевому загальному суді).

4. Спеціальні правила передбачені щодо передачі речових доказів, що є об’єктами, які вилучені з цивільного обороту або обмежено оборотоздатні. Після набрання рішення законної сили вони передаються за ухвалою суду відповідним підприємствам, установам та організаціям або за клопотанням державних експертних установ – для використання в експертній та науковій роботі.

Постановою Верховної Ради України “Про право власності на окремі види майна” від 17 червня 1992 р. затверджено перелік видів майна, що не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України (додаток № 1) та встановлено спеціальний порядок набуття права власності громадянами на окремі види майна (додаток № 2). Не може перебувати у власності громадян, громадських об'єднань, міжнародних організацій та юридичних осіб інших держав на території України таке майно:

1. Зброя, боєприпаси (крім мисливської і пневматичної зброї, зазначеної в додатку № 2, і боєприпасів до неї, а також спортивної зброї і боєприпасів до неї, що придбаваються громадськими об'єднаннями з дозволу органів внутрішніх справ), бойова і спеціальна військова техніка, ракетно-космічні комплекси.

2. Вибухові речовини й засоби вибуху. Всі види ракетного палива, а також спеціальні матеріали та обладнання для його виробництва.

3. Бойові отруйні речовини.

4. Наркотичні, психотропні, сильнодіючі отруйні лікарські засоби (за винятком отримуваних громадянами за призначенням лікаря).

5. Протиградові установки.

6. Державні еталони одиниць фізичних величин.

7. Спеціальні технічні засоби негласного отримання інформації (Примітка: Зазначені засоби не можуть також перебувати у власності юридичних осіб недержавних форм власності)

8. Електрошокові пристрої та спеціальні засоби, що застосовуються правоохоронними органами, крім газових пістолетів і револьверів та патронів до них, заряджених речовинами сльозоточивої та дратівної дії.

Громадяни набувають права власності на такі види майна, придбаного ними з відповідного дозволу, що надається:

а) на вогнепальну гладкоствольну мисливську зброю - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 21-річного віку; на вогнепальну мисливську нарізну зброю (мисливські карабіни, гвинтівки, комбіновану зброю з нарізними стволами) - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 25-річного віку; на газові пістолети, револьвери і патрони до них, заряджені речовинами сльзоточивої та дратівної дії, - органами внутрішніх справ за місцем рпоживання особам, які досягли 18-річного віку; ( Пункт "а" доповнено абзацом третім згідно з Постановою ВР № 3131-12 від 22.04.93 ) на холодну зброю та пневматичну зброю калібру понад 4,5 міліметра і швидкістю польоту кулі понад 100 метрів за секунду - органами внутрішніх справ за місцем проживання особам, які досягли 18-річного віку;

б) на об'єкти, що перебувають на державному обліку як пам'ятки історії та культури, - спеціально уповноваженими державними органами охорони пам'яток історії та культури (Мінкультури, Мінінвестбудом і Головархівом України);

в) на радіоактивні речовини - Державним комітетом України з ядерної та радіаційної безпеки у разі наявності висновку органів територіальної санітарно-епідеміологічної служби про можливість використання цих речовин майбутнім власником в існуючих у нього умовах.

Стаття 143. Порядок призначення експертизи

1. Для з'ясування обставин, що мають значення для справи і потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки, ремесла тощо, суд призначає експертизу за заявою осіб, які беруть участь у справі.

2. Якщо сторони домовилися про залучення експертами певних осіб, суд повинен призначити їх відповідно до цієї домовленості.

3. Особи, які беруть участь у справі, мають право подати суду питання, на які потрібна відповідь експерта. Кількість і зміст питань, за якими має бути проведена експертиза, визначається судом. При цьому суд має мотивувати відхилення питань осіб, які беруть участь у справі.

4. Особи, які беруть участь у справі, мають право просити суд провести експертизу у відповідній судово-експертній установі, доручити її конкретному експерту, заявляти відвід експерту, давати пояснення експерту, знайомитися з висновком експерта, просити суд призначити повторну, додаткову, комісійну або комплексну експертизу.

5. Якщо проведення експертизи доручено спеціалізованій експертній установі, її керівник має право доручити проведення експертизи одному або кільком експертам, створювати комісії з експертів керованої ним установи, якщо судом не визначено конкретних експертів, у разі потреби замінювати виконавців експертизи, заявити клопотання щодо організації проведення досліджень поза межами експертної установи.

1. Суддя за заявою осіб, які беруть участь у справі, призначає експертизу в стадії провадження у справі до судового розгляду, коли необхідність експертного висновку випливає з обставин справи і поданих доказів.

Судове експертиза призначається виключно за заявою осіб, які беруть участь у справі. Коментована стаття не дає право суду призначти експертизу з власної ініціативи.

У тих випадках, коли за обставинами справи суд вважає, що призначення експертизи є доцільним, але жодна з сторін не заявляє про це клопотання, суд вправі поставити це питання на обговорення і з‘ясувати думку сторін щодо доцільності проведення експертизи.

2. Підставою для призначення судової експертизи є необхідність з‘ясування обставин, які потребують спеціальних знань, тобто тих, які виходять за межі знань осіб, які беруть участь у справі та судді, котрий розглядає справу.

Коментована стаття зазначає орієнтовний перелік галузей спеціальних знань: наука, мистецтво, техніка, ремесло. Основними видами експертизи є: почеркознавча; авторознавча; технічна експертиза документів; фототехнічна; портретна; трасологічна (крім досліджень слідів пошкодження одягу, пов'язаних з одночасним спричиненням тілесних пошкоджень, які проводяться в бюро судово-медичної експертизи) та балістична; вибухотехнічна; фоно- та відеозапису; матеріалів, речовин та виробів з них (лакофарбових матеріалів і покрить; полімерних матеріалів, пластмас; волокнистих матеріалів; нафтопродуктів і пально-мастильних матеріалів; скла, кераміки; наркотичних, сильнодійних і отруйних речовин; спиртомістких сумішей; металів і сплавів); грунтознавча; біологічна; екологічна; автотехнічна; транспортно-залізнична; стану доріг та дорожніх умов; гірничотехнічна; пожежно-технічна; будівельно-технічна; в галузі охорони праці та безпеки життєдіяльності; електротехнічна; комп'ютерно-технічна; економічна; товарознавча; автотоварознавча; оціночна (у т.ч. оцінка цілісних майнових комплексів; паїв; цінних паперів; оцінка будівельних об'єктів та споруд; оцінка машин, обладнання, транспортних засобів, літальних апаратів, судноплавних засобів); експертиза охорони прав на об'єкти інтелектуальної власності; психологічна; мистецтвознавча.

З метою більш повного задоволення потреб слідчої та судової практики експертні установи можуть організовувати проведення інших видів експертизи (крім судово-медичної та судово-психіатричної).

На вирішення експертизи можуть бути поставлені тільки ті питання, які потребують спеціальних знань у галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла. Не допускається ставити на вирішення експертизи питання права, вирішення яких належить до компетенції суду (наприклад, про дієздатність громадянина, а не про характер його захворювання, про наявність вини та ін.) (п. 15 Постанови Пленуму ВСУ від 05.03.1977р. “Про підготовку цивільних справ до судового розгляду”).

Особи, які беруть участь у справі мають право пропонувати суду питання, щодо яких слід провести експертизу. Остаточно кількість і зміст питань, за якими має бути проведена експертиза, визначається судом. При цьому суд має мотивувати відхилення питань осіб, які беруть участь у справі. Найбільш поширеними підставами для відхилення питань є їх неналежність до справи, неконкретність, неповнота або неточність.

2. Сторони вправі домовитися між собою про кандидатуру конкретного експерта з числа осіб, які включені до Державного реєстру атестованих судових експертів, або експертної установи. В такому випадку суд зобов‘язаний призначити експертів відповідно до цієї домовленості.

Якщо такої домовленості не має, соби, які беруть участь у справі, мають право просити суд провести експертизу у відповідній судово-експертній установі, доручити її конкретному експерту, однак суд цими пропозиціями не зв‘язаний.

Експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування: Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз - Дніпропетровська, Запорізька області; Донецький науково-дослідний інститут судових експертиз - Донецька і Луганська області; Київський науково-дослідний інститут судових експертиз - м. Київ, Вінницька, Житомирська, Київська, Тернопільська, Хмельницька, Черкаська і Чернігівська області; Кримський науково-дослідний інститут судових експертиз - Автономна Республіка Крим; Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз - Волинська, Закарпатська, Івано-Франківська, Львівська, Рівненська і Чернівецька області; Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз - Кіровоградська, Миколаївська, Одеська і Херсонська області; Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз ім.засл. проф. М.С. Бокаріуса - Полтавська, Сумська, Харківська області та м. Севастополь.

За наявності обставин, що зумовлюють неможливість або недоцільність проведення експертизи в установі за зоною обслуговування, особа або орган, які призначають експертизу, зазначивши відповідні мотиви, можуть доручити її виконання експертам іншої установи.

3. Експерти, що не працюють в державних спеціалізованих установах та на професійній основі здійснюють судово-експертну діяльність, забезпечують проведення експертиз та досліджень відповідно до вимог Інструкції про особливості здійснення судово-експертної діяльності атестованими судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 24.12.2003 № 170/5, зареєстрованої Міністерством юстиції України 24.12.2003 за № 1209/8530.

Експертизи та дослідження, які проводяться атестованими судовими експертами, що не працюють у державних установах, здійснюються за винятком криміналістичних, судово-медичних і судово-психіатричних експертиз (ст. 7 Закону України “Про судову експертизу”).

Обов'язковою умовою здійснення судово-експертної діяльності судовими експертами, що не працюють у державних спеціалізованих установах, є наявність в особи, яка залучена до проведення експертного дослідження, вищої освіти з певної спеціальності, свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта з правом проведення конкретних видів експертиз.

Судовий експерт відповідно до ст. 4 Закону України "Про судову експертизу" повинен мати відповідні умови для зберігання доказів та проведення експертних досліджень.

У письмових висновках експерта, крім даних, передбачених чинним законодавством, обов'язково зазначаються номери, дати видачі і строки дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта.

Судовий експерт може проводити судово-експертну діяльність тільки з тих видів судових експертиз і експертних спеціальностей, які зазначені у свідоцтві про присвоєння кваліфікації судового експерта. У разі закінчення терміну дії свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта експерт втрачає право на проведення судових експертиз до проходження ним переатестації.

Кожний експерт зобов'язаний вести Журнал реєстрації судових експертиз та експертних досліджень (додається), в якому реєструються постанови слідчих органів та ухвали суддів (судів) про призначення експертизи, заяви про проведення досліджень спеціалістів, а також клопотання, метою яких є отримання додаткових матеріалів (даних), необхідних для проведення експертних досліджень.

У разі виявлення нестачі матеріалів або їх пошкодження судовий експерт письмово повідомляє орган (особу), що призначив експертизу.

Матеріали та речові докази, що надійшли для проведення експертизи (дослідження), зберігаються у сейфах в умовах, що унеможливлюють їх пошкодження або втрату.

Залежно від характеру звернення, за результатами його виконання складаються такі підсумкові документи: "Висновок експерта", "Висновок спеціаліста", "Повідомлення про неможливість дати висновок", "Довідкове (консультаційне) повідомлення", які виготовлюються у двох примірниках, один з яких залишається у судового експерта.

Підсумковий документ та додатки до нього (схеми, картограми, фотографії тощо) мають бути підписані та затверджені печаткою виконавця, а в разі здійснення ним судово-експертної діяльності у складі юридичної особи - печаткою юридичної особи.

Після виконання експертизи (дослідження) підсумковий документ надсилається разом з матеріалами справи та іншими документами, що надійшли за клопотанням експерта, органу (особі), що призначив експертизу (дослідження). Другі примірники підсумкових документів та копії додатків до них зберігаються у судового експерта протягом трьох років.

4. Акти чи інші документи, в тому числі відомчі, де зазначаються обставини, встановлені із застосуванням спеціальних знань (наприклад, про причини аварії, вартість ремонту, розмір нестачі матеріальних цінностей), не можуть розглядатися як висновок експерта та бути підставою для відмови в призначенні експертизи, навіть якщо вони одержані на запит суду (п. 18 Постанови Пленуму ВСУ від 30.05.1997р „Про судову експертизу у кримінальних та цивільних справах”).

5. Відповідно до п. 1.13 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5 строк проведення експертизи встановлюється, у залежності від складності дослідження, з урахуванням експертного навантаження фахівців, керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу) у межах:

- 10 днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об'єктів і нескладних за характером досліджень;

- 1 місяця - щодо матеріалів із середньою кількістю об'єктів або середньої складності за характером досліджень;

- 2 місяців - щодо матеріалів з великою кількістю об'єктів або складних за характером досліджень;

- більше 2 місяців - щодо матеріалів з особливо великою кількістю об'єктів або найскладніших за характером досліджень (використання криміналістичного обладнання (лазерного, оптичного, електронного), проведення експериментальних досліджень, застосування декількох методів), при цьому термін виконання не повинен перевищувати 3 місяців.

У виняткових випадках, якщо експертиза є особливо складною або комплексною чи потребує залучення фахівців з інших відомств, установ, організацій, не може бути виконана в зазначені строки, більший строк установлюється за письмовою домовленістю з органом чи особою, яка призначила експертизу, після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів. Попереднє вивчення матеріалів при нескладних та середньої складності дослідженнях не повинне перевищувати п'яти днів; при складних та найскладніших дослідженнях - десяти днів.

Строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи, і закінчується у день направлення їх особі або органу, які призначили експертизу. Якщо закінчення встановленого строку проведення експертизи припадає на неробочий день, то днем закінчення строку вважається наступний за ним робочий день.

У строк проведення експертизи не включається строк виконання клопотань експерта, пов'язаних з витребуванням додаткових матеріалів або усуненням інших недоліків, допущених особою або органом, яка призначила експертизу.

6. Порядок проведення окремих видів судових експертиз визначається підзаконними нормативними актами:

Стаття 144. Ухвала суду про призначення експертизи

1. Експертиза призначається ухвалою суду, де зазначаються: підстави та строк для проведення експертизи; з яких питань потрібні висновки експертів, ім'я експерта або найменування експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи; об'єкти, які мають бути досліджені; перелік матеріалів, що передаються для дослідження, а також попередження про відповідальність експерта за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

2. Якщо експертизу призначено експертам кількох установ, в ухвалі про її призначення зазначається найменування провідної установи, на яку покладається проведення експертизи. Якщо проведення експертизи доручається експертній установі та особі, яка не є працівником цієї установи, провідною визнається експертна установа. Ухвала про призначення експертизи направляється в кожну установу - виконавцям, а також особі, яка не є працівником експертної установи. Об'єкти дослідження та матеріали справи направляються провідній установі.

3. При визначенні об'єктів та матеріалів, що підлягають направленню на експертизу, суд у необхідних випадках вирішує питання щодо відібрання відповідних зразків.

4. Якщо цього вимагають особливі обставини справи, суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з'ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням дати відповідні роз'яснення щодо сформульованих питань. Про вчинення цих дій повідомляються особи, які беруть участь у справі і які мають право брати участь у їх вчиненні.

1. Правовою підставою для проведення експертизи є ухвала суду про призначення експертизи.

2. В ухвалі про призначення експертизи вказуються такі дані:

- підстави та строк для проведення експертизи;

- з яких питань потрібні висновки експертів,

- ім'я експерта або найменування експертної установи, експертам якої доручається проведення експертизи;

- об'єкти, які мають бути досліджені;

- перелік матеріалів, що передаються для дослідження,

- попередження про відповідальність експерта за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків

Окрім того, відповідно до п. 3.3 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень у постанові (ухвалі) про призначення експертизи вказуються такі дані: місце й дата винесення постанови чи ухвали; посада, звання та прізвище особи, що призначила експертизу; назва суду; назва справи та її номер; обставини справи, які мають значення для проведення експертизи; підстави призначення експертизи; прізвище експерта або назва установи, експертам якої доручається проведення експертизи; питання, які виносяться на вирішення експертові; перелік об'єктів, що підлягають дослідженню (у тому числі порівняльних зразків та інших матеріалів, направлених експертові, або посилання на такі переліки, що містяться в матеріалах справи); інші дані, які мають значення для проведення експертизи.

Якщо під час проведення експертизи об'єкт (об'єкти) дослідження може бути пошкоджений або знищений, у постанові (ухвалі) повинен міститися дозвіл на його пошкодження або знищення.

Орієнтовний перелік питань, що можуть бути поставлені при проведенні експертизи, надається в Науково-методичних рекомендаціях з питань підготовки і призначення судових експертиз, які є додатком до Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 08.10.1998 № 53/5.

Питання повинні бути чіткими, конкретними, однозначними та належати до тієї галузі спеціальних знань, з якої призначається експертиза.

Якщо в матеріалах справи є дані про особливості виявлення, вилучення, зберігання об'єкта експертного дослідження або про інші обставини, що могли вплинути на його властивості та ознаки, про них слід зазначити в ухвалі про призначення експертизи.

2. У виняткових випадках, коли об'єкт дослідження не може бути представлений експертові, експертиза може проводитись за фотознімками та іншими копіями об'єкта, його описами та іншими матеріалами, доданими до справи в встановленому законом порядку. Про проведення експертизи за такими матеріалами має бути вказано в ухвалі про її призначення.

3. При визначенні об'єктів та матеріалів, що підлягають направленню на експертизу, суд у необхідних випадках вирішує питання щодо відібрання відповідних зразків.

4. Якщо цього вимагають особливі обставини справи, наприклад складність формулювання питань, необхідність застосування спеціальної термінології, суд може заслухати експерта щодо формулювання питання, яке потребує з'ясування, проінструктувати його про доручене завдання і за його клопотанням дати відповідні роз'яснення щодо сформульованих питань.

Про вчинення цих дій повідомляються особи, які беруть участь у справі і які мають право брати участь у їх вчиненні.

5. Ухвала суду про призначення експертизи окремо апеляційному оскарженню не підлягає.

Стаття 145. Обов'язкове призначення експертизи

1. Призначення експертизи є обов'язковим у разі заявлення клопотання про призначення експертизи обома сторонами. Призначення експертизи є обов'язковим також за клопотанням хоча б однієї із сторін, якщо у справі необхідно встановити:

1) характер і ступінь ушкодження здоров'я;

2) психічний стан особи;

3) вік особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

1. Суд зобов’язаний постановити ухвалу про призначення експертизи, якщо:

- обставини, для з‘ясування яких сторони пропонують призначити експертизу, мають значення для справи;

- для з‘ясування цих обставин потрібні спеціальні знання у галузі науки, мистецтва, техніки або ремесла;

- клопотання про призначення експертизи заявлено обома сторонами або клопотання хоча б однієї сторони, у випадках прямо передбачених коментованою статтею (встановлення характеру і ступіня ушкодження здоров'я; психічного стану особи; віку особи, якщо про це немає відповідних документів і неможливо їх одержати).

2. Якщо не зважаючи на заявлене клопотання, суд відмовляє у призначенні експертизи, то це вважається порушенням принципу змагальності цивілного процесу, може призвести до необгрунтованого вирішення справи.

3. Обов‘язкова судово-психіатрична експертиза психічного стану особи призначається незалежно від клопотання заявника у справах про визнання особи недієздатою (ст. 239 ЦПК).

Стаття 146. Наслідки ухилення від участі в експертизі

1. У разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

2. У разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства суд має право постановити ухвалу про примусовий привід на проведення такої експертизи.

1. Коментована стаття встановлює спеціальну процесуальну санкцію для осіб, які ухиляються від участі в експертизі. У разі ухилення особи, яка бере участь у справі, від подання експертам необхідних матеріалів, документів або від іншої участі в експертизі, якщо без цього провести експертизу неможливо, суд залежно від того, хто із цих осіб ухиляється, а також яке для них ця експертиза має значення, може визнати факт, для з'ясування якого експертиза була призначена, або відмовити у його визнанні.

Ухиленням від участі в експертизі є умисні дії особи, яка бере участь у справі, метою яких є немождивість проведення експертизи: неподання експертам необхідних матеріалів або документів, які є в особи; відмова надати зразки для дослідження; недопуск до приміщень або майна, яке підлягає дослідженню тощо.

Визнання факту, для з‘ясування якого призначалася експертиза або відмова у визнанні цього факту здійснюється судом в судовому засіданні з урахуванням оцінки доказів, аналізу правової позиції цієї особи та того результату, якого вона домагається. Про визнання факту постановляється ухвала.

Фактично суд виходить з припущення, що особа ухиляється від участі в експертизі, оскільки побоюється її результатів, а тому визнає факт, який треба було встановити експертизою, доведеним. Коментована норма є винятком із загального правила, сформульованого у ч.4 ст. 60 ЦПК про те, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях.

Визнання факту можливе лише у разі ухилення від експертизи, яка призначалася саме для встановлення цього факту.

Неявка особи, яка бере участь у справі, на експертизу, якщо без цього її провести неможливо або ухилення її від подання експертам необхідних матеріалів ще не є безумовною підставою для визнання або відмови у визнанні судом факту, для з’ясування якого була призначена експертиза. Це питання вирішується судом в кожному конкретному випадку в залежності від того, яка сторона, через які причини не з’явилася на експертизу або не подала експертам необхідних матеріалів, а також яке значення має для неї висновок експерта, беручи до уваги всі докази, що є у справі в їх сукупності.

2. Коментована норма передбачає лише один випадок, коли суд має право застосувати примусовий привід на проведення експертизи - у разі ухилення відповідача від проведення судово-біологічної (судово-генетичної) експертизи у справах про визнання батьківства, материнства.

Ухвала про примусовий привід виконується органами внутрішніз справ за місцем проживання відповідача.

Стаття 147. Проведення експертизи та висновок експерта

1. Експертиза проводиться в суді або поза судом, якщо це потрібно у зв'язку з характером досліджень або якщо об'єкт досліджень неможливо доставити до суду.

2. Експерт дає у письмовій формі свій мотивований висновок, який приєднується до справи. Суд має право за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи запропонувати експерту дати усне пояснення свого висновку. Усне пояснення заноситься до журналу судового засідання.

3. У висновку експерта повинно бути зазначено: коли, де, ким (ім'я, освіта, спеціальність, свідоцтво про присвоєння кваліфікації судового експерта, стаж експертної роботи, науковий ступінь, вчене звання, посада експерта), на якій підставі була проведена експертиза, хто був присутній при проведенні експертизи, питання, що були поставлені експертові, які матеріали експерт використав, докладний опис проведених досліджень, зроблені в результаті їх висновки і обґрунтовані відповіді на поставлені судом питання.

4. У висновку експерта обов'язково повинно бути зазначено, що його попереджено про відповідальність за завідомо неправдивий висновок та за відмову без поважних причин від виконання покладених на нього обов'язків.

5. Якщо експерт під час проведення експертизи встановить обставини, що мають значення для справи, з приводу яких йому не були поставлені питання, він має право свої міркування про ці обставини включити до свого висновку.

6. Висновок експерта для суду не є обов'язковим і оцінюється судом за правилами, встановленими статтею 212 цього Кодексу.

7. Незгода суду з висновком експерта повинна бути мотивована в рішенні або ухвалі.

1. З коментованої норми вбачається, що експертиза повинна проводитися, як правило, в суді, тобто в приміщенні суду. Поза судом експертиза проводиться, якщо це потрібно у зв'язку з характером досліджень або якщо об'єкт досліджень неможливо доставити до суду. Однак на практиці це положення неможливо реалізувати, оскільки проводячи експертизу експертиу потрібно проводити наукові дослідження, в окремих випадках застосовувати спеціальне обладнання, програмне забезпечення, а тому реально судові експертизи в суді не проводяться. Вони проводяться за робочим місцем судового експерта.

Якщо експертизу необхідно провести за місцезнаходженням об'єкта дослідження, суд, який її призначив, повинен забезпечити судовому експертові безперешкодний доступ до об'єкта дослідження і належні умови праці.

2. Строк проведення експертизи встановлюється, у залежності від складності дослідження, з урахуванням експертного навантаження фахівців, керівником експертної установи (або заступником керівника чи керівником структурного підрозділу), у межах:

– 10 днів - щодо матеріалів з невеликою кількістю об'єктів і не складних за характером досліджень;

– 1 місяця - щодо матеріалів із середньою кількістю об'єктів або середньої складності за характером досліджень;

– 2 місяців - щодо матеріалів з великою кількістю об'єктів або складних за характером досліджень;

– більше 2 місяців - щодо матеріалів з особливо великою кількістю об'єктів або найскладніших за характером досліджень, при цьому термін виконання не повинен перевищувати 3 місяців.

У виняткових випадках, якщо експертиза не може бути виконана в зазначені строки, більший строк установлюється за письмовою домовленістю з органом чи особою, яка призначила експертизу, після попереднього вивчення експертом наданих матеріалів. Попереднє вивчення матеріалів при нескладних та середньої складності дослідженнях не повинне перевищувати п'яти днів; при складних та найскладніших дослідженнях – десяти днів.

На приктиці ці строки ігноруються. Інститути судових експертиз переповнені роботою, в першу чергу виконують криміналістичні експертизи в кримінальних справах, тому тривалість експертиз в цивільних справах понад 1 рік – це не виняток. З огляду на це, призначення експертизи може використовуватися як дієвий та відносно дешевий спосіб затягування розгляду справи. В свою чергу підставу для призначення експертизи можна знайти досить легко, наприклад, заявити, що підпис на документі, який є у справі, підроблений.

Призначення експертизи як правило супроводжується зупиненням провадження у справі.

3. Строк проведення експертизи починається з робочого дня, наступного за днем надходження матеріалів до експертної установи, і закінчується у день направлення їх суду, який призначив експертизу.

4. Вилучення об'єктів, що підлягають дослідженню, та відібрання зразків оформлюються протоколами згідно з вимогами цивільного процесуального законодавства. У них, крім загальних реквізитів такого роду документів, зазначається, які саме зразки були вилучені або відібрані, їх кількість, умови відбору або вилучення, а також інші обставини, що мають значення для вирішення поставлених питань. Протокол мають підписати всі особи, які брали участь у вилучені об'єктів, відібранні зразків.

5. Об'єкти, що надаються на дослідження, відповідно упаковуються та засвідчуються особою у передбаченому законодавством порядку. Для відібрання зразків суд, який призначив експертизу, може залучити спеціаліста.

6.Керівник експертної установи розглядає отримані матеріали і доручає відповідному структурному підрозділу установи організувати проведення експертизи. При цьому він може безпосередньо призначити експерта та встановити строк виконання експертизи або передати вирішення цих питань заступнику керівника установи чи керівникові підрозділу.

7. Якщо в одній ухвалі про призначення експертизи є питання, що стосуються предметів різних видів експертиз, керівник установи визначає питання, які підлягають вирішенню в кожному з підрозділів, кількість виконуваних при цьому експертиз та послідовність їх виконання.

8. Якщо отримані матеріали оформлені з порушеннями, які виключають можливість організації проведення експертизи (не надійшла ухвала про призначення експертизи, не надійшли об'єкти досліджень тощо), керівник установи терміново у письмовій формі повідомляє про це суд, який призначив експертизу. Якщо суд, який призначив експертизу, не вживає належних заходів для усунення цих перешкод, керівник установи по закінченні одного місяця з дня направлення повідомлення повертає їм матеріали.

Якщо експерт порушив клопотання про надання йому додаткових матеріалів, але протягом місяця не отримав відповіді, він письмово повідомляє суд, який призначив експертизу, про неможливість дання висновку.

9. Під час проведення судових експертиз об'єкти дослідження можуть бути пошкоджені або витрачені лише у тій мірі, в якій це необхідно для дослідження. При проведенні дослідження експерт повинен уживати заходів щодо збереження наданих на експертизу об'єктів, аби не допустити їх знищення або пошкодження. Якщо за характером дослідження зберегти об'єкт неможливо, а в ухвалі відсутній дозвіл на пошкодження (знищення) цього об'єкта, то на його пошкодження чи знищення має бути отримана письмова згода суду, який призначив експертизу.

У разі пошкодження чи знищення об'єкта в процесі дослідження до висновку експертизи вноситься про це відповідний запис. Пошкоджені під час дослідження об'єкти або їх залишки повертаються суду, який призначив експертизу. Документальні матеріали, які були об'єктом дослідження, а також надані для порівняльного дослідження зразки позначаються відповідними штампами й після проведення експертизи повертаються суду, який призначив експертизу.

10. Методика проведення експертного дослідження обирається експертом самостійно. Однак слід мати на увазі, що відповідно до ст. 8 Закону “Про судову експертизу” методики проведення судових експертиз (крім судово-медичних та судово-психіатричних) підлягають атестації та державній реєстрації в порядку, що визначається Кабінетом Міністрів України. На даний час порядку атестації та державної реєстрації методик проведення судової ескпертизи не встановлено.

11. Висновок експерта – це письмовий документ, в якому експерт на підставі проведеного ним дослідження із застосуванням спеціальних знань дає відповіді на запитання, поставлені судом.

Висновок експерта відрізняється від всіх інших доказів наступними ознаками:

а) підставою його складення може бути лише ухвала суду про призначення експертизи;

б) виконання та оформлення результатів цієї процесуальної дії здійснюється експертом;

в) у висновку експерта зазначаються результати проведених ним дослідних дій.

12. Висновок експерта складається з трьох частин: вступної, дослідницької та заключної.

У вступній частині висновку експерта зазначаються:

- найменування документа ("Висновок"), його номер, за наявності відповідних підстав - характер експертизи (чи є вона додатковою, повторною, комісійною або комплексною), вид (назва) експертизи, за якою справою (кримінальною, цивільною, господарською, номер справи) вона проводиться;

- дата складання висновку;

- дата надходження постанови (ухвали), об'єктів і матеріалів справи до експертної установи (її найменування), експерта (його ім'я, прізвище, по батькові);

- найменування і дата складання документа, на підставі якого виконується експертиза (постанова, ухвала), та найменування особи (посада, прізвище, ініціали) або органу, яка призначила експертизу;

- перелік об'єктів, що підлягають дослідженню, та зразків (у разі надходження);

- відомості про надані матеріали справи (у тому числі вид(назва) матеріалів(документів) та кількість аркушів);

- спосіб доставки та вид упаковки досліджуваних об'єктів із зазначенням у необхідних випадках відомостей про те, чи впливав спосіб упаковки на їх збереженість;

- перелік питань (дослівно у формулюванні постанови чи ухвали), які винесено на вирішення експертизи; якщо питання у постанові (ухвалі) сформульовано неясно або редакція питання в постанові (ухвалі) не відповідає Науково-методичним рекомендаціям з питань підготовки і призначення судових експертиз, але зміст завдання експертові зрозумілий, то після наведення питання в редакції постанови (ухвали) про призначення експертизи він може дати відповідні роз'яснення і викласти питання в редакції, що відповідає згаданим Рекомендаціям; якщо поставлено декілька питань, експерт має право згрупувати їх і викласти в послідовності, яка забезпечує найбільш доцільний порядок дослідження; якщо деякі питання, що містяться у постанові (ухвалі), вирішувались при проведенні експертиз різних видів,

- відомості (експертна установа, номер та дата висновку) про ці експертизи; якщо питання, які поставлені на вирішення експертизи, доцільно вирішувати в іншому порядку, ніж той, що визначений у постанові (ухвалі) про призначення експертизи,

- указується, у якому порядку вирішуватимуть ці питання;

- питання, які вирішуються експертом у порядку експертної ініціативи;

- при наявності в постанові (ухвалі) про призначення експертизи питань, які не відносяться до предмета експертизи або не входять до компетенції експерта,

- указуються причини, з яких ці питання не вирішувались;

- дані про експерта (експертів): посада, клас судового експерта, науковий ступінь та вчене звання, прізвище, ім'я та по батькові, освіта, експертна спеціальність, стаж експертної роботи, номер свідоцтва про присвоєння кваліфікації судового експерта;

- попередження експерта про кримінальну відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку за ст. 384 Кримінального кодексу України (в необхідних випадках - за відмову від надання висновку за ст. 385 Кримінального кодексу України);

- дату направлення клопотання експерта про надання додаткових матеріалів, дату надходження додаткових матеріалів або відомостей про наслідки розгляду клопотання; обставини справи, які мають значення для надання висновку, з обов'язковим зазначенням джерела їх отримання;

- при проведенні повторних експертиз указуються відомості про первинну (попередні) експертизу (прізвища, ініціали експертів, назва експертної установи чи місце роботи експертів, номер і дата висновку експертизи, зміст заключних висновків первинної (попередніх) експертизи; зміст питань, які були поставлені перед експертом на повторне вирішення, а також мотиви призначення повторної експертизи, які зазначені в постанові (ухвалі) про її призначення); у разі якщо такі мотиви в постанові (ухвалі) відсутні, про це робиться відповідний запис;

- при проведенні комісійних та комплексних експертиз зазначається голова комісії (провідний експерт);

- відомості про процесуальні підстави та осіб, які були присутні під час проведення досліджень (прізвище, ініціали, процесуальний статус);

- нормативні акти та література, які використовувались експертом при вирішенні поставлених питань, із зазначенням, відповідно, їх дати, номера прийняття, редакції та бібліографічних даних.

У дослідницькій частині висновку експерта описуються процес дослідження та його результати, а також дається обґрунтування висновків з поставлених питань. Дослідницька частина повинна включати:

- відомості про стан об'єктів дослідження, застосовані методи (методики) дослідження, їх реєстраційний номер, умови їх використання;

- посилання на ілюстрації, додатки та необхідні роз'яснення до них;

- експертну оцінку результатів дослідження.

Опис процесу застосування інструментальних методів дослідження та проведення експертних експериментів можуть обмежуватись викладенням кінцевих результатів. У зазначених випадках графіки, діаграми, таблиці, матеріали експертних експериментів мають зберігатись у наглядових експертних провадженнях і на вимогу осіб, які призначили експертизу (дослідження), можуть надаватись їм для ознайомлення.

Узагальнення та оцінка результатів окремих досліджень, які є підставою для формулювання висновків, можуть викладатися у синтезуючому розділі дослідницької частини висновку експерта.

У дослідницькій частині висновку експерта при проведенні повторної експертизи вказуються причини розбіжностей з висновками попередніх експертиз, якщо такі розбіжності мали місце.

У заключній частині викладаються висновки дослідження у вигляді відповідей на поставлені питання в послідовності, що визначена у вступній частині. На кожне з поставлених питань має бути дано відповідь по суті або вказано, з яких причин неможливо його вирішити. У разі якщо заключний висновок не може бути сформульований у стислій формі, допускається посилання на результати досліджень, викладених у дослідницькій частині.

13. Висновок експерта (експертів) оформлюється на бланку експертної установи і підписується експертом (експертами), який проводив дослідження. Підписи у заключній частині засвідчуються відбитком печатки експертної установи на кожній сторінці тексту заключних висновків.

Якщо до висновку експерта додаються фототаблиці, креслення, схеми, діаграми тощо, вони також підписуються експертом (експертами); підписи засвідчуються відбитком печатки експертної установи. Якщо експерт не є працівником державної спеціалізованої установи і працює на професійній основі самостійно, він засвідчує наданий ним висновок своїм підписом і печаткою із зазначенням ідентифікаційного коду суб'єкта підприємницької діяльності. Якщо експерт працює у складі юридичної особи, його висновок також засвідчується підписом керівника та печаткою юридичної особи.

Предмети та документи, що були об'єктами експертного дослідження, підлягають поверненню суду, який призначив експертизу, разом з висновком експертизи або повідомленням про неможливість дання висновку.

14. Висновок експерта при проведенні експертизи під час судового розгляду складається з урахуванням таких винятків:

- у вступній частині висновку не вказується запис щодо попередження експерта про відповідальність за надання завідомо неправдивого висновку (такий запис робиться в протоколі судового засідання);

- якщо з питань, які вирішувались під час судового розгляду, експертом проводилась експертиза на попередніх стадіях процесу, він має право послатись на її результати.

Другий примірник висновку експерта при проведенні експертизи під час судового розгляду і копія ухвали суду (постанови судді) про її призначення подається експертом до експертної установи.

15. При перевірці й оцінці експертного висновку суд повинен з’ясувати:

а) чи було додержано вимоги законодавства при призначенні та проведенні експертизи;

б) чи не було обставин, які виключали участь експерта у справі;

в) компетентність експерта і чи не вийшов він за межі своїх повноважень;

г) достатність поданих експертові об’єктів дослідження;

д) повноту відповідей на порушені питання та їх відповідність іншим фактичним даним;

е) узгодженість між дослідницькою частиною та підсумковим висновком експертизи;

є) обгрунтованість експертного висновку та його узгодженість з іншими матеріалами справи.

16. Суд має право за заявою осіб, які беруть участь у справі, або з власної ініціативи запропонувати експерту дати усне пояснення свого висновку. Особи, які беруть участь у справі вправі задавати запитання експерту та клопотати про роз‘яснення висновку. Усне пояснення експерта заноситься до журналу судового засідання.

17. Висновок експерта не має наперед встановленого значення, йому не надається перевага перед іншими доказами і, як всі інші докази, він оцінюється суддею за внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об’єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів. Незгода суду з висновком експерта повинна бути мотивована в рішенні або ухвалі.

Стаття 148. Комісійна експертиза

1. Комісійна експертиза проводиться не менш як двома експертами одного напряму знань.

2. Якщо за результатами проведених досліджень думки експертів збігаються, вони підписують єдиний висновок. Експерт, не згодний з висновком іншого експерта (експертів), дає окремий висновок з усіх питань або з питань, які викликали розбіжності.

1. Комісійна експертиза призначається у випадках, коли є потреба провести дослідження за участю декількох експертів — фахівців в одній галузі знань. Така експертиза може бути проведена у випадках:

а) складності проведення судової експертизи з технічних причин;

б) великої кількості об′єктів дослідження.

2. Спільний висновок комісії експертів підписується експертами, які брали участь у сукупній оцінці результатів усіх досліджень і дійшли згоди. У разі якщо згоди між ними не було досягнуто, складається декілька висновків експертів (за кількістю точок зору) або один, у якому вступна і дослідницька частини підписуються всіма експертами, а заключна - окремими, під відповідними висновками або згідно з проведеними ними дослідженнями.

Стаття 149. Комплексна експертиза

1. Комплексна експертиза проводиться не менш як двома експертами різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань.

2. У висновку експертів зазначається, які дослідження і в якому обсязі провів кожний експерт, які факти він встановив і яких висновків дійшов. Кожен експерт підписує ту частину висновку, яка містить опис здійснених ним досліджень, і несе за неї відповідальність.

3. Загальний висновок роблять експерти, компетентні в оцінці отриманих результатів і формулюванні єдиного висновку. У разі виникнення розбіжностей між експертами висновки оформлюються відповідно до частини другої статті 148 цього Кодексу.

1. Експертиза, для вирішення питань якої необхідні знання з різних галузей знань або різних напрямів у межах однієї галузі знань, є комплексною. До проведення таких експертиз, у разі потреби, залучаються фахівці установ та служб (підрозділів) інших центральних органів виконавчої влади або інші фахівці, що не працюють у державних спеціалізованих експертних установах.

2. В ухвалі про призначення комплексної експертизи зазначаються її назва та установа (установи), експертам якої (яких) доручено її проведення, а в разі участі в її проведенні особи, яка не працює в експертній установі, – також прізвище, ім'я та по батькові, освіта, спеціальність, місце роботи, адреса цієї особи, інші дані.

3. У разі, якщо проведення комплексної експертизи доручено експертам декількох установ, в ухвалі про її призначення зазначається, яка з них є провідною, тобто яка з них здійснює організацію проведення експертизи, зокрема координацію роботи експертів і зв'язок з судом, який призначив експертизу.

4. Якщо проведення комплексної експертизи доручено співробітникам експертної установи та особі, яка не є працівником цієї установи, провідною визначається експертна установа. Ухвала про призначення комплексної експертизи направляється в кожну з установ-співвиконавців, а також особі, яка не є працівником експертної установи. Об'єкти дослідження і матеріали справи направляються провідній установі. Якщо в ухвалі провідну установу не визначено, вона визначається за згодою між керівниками установ, а якщо вони не дійшли до згоди, – то судом, який призначив комплексну експертизу.

Організовуючи виконання комплексної експертизи, керівник установи доручає проведення досліджень відповідним підрозділам установи і визначає, який з них є провідним. Керівник провідного підрозділу за погодженням з керівниками інших підрозділів формує комісію експертів і призначає голову експертної комісії.

5. Якщо комплексна експертиза виконується експертами кількох установ, комісія експертів формується керівником провідної установи разом з керівниками інших установ-співвиконавців. Голову комісії призначає керівник провідної установи.

6. Якщо експертиза призначена не як комплексна, але при її проведенні з'ясується, що вирішення поставлених питань або деяких з них потребує застосування спеціальних знань, що належать до різних галузей знань, керівник експертної установи організовує її виконання за правилами проведення комплексної експертизи. Якщо проведення комплексної експертизи не може бути здійснене силами експертів даної установи, її керівник повідомляє про це суд, який призначив експертизу, та просить залучити до проведення експертизи експерта відповідної спеціалізації. Залучення такого експерта провадиться з дотриманням вимог цивільного процесуального законодавства України.

Стаття 150. Додаткова і повторна експертиза

1. Якщо висновок експерта буде визнано неповним або неясним, судом може бути призначена додаткова експертиза, яка доручається тому самому або іншому експерту (експертам).

2. Якщо висновок експерта буде визнано необґрунтованим або таким, що суперечить іншим матеріалам справи або викликає сумніви в його правильності, судом може бути призначена повторна експертиза, яка доручається іншому експертові (експертам).

1. Додаткова експертиза призначається після розгляду судом висновку первинної експертизи, коли з’ясується, що усунути неповноту або неясність висновку шляхом допиту експерта неможливо.

Висновок визнається неповним, коли експерт дослідив не всі подані йому об’єкти чи не дав вичерпних відповідей на порушені перед ним питання. Неясним вважається висновок, який нечітко викладений або має невизначений, неконкретний характер.

У випадках, коли виникає необхідність провести дослідження нових об’єктів або щодо інших обставин справи, суд призначає нову експертизу, яка не є додатковою.

2. В ухвалі про призначення додаткової експертизи суду необхідно зазначати, які висновки експерта суд вважає неповними чи неясними або які обставини зумовили необхідність розширення експертного дослідження.

Проведення додаткової експертизи може бути доручено тому самому або іншому експертові.

3. Повторна експертиза призначається, коли є сумніви у правильності висновку експерта, пов’язані з його недостатньою обгрунтованістю чи з тим, що він суперечить іншим матеріалам справи, а також за наявності істотного порушення процесуальних норм, які регламентують порядок призначення і проведення експертизи.

Проведення повторної експертизи може бути доручено тільки іншому експертові.

4. В ухвалі про призначення повторної експертизи зазначаються обставини, які викликають сумніви у правильності попереднього висновку експерта.

5. У разі призначення додаткової або повторної експертизи, крім матеріалів, зазначених у ст. 144 ЦПК, до експертної установи (експертові) надаються також висновки попередніх експертиз з усіма додатками (фотознімками, порівняльними зразками тощо), а також додаткові матеріали, що стосуються предмета експертизи, які були зібрані після надання первинного висновку. В ухвалі про призначення додаткової або повторної експертизи зазначаються мотиви й підстави їх призначення.

Стаття 151. Підстави для забезпечення позову

1. Суд за заявою осіб, які беруть участь у справі, може вжити заходи забезпечення позову.

2. У заяві про забезпечення позову повинно бути зазначено:

1) причини, у зв'язку з якими потрібно забезпечити позов;

2) вид забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності;

3) інші відомості, потрібні для забезпечення позову.

3. Забезпечення позову допускається на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

4. За заявою заінтересованої особи суд може забезпечити позов до подання позовної заяви з метою запобігання порушенню права інтелектуальної власності. До заяви про забезпечення позову додаються документи та інші докази, які підтверджують, що саме ця особа є суб'єктом відповідного права інтелектуальної власності і що її права можуть бути порушені у разі невжиття заходів забезпечення позову. До заяви додаються також її копії відповідно до кількості осіб, щодо яких просять вжити заходи забезпечення позову.

5. У разі подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви заявник повинен подати відповідну позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову.

1. Забезпечення позову – це вжиття судом, у провадженні якого знаходиться справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача проти несумлінних дій відповідача (який може сховати майно, продати знищити або знецінити його), що гарантує реальне виконання позитивно прийнятого рішення.[34]

Забезпечення позову спрямоване, перш за все, проти несумлінних дій відповідача, який за час розгляду справи може приховати майно, продати, знищити чи знецінити його тощо.

Підставою забезпечення позову є обгрунтоване припущення заявника, що невжиття заходів забезпечення може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду.

2. Забезпечення позову здійснюється за письмовою заявою особи, яка бере участь у справі. Відповідно до п.8.3 Наказу Генерального прокурора України «Про організацію роботи по представництву прокурором інтересів громадянина або держави в суді» від 7 травня 2004р. №6/3гн з ініціативою забезпечення позову може виступити прокурор, якщо він порушив цивільну справу в порядку ч.1 ст.45 ЦПК України.

З власної ініціативи суд забезпечувати позов не може.

В заяві про забезпечення доказів обов‘язково зазначається:

а) причини, у зв'язку з якими потрібно забезпечити позов, тобто обґрунтування, чому невжиття заходів забезпечення може утруднити або зробити неможливим виконання рішення суду і як саме. При цьому заявник виходить з припущення про ймовірність таких дій і не зобов‘язаний подавати суду докази;

б) вид забезпечення позову, який належить застосувати, з обґрунтуванням його необхідності, тобто вказівка на спосіб забезпечення позову, який, на думку заявника, є найбільш адекватним;

в) інші відомості, потрібні для забезпечення позову (наприклад, якщо заявник просить суд застосувати такий вид забезпечення позову як заборона вчиняти певні дії, то в заяві необхідно зазначити, про які саме дії йде мова; місце знаходження майна; найменування осіб, в яких знаходиться майно відповідача тощо).

3. Забезпечення може провадитися в будь-якій стадії розвитку цивільного судочинства у справі, починаючи від порушення справи і закінчуючи виконавчим провадженням. Однак найчастіше, такі заходи застосовуються судом першої інстанції.

За загальним правилом, забезпечення позову здійснюється після відкриття провадження у цивільній справі і постановлення ухвали про це. Але в окремих випадках, за заявою заінтересованої особи, суд може забезпечити позов і до пред'явлення нею позову. Мова йде про заходи, спрямовані на запобігання порушенню права інтелектуальної власності (наприклад, заборона виготовлення, відтворення чи продажу примірників творів тощо).

Відповідно до ст. 53 Закону України “Про авторське право і суміжні права” до завершення розгляду справи по суті суддя одноособово має право винести ухвалу про заборону відповідачеві, щодо якого є достатні підстави вважати, що він є порушником авторського права і (або) суміжних прав, вчиняти до винесення рішення чи ухвали суду певні дії, а саме: виготовлення, відтворення, продаж, здавання в майновий найм, прокат, ввезення на митну територію України та інше передбачене цим Законом використання, а також транспортування, зберігання або володіння з метою введення в цивільний обіг примірників творів, у тому числі комп'ютерних програм і баз даних, а також записаних виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, і засобів обходу технічних засобів захисту.

За наявності достатніх даних про вчинення такого порушення авторського права і (або) суміжних прав, за яке відповідно до закону передбачена кримінальна відповідальність, орган дізнання, слідства або суд зобов'язані вжити заходів для забезпечення розшуку і накладення арешту на:

а) примірники творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), записаних виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, а також засоби обходження технічних засобів захисту;

б) матеріали й обладнання, призначені для їх виготовлення і відтворення;

в) документи, рахунки та інші предмети, що можуть бути доказом вчинення протиправних дій.

У разі, якщо відповідач по справі порушення авторського права і (або) суміжних прав відмовляє у доступі до необхідної інформації чи не забезпечує її надання у прийнятний строк, робить перешкоди у здійсненні судових процедур, або з метою збереження відповідних доказів щодо інкримінованого порушення, особливо у випадку, коли будь-яке відстрочення може завдати непоправної шкоди особі, яка має авторське право і (або) суміжні права, або коли є очевидний ризик того, що доказ буде знищено, суд або суддя одноособово мають право за заявою заявника застосувати тимчасові заходи до пред'явлення позову або до початку розгляду справи за участю іншої сторони (відповідача) шляхом:

а) винесення ухвали про огляд приміщень, в яких, як припускається, відбуваються дії, пов'язані з порушенням авторського права і (або) суміжних прав;

б) накладення арешту і вилучення всіх примірників творів (у тому числі комп'ютерних програм і баз даних), записаних виконань, фонограм, відеограм, програм мовлення, щодо яких припускається, що вони є контрафактними, засобів обходження технічних засобів захисту, а також матеріалів і обладнання, що використовуються для їх виготовлення і відтворення;

в) накладення арешту і вилучення рахунків та інших документів, які можуть бути доказом вчинення дій, що порушують або створюють загрозу порушення (чи підтверджують наміри вчинення порушення) авторського права і (або) суміжних прав.

Заява про застосування тимчасових заходів розглядається тільки за участю заявника у дводенний строк з дня її подання.

Ухвала суду про застосування тимчасового заходу підлягає негайному виконанню органом державної виконавчої служби за участю заявника.

До прийняття ухвали про застосування тимчасових заходів, зазначених в абзаці першому цієї частини, суд має право вимагати від заявника обгрунтування того, що він є суб'єктом авторського права і (або) суміжних прав і що ці права порушені або невідворотно будуть порушені, а також видати заявнику судову ухвалу щодо внесення застави або еквівалентної гарантії, достатньої для того, щоб запобігти зловживанню тимчасовим заходом. Застава полягає у внесенні на депозит суду заявником чи іншими особами грошей чи передачі інших матеріальних цінностей. Розмір застави (гарантії) визначається судом з урахуванням обставин справи, але не повинен бути меншим від 100 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян і не більшим від розміру заявленої шкоди.

У разі застосування визначених в абзаці першому цієї частини тимчасових заходів відповідач має право вимагати їх зміни чи скасування, а заявник зобов'язаний подати позов до суду про захист порушених авторських чи суміжних прав не пізніше 15 календарних днів від дня застосування тимчасового заходу.

Застава повертається повністю заявникові при відмові суду у прийнятті позову до розгляду чи задоволенні позову повністю або частково. У противному разі застава звертається на виконання рішення про компенсацію шкоди відповідачеві, завданої застосуванням тимчасових заходів.

При скасуванні визначених в абзаці першому цієї частини тимчасових заходів або якщо при розгляді справи з'ясується відсутність факту порушення чи загрози порушення авторського права і (або) суміжних прав, суд має право на клопотання відповідача прийняти судове рішення щодо надання відповідачу належної компенсації позивачем за будь-яку шкоду, завдану цими заходами.

4. В випадку подання заяви про забезпечення позову до подання позовної заяви, заявник повинен подати позовну заяву протягом десяти днів з дня постановлення ухвали про забезпечення позову. Однак коментована стаття не передбачає жодних наслідків неподання такої заяви, що може спричиняти зловживання з боку заявника. На нашу думку, у разі спливу десятиденного строку, суд, який вжив заходи забезпечення позову, зобов‘язаний їх скасувати з власної ініціативи, якщо особа, за заявою якої вжито заходи, не надасть доказів звернення до суду з відповідним позовом.

Стаття 152. Види забезпечення позову

1. Позов забезпечується:

1) накладенням арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб;

2) забороною вчиняти певні дії;

3) встановленням обов'язку вчинити певні дії;

4) забороною іншим особам здійснювати платежі або передавати майно відповідачеві чи виконувати щодо нього інші зобов'язання;

5) зупиненням продажу описаного майна, якщо подано позов про право власності на це майно або про виключення його з опису;

6) зупиненням стягнення на підставі виконавчого документа, який оскаржується боржником у судовому порядку;

7) передачею речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам.

2. У разі необхідності судом можуть бути застосовані інші види забезпечення позову. Суд може застосувати кілька видів забезпечення позову.

3. Види забезпечення позову мають бути співмірними із заявленими позивачем вимогами.

4. Не допускається забезпечення позову шляхом накладення арешту на заробітну плату, пенсію та стипендію, допомогу по загальнообов'язковому державному соціальному страхуванню, яка виплачується у зв'язку з тимчасовою непрацездатністю (включаючи догляд за хворою дитиною), вагітністю та пологами, по догляду за дитиною до досягнення нею трирічного віку, на допомогу, яка виплачується касами взаємодопомоги, благодійними організаціями, а також на вихідну допомогу, допомогу по безробіттю. Ця вимога не поширюється на позови про стягнення аліментів, про відшкодування шкоди, завданої каліцтвом, іншим ушкодженням здоров'я або смертю фізичної особи, про відшкодування збитків, завданих злочином.

5. Не може бути накладено арешт на предмети, що швидко псуються.

6. Не допускається забезпечення позову шляхом зупинення тимчасової адміністрації або ліквідації банку, заборони або встановлення обов'язку вчиняти певні дії тимчасовому адміністратору, ліквідатору банку або Національному банку України при здійсненні тимчасової адміністрації чи ліквідації банку.

1. Коментована стаття називається “Види забезпечення позову”. Поряд із циму наступних статтях ЦПК, як синонім застосовується поняття “способи забезпечення позову” і “заходи забезпечення позову”.

Слід зазначити, що на відміну від ЦПК 1963р., чинний кодекс розширив види забезпечення позову, додавши до існуючих раніше нові, такі як встановлення обов'язку вчинити певні дії та передачу речі, яка є предметом спору, на зберігання іншим особам.

Необхідно мати на увазі, що крім нових видів забезпечення позову, новим є також положення про їх невичерпність - у разі необхідності судом можуть бути застосовані інші види забезпечення позову, не передбачені у коментовані статті.

2. Передбачивши різні види забезпечення позову, закон не встановлює конкретно, який вид в яких судових справах застосовується. Це питання вирішується судом за заявою заявника (особи, яка бере участь у справі), враховуючи причини, у зв’язку з якими необхідно забезпечити позов, характер спірних правовідносин тощо.

3. Найбільш поширеним видом забезпечення позову є накладення арешту на майно або грошові кошти, що належать відповідачеві і знаходяться у нього або в інших осіб.

Відповідно до Закону України від 21.04.1999р. “Про виконавче провадження” арешт майна полягає у проведенні його опису, оголошенні заборони розпоряджатися ним, а у разі потреби – в обмеженні права користування майном. Види, обсяги і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин. Арешт накладається також на кошти та інших цінності боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні в банках або інших фінансових установах (ст. 55).

Арешт на майно боржника може накладатися державним виконавцем шляхом:

- винесення постанови про відкриття виконавчого провадження, якою накладається арешт на майно боржника та оголошується заборона на його відчуження;

- винесення постанови про арешт коштів та інших цінностей боржника, що знаходяться на рахунках і вкладах чи на зберіганні в банках або інших фінансових установах;

- винесення постанови про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження;

- проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту.

Державним виконавцем за постановою про відкриття виконавчого провадження або за постановою про арешт майна боржника та оголошення заборони на його відчуження може бути накладений арешт у межах суми стягнення за виконавчими документами з урахуванням витрат, пов'язаних з проведенням виконавчих дій на виконання на все майно боржника або на окремо визначене майно боржника. У разі потреби постанова, якою накладено арешт на майно боржника та оголошено заборону на його відчуження, надсилається державним виконавцем до органу нотаріату та інших органів, що здійснюють реєстрацію майна або ведуть реєстр заборони на його відчуження.

Копія постанови державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника не пізніше наступного після її винесення дня надсилається боржнику та відповідно до банків чи інших фінансових установ або органів, зазначених у частині другій цієї статті. Постанова державного виконавця про арешт коштів чи майна боржника може бути оскаржена боржником начальнику відповідного органу державної виконавчої служби, якому він безпосередньо підпорядкований, або до суду у 10-денний строк.

Про проведення опису майна боржника і накладення на нього арешту державний виконавець складає акт опису й арешту майна боржника. Під час проведення опису й арешту майна боржника державний виконавець вправі оголосити заборону розпоряджатися ним, а у разі потреби - обмежити права користування майном або вилучити його у боржника та передати на зберігання іншим особам, про що зазначається в акті опису й арешту. Види, обсяги і строк обмеження встановлюються державним виконавцем у кожному конкретному випадку з урахуванням властивостей майна, його значення для власника чи володільця, необхідності використання та інших обставин.

Порушення заборони державного виконавця розпоряджатися або користуватися майном, на яке накладено арешт, тягне за собою відповідальність зберігача майна, передбачену законом.

Відповідно до ст. 388 КК України розтрата, відчуження, приховування, підміна, пошкодження, знищення майна або інші незаконні дії з майном, на яке накладено арешт або яке описано, чи порушення обмеження права користуватися таким майном, здійснене особою, якій це майно ввірено, а також здійснення представником банківської або іншої фінансової установи банківських операцій з коштами (вкладами), на які накладено арешт, -

караються штрафом від двохсот до п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або виправними роботами на строк до двох років, або обмеженням волі на той самий строк, з позбавленням права обіймати певні посади чи займатися певною діяльністю на строк до трьох років або без такого.